Spørgsmål

1. Kan det bekræftes, at udenlandske investorer i et endnu ikke stiftet kommanditselskab ("Fonden") ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a?
2. Kan det bekræftes, at det nedenfor beskrevne InvestCo skatteretligt vil have status som et investeringsselskab omfattet af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19?
3. Forudsat at spørgsmål 2 besvares bekræftende, kan det så bekræftes, at udbytte udloddet til en udenlandsk pensionskasse eller et udenlandsk livsforsikringsselskab fra et InvestCo hjemmehørende i Danmark under de nedenfor under spørgsmål 3 angivne forudsætninger vil være skattefrit, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c?

Svar

1. Ja
2. Ja
3. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Rådgiver er stiftet i Danmark som en autoriseret bank under tilsyn af Finanstilsynet.

Etableringen af Fonden er initieret af Rådgiver. Fonden vil være den første af sin art etableret af Rådgiver, og såfremt Fonden bliver succesfuld er det sandsynligt, at Rådgiver vil etablere flere tilsvarende fonde.

Fonden:

Fonden planlægges etableret som en såkaldt lånefond. Fondens strategi vil være defineret som ydelse af lån mod sikkerhed og med garanti/kaution fra statslige garantistillere til virksomheder i Danmark.

Fonden vil ikke have anden aktivitet end ydelse af lån, bortset fra anbringelse af overskydende likviditet. Fonden vil midlertidigt kunne overtage aktier i låntagere m.v., der misligholder lån, men aktierne m.v. vil blive søgt afhændet hurtigst muligt.

Fonden vil være et dansk kommanditselskab, som skal registreres i henhold til, og som vil være omfattet af Lov om erhvervsdrivende virksomheder.

Fonden vil ikke have ansatte eller rådighed over egne lokaler. Generalforsamlinger i Fonden vil blive afholdt i Danmark.

Investorer i Fonden vil være en begrænset kreds af primært institutionelle og andre professionelle investorer i Danmark og udlandet. Fonden forventes bl.a. at have investorer, der har tilladelse til at yde forsikringsvirksomhed. Investorerne i Fonden vil selskabsretligt være kommanditister i Fonden.

Komplementaren:

Fondens komplementar vil være et dansk anpartsselskab.

Investorerne vil tegne/købe anparter i komplementaren i samme forhold som i Fonden, således at ejerandelen i komplementaren vil svare til ejerandelen i kommanditselskabet.

Komplementaren vil blive ledet af en direktør udpeget af generalforsamlingen. Generalforsamlinger og direktionsmøder i komplementaren vil blive afholdt i Danmark.

Ledelsen af Fonden:

Fonden vil ikke have en bestyrelse.

Komplementaren vil i henhold til Fondens vedtægter udgøre Fondens ledelse.

Med henblik på at træffe beslutninger om ydelse af lån og andre væsentlige eller usædvanlige beslutninger vil den fulde beslutningskompetence vedrørende sådanne forhold imidlertid blive uddelegeret til et til lejligheden oprettet Investment Board. Investment Board, som vil være udpeget af investorerne og Komplementaren i Fonden, vil bestå af 3 - 8 personer. Det forventes, at investorerne vil udpege personer, som investorerne som følge af personernes faglige dygtighed og/eller erfaring anser for kompetente til at træffe beslutninger om ydelser af lån m.v. Det forventes herunder, at de pågældende personer fra andre sammenhænge vil have faglige kvalifikationer og/eller erfaringer indenfor portefølje- og formueforvaltning, investeringsvirksomhed eller i øvrigt fra den finansielle sektor.

Investment Board vil på vegne af Fonden træffe alle væsentlige eller usædvanlige beslutninger vedrørende Fondens udlån, herunder beslutninger om:

• ydelse af lån og godkendelse af lånedokumentation,
• ændring af lånevilkår, herunder forlængelse,
• udøvelse af misligholdelsesbeføjelser, herunder ophævelse, og
• fuldbyrdelse af sikkerheder.

Investment Board vil ikke være underlagt detaljerede retningslinjer eller kontrol ved udførelsen af ovenstående opgaver, men vil alene være begrænset af Fondens overordnede strategi for udlån.

Investment Board vil endvidere træffe beslutninger om godkendelse af honorar til Rådgiver i henhold til aftalen med Rådgiver, beslutninger om investorernes indbetaling af resthæftelse til Fonden samt evt. beslutninger om udskydelse af det seneste tidspunkt, hvor investorerne har pligt til at indbetale midler til Fonden og/eller udskydelse af Fondens levetid,

Endeligt vil Investment Board føre tilsyn med Rådgivers udførelse af de opgaver, som Rådgiver har påtaget sig at udføre for Fonden.

Medlemmerne af Investment Board vil træffe beslutninger ved simpelt flertal og vil ved udførelsen af opgaverne kunne ifalde erstatningsansvar overfor Fonden for forsætlige eller groft uagtsomme handlinger eller undladelser.

Medlemmerne af Investment Board vælges af og kan afsættes af Investorerne ved simpelt stemmeflertal.

Rådgiver skal i henhold til aftalen mellem Fonden og Rådgiver udføre følgende opgaver for Fonden:

• acceptere tilsagn om investering i Fonden fra investorer,
• identificere og vurdere mulige låntagere,
• komme med indstillinger om ydelse af lån til Investment Board, 
• forhandle lånevilkår med mulige låntagere,
• løbende føre tilsyn med ydede lån og låntagere,
• kvartalvist udarbejder rapporter om Fondens udlån til investorerne, Investment Board og Komplementaren,
• implementere beslutninger som Investment Board måtte træffe om fuldbyrdelse af sikkerheder, samt
• udføre en række administrative opgaver vedrørende Fonden.

Rådgiver skal endvidere træffe beslutning om såkaldt "Closing" af Fonden (dvs. det tidspunkt, hvor investorerne ikke længere kan tegne kommanditistanparter i Fonden og hvor Fonden selskabsretligt stiftes).

Rådgiver vil alene være rådgiver og vil således ikke have kompetence til at træffe beslutning om ydelse af lån m.v., medmindre dette sker efter konkret fuldmagt fra Investment Board. Forholdet mellem Fonden og Rådgiver vil blive reguleret i en særskilt rådgivningsaftale mellem Fonden og Rådgiver. Rådgivningsaftalen vil blive tiltrådt af Komplementaren. Rådgiver vil endvidere tiltræde K/S aftalen i egenskab af rådgiver (dvs. ikke i egenskab af selskabsdeltager i Fonden).

Investorerne i Fonden kan ved simpelt flertal træffe beslutning om, at Fonden skal opsige aftalen mellem Fonden og Rådgiver. Tilsvarende kan Investment Board træffe beslutning om, at Fonden skal opsige aftalen mellem Fonden og Rådgiver. I så fald skal der udpeges en ny rådgiver for Fonden.

Øvrige ledelsesmæssige funktioner i Fonden (eksempelvis aflæggelse af regnskab, indkaldelse til generalforsamling) vil blive varetaget af Komplementaren. Komplementaren vil endvidere træffe beslutninger om godkendelse af overdragelse af ejerandele i Fonden. Komplementaren vil ikke have kompetence til at træffe beslutninger om ydelse af lån m.v., da denne kompetence er uddelegeret til Investment Board. Komplementaren vil selskabsretligt være tegningsberettiget for Fonden.

InvestCo:

Visse af investorerne i Fonden vil muligvis ønske at investere i Fonden via et til formålet oprettet kapitalselskab ("InvestCo"). Det er hensigten at sådanne investorer hver især etablerer et dansk eller udenlandsk kapitalselskab, således at hver investor besidder 100 % af ejerandelene i det pågældende InvestCo. Det pågældende InvestCo vil herefter være kommanditist i Fonden.

Det kan lægges til grund, at InvestCo's vedtægter vil indeholde en bestemmelse, hvorefter selskabets ejere kan kræve, at ejerandele i selskabet tilbagekøbes af selskabet til indre værdi.

Skatterådet bedes endvidere lægge til grund, at InvestCo ikke anses for transparent efter dansk skatteret.

Øvrige forhold:

Ved besvarelsen bedes Skatterådet lægge til grund, at Fonden ikke vil blive omfattet af selskabsskattelovens § 2C og at de udenlandske investorer ikke vil have anden tilknytning til Danmark end den påtænkte investering i Fonden.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmål 1:

Det bedes ved besvarelsen af spørgsmål 1 lagt til grund, at medlemmerne af Investment Board ikke vil være konsulenter, bestyrelsesmedlemmer eller ansatte i Rådgiver eller investorerne samt at Rådgiver ikke vil deltage som investor i Fonden.

Det er vores opfattelse, at udenlandske investorer i Fonden ikke vil have fast driftssted efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Det afgørende for, om de udenlandske investors deltagelse i Fonden udgør et fast driftssted er, om den aktivitet Fonden udøver udgør et fast driftssted.

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, skal fortolkes i overensstemmelse med artikel 5 i OECD's modeloverenskomst.

Fast driftssted efter hovedreglen:

Efter hovedreglen i artikel 5, stk. 1 i OECD's modeloverenskomst, skal følgende betingelser være opfyldte for at Fonden - og dermed udenlandske investorer i Fonden - efter hovedregelen kan anses for at have fast driftssted i Danmark:

• der skal eksisterer et "forretningssted" i form af lokaler eller lignende,
• forretningsstedet skal være "fast", og
• Fondens virksomhed skal udøves gennem det faste forretningssted.

Da Fonden ikke vil have ansatte eller rådighed over egne lokaler er det vores opfattelse, at Fonden - og dermed de udenlandske investorer i Fonden - ikke vil have fast driftssted efter hovedreglen, jf. SKM2010.257.SR. og SKM2010.318.SR. Særligt f.s.v.a. det forhold, at Fondens generalforsamlinger bliver afholdt i Danmark, bemærkes det, at stedet for afholdes af generalforsamlinger ikke kan anses for at udgøre et "forretningssted".

Fast driftssted efter agentreglen:

Efter agentreglen i artikel 5, stk. 5 i OECD's modeloverenskomst kan Fonden - og dermed de udenlandske investorer i Fonden - anses for at have fast driftssted i Danmark, hvis:

• der er en agent i Danmark,
• agenten har og udøver en fuldmagt til at indgå aftaler i Fondens navn, og
• agenten ikke er en uafhængig agent, der handler inden for rammerne af sin sædvanlige forretningsvirksomhed.

Et af Rådgivers forretningsområder er professionel portefølje- og formueforvaltning, og de opgaver, som Rådgiver udfører for Fonden, må derfor efter vores opfattelse anses for at ligge inden for rammerne af Rådgivers sædvanlige forretningsvirksomhed. Den virksomhed, som Rådgiver udfører for Fonden er karakteriseret ved, at Rådgiver mod vederlag udnytter sin særlige dygtighed og kunnen til at levere rådgivningsydelser til Fonden. Endvidere vil rådgivers potentielle honorar fra Fonden udgøre en meget lille del af Rådgivers samlede omsætning (formentligt under 1 %).

Som følge heraf er det vores opfattelse, at Rådgiver ikke kan anses for en afhængig agent for Fonden i forhold til agentreglen.

Det er tilsvarende vores opfattelse, at Investment Board må anses for en uafhængig agent, der handler inden for rammerne af sin sædvanlige virksomhed af følgende årsager:

• medlemmerne af Investment Board vil være udpeget af investorerne som følge af, at investorerne som følge af personernes faglige dygtighed og/eller erfaring anser de pågældende for kompetente til at træffe beslutninger om ydelser af lån m.v.,
• de pågældende personer vil i andre professionelle sammenhænge (som selvstændige, konsulenter, bestyrelsesmedlemmer og/eller ansatte) beskæftige sig med opgaver indenfor portefølje- og formueforvaltning, investeringsvirksomhed eller andre opgaver indenfor den finansielle sektor,
• de pågældende personer vil ikke være underlagt detaljerede instrukser eller detaljeret kontrol i forbindelse med udøvelsen af deres funktioner som Investment Board, og
• medlemmerne af Investment Board vil i tilfælde af forsætlig eller groft uagtsom adfærd kunne ifalde erstatningsansvar overfor Fonden.

Medlemmerne af Investment Board vil fra Fonden modtage et honorar for udførelsen af deres opgaver. Honoraret forventes at være baseret på baggrund af den arbejdsindsats, som løbende udføres af Investment Board. Det er forventningen, at de opgaver, som medlemmerne af Investment Board udfører, vil være mest arbejdskrævende i Fondens første år og at honoraret til medlemmerne af Investment Board derfor tilsvarende vil være størst i Fondens første år. Det kan således ikke udelukkes, at honoraret i Fondens første år vil udgøre en forholdsvis stor del af medlemmernes samlede indtægter. Set over Fondens samlede levetid er det imidlertid forventningen, at honoraret ikke over den samlede periode vil udgøre hovedindtægtskilden for medlemmerne af Investment Board. 

De opgaver, som vil blive varetaget af Komplementaren, kan efter vores opfattelse ikke anses for opgaver, som vedrører Fondens egentlige forretningsvirksomhed (ydelse af lån), og som følge heraf er det vores opfattelse, at Komplementaren ikke kan anses for en afhængig agent for Fonden i forhold til agentreglen, jf. punkt 33 i kommentaren til artikel 5, stk. 6 i OECD's modeloverenskomst.

I udkastet til bindende svar er det på side 10 i afsnittet "Begrundelse" anført, at:

"Skatteministeriet ligger ved besvarelsen til grund, at den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst svarer til OECDs modeloverenskomst."

Som anført af Jens Wittendorff i SR-Skat 2010, side 232, note 59, skal fast driftssteds-begrebet i intern dansk skatteret fortolkes på baggrund af art. 5 i OECDs modeloverenskomst med kommentarer frem for konkrete overenskomster. Hvis der efter interne dansk skatteret ikke foreligger et fast driftssted, er det derfor irrelevant, hvorvidt der efter en konkret dobbeltbeskatningsoverenskomst foreligger et fast driftssted. Jeg foreslår derfor, at bemærkningen udgår.

Spørger har den 10. maj 2012 afgivet høringssvar på Skatteminiteriets udkast til indstilling af 18. april 2012. Vedrørende spørgsmål 1 har spørger følgende bemærkninger;

I udkastet til bindende svar er der på side 13 anført:

"Derudover er der henset til, at Rådgiver og Investment Board må anses for selv at bære risikoen for det udførte arbejde, herunder det sædvanlige rådgiveransvar."

Da der i anmodningen alene er medtaget oplysninger om rådgiveransvar for Investment Board skal det for god ordens skyld bekræftes, at det følger af K/S aftalen, at Rådgiver og Komplementaren kan ifalde erstatningsansvar på samme måde som Investment Board (dvs. i tilfælde af forsætlige eller groft uagtsomme handlinger eller undladelser). Nedenfor er gengivet K/S aftalens bestemmelse om erstatningsansvar.

"18.1

The Advisor, the General Partner and the Investment Board shall have no liability for any loss to the Fund and/or the Limited Partners arising in connection with their obligations under this Partnership Agreement or the other Framework Agreements or which otherwise arises in relation to the operation, business or activity of the Fund save in respect of any matter in relation to the Fund resulting from willful misconduct, bad faith or reckless disregard for the obligations and duties or gross negligence of the Advisor, the General Partner or the Investment Board.

18.2

The Fund agrees to indemnify and hold harmless out of the Assets, the Advisor, the General Partner and the members of the Investment Board against any and all liabilities, actions, proceedings, claims, costs, demands, damages and/or expenses (including legal fees) incurred or threatening by reason of the Advisor, the General Partner or the members of the Investment Board having acted for or on behalf of the Fund or which otherwise arise in relation to the operation, business and other activities of the Fund provided, however, that it shall not be so indemnified with respect to any matter resulting from its willful misconduct, bad faith or reckless disregard for its obligations and duties in relation to the Fund or its gross negligence.

18.3

The provisions applicable to the Advisor, the General Partner and the members of the Investment Board set out in clause 18.1 shall apply equally to any officer, director, agent or employee of the Advisor and the General Partner.

18.4

The Advisor, the General Partner and the members of the Investment Board shall not be liable to any Limited Partner or to the Fund for the negligence, dishonesty or bad faith of any agent, including any adviser, acting for or on behalf of the Advisor, the General Partner or the Investment Board, provided that such agent or adviser was selected, engaged and retained by either the Advisor, the General Partner or the Investment Board with reasonable care."

Spørgsmål 2:

InvestCo vil i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2 have status som et investeringsselskab, hvis:

• selskabets virksomhed består i investering i værdipapirer, og
• andelene i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi.

InvestCo's virksomhed vil som følge af Fondens skattemæssige transparens skatteretligt være identisk med Fondens virksomhed. Fondens virksomhed vil som nævnt bestå i ydelse af lån. Ved ydelse af lån vil Fonden erhverve en fordring på den enkelte låntager og Fondens aktiver vil således udover likvide midler bestå af fordringer. Det er på denne baggrund vores opfattelse, at Fondens - og dermed InvestCo's - virksomhed vil bestå i investering i værdipapirer.

Som følge her er det vores opfattelse, at InvestCo skatteretligt vil have status som investeringsselskab, jf. selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19. Det bemærkes i den forbindelse, at det forhold, at InvestCo er 100 % ejet af en enkelt investor, ikke medfører, at InvestCo ikke har status som et investeringsselskab, jf. SKM2010.805.SR.

Spørgsmål 3

Det bedes ved besvarelsen af spørgsmål 3 lagt til grund, at:

• InvestCo vil være hjemmehørende i Danmark og omfattet af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19,
• InvestCo vil være 100 % ejet af en pensionskasse eller et livsforsikringsselskab, og
• pensionskassen eller livsforsikringsselskabet vil være hjemmehørende i Norge, Sverige eller Finland (herunder at pensionskassen eller livsforsikringsselskabet efter skattereglerne i sit hjemland anses for et selvstændigt skattesubjekt)
• pensionskassen eller livsforsikringsselskabet vil være "retmæssig ejer" af udbyttet udloddet fra InvestCo, således som begrebet "retmæssig ejer" måtte skulle forstås efter den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at udbytte udbetalt fra InvestCo til en udenlandsk pensionskasse eller et udenlandsk livsforsikringsselskab er skattefrit, hvis Danmark efter moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst skal frafalde eller nedsætte beskatningen af udbyttet. Det er i SKM2011.738.SR antaget, at et investeringsselskab omfattet af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19 ikke er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet, og som følge heraf er det afgørende, om Danmark efter den nordisk dobbeltbeskatningsoverenskomst er forpligtet til at frafalde eller nedsætte beskatningen af udbyttet.

Det følger af artikel 10 i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, at Danmark som udgangspunkt er forpligtet til at nedsætte eller frafalde beskatningen af udbytte fra InvestCo til en pensionskasse eller et livsforsikringsselskab hjemmehørende i Norge, Sverige eller Finland.

Den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst afskærer ikke Danmark fra at beskattet udbyttet, såfremt pensionskassen eller livsforsikringsselskabet ikke kan anses for retmæssig ejer ("beneficial owner") af udbyttet. Det er imidlertid vores opfattelse, at en pensionskasse eller et livsforsikringsselskab hjemmehørende i Sverige, Norge eller Finland, der udøver reel virksomhed som pensionskasse eller livsforsikringsselskab, og som investerer en mindre del af sine midler (under 2 %) i Fonden som led i pensionskassens eller livsforsikringsselskabets løbende investeringsstrategi, må anses for retmæssig ejer af udbyttet.

Skatteministeriets indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at udenlandske investorer i et endnu ikke stiftet kommanditselskab ("Fonden") ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

a)      udøver et erhverv med fast driftssted her i landet, jf. dog stk. 5.

OECDs modeloverenskomst artikel 5

1. I denne overenskomst betyder udtrykket ?fast driftssted? et forretningssted, hvor et foretagendes virksomhed helt eller delvis udøves.

2. Udtrykket "fast driftssted" omfatter især:

a) et sted, hvorfra foretagendet ledes;

b) en filial;

c) et kontor;

d) en fabrik;

e) et værksted og

f) en grube, en gas- eller oliekilde, et stenbrud eller et andet sted, hvor naturforekomster udvindes.

(....)

5. Uanset bestemmelserne i stk. 1 og 2, hvor en person - med undtagelse af en sådan uafhængig repræsentant, for hvem stk. 6 finder anvendelse - der udøver virksomhed for et foretagende, har, og sædvanligvis udøver, en fuldmagt i en kontraherende stat til at indgå aftaler i foretagendets navn, skal dette foretagende anses for at have fast driftssted i denne stat med hensyn til enhver virksomhed, som han foretager for foretagendet, medmindre hans virksomhed er begrænset til sådanne, som er nævnt i stk. 4, som, hvis den udøves gennem et fast forretningssted, ikke ville gøre dette faste forretningssted til et fast driftssted i henhold til bestemmelserne i pågældende stykke.

6. Et foretagende anses ikke for at have fast driftssted i en kontraherende stat, blot fordi det driver forretning i den stat gennem en mægler, kommissionær eller anden uafhængig repræsentant, såfremt disse personer handler inden for rammerne af deres sædvanlige forretningsvirksomhed.

Praksis

SKM2010.257.SR

Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorer i B ikke vil få fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, hverken efter hovedreglen eller agentreglen.

B var en investeringsenhed med danske og udenlandske investorer. B var et dansk K/S med c/o adresse hos et advokatfirma og havde ingen ansatte eller lokaler. Beslutninger om køb og salg træffes af D efter indstilling fra E og A.

SKM2010.318.SR

Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorer i A ikke vil få fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, hverken efter hovedreglen eller agentreglen.

A var et Fund-of-Funds-produkt, der henvendte sig til danske og udenlandske investorer. A var et dansk K/S uden ansatte eller lokaler. Investorerne afgav investeringstilsagn og udpegede medlemmer af E. E træffer alle købs- og salgsbeslutninger på baggrund af anbefalinger fra B. Der var indgået rådgivningsaftale med A og B.

SKM2012.190.SR

B A/S administrerede en række investeringsenheder. Selskabet ønskede at udbyde en ny investeringsenhed, som skulle udbydes til såvel danske som udenlandske investorer. Selskabet ønskede at få klarlagt hvorvidt de udenlandske investorer fik fast driftssted i Danmark ved en investering i enheden, A.

Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorer ikke vil have fast driftssted i Danmark, hverken efter hovedreglen i artikel 5, stk. 1 i OECDs modeloverenskomst eller efter agentreglen i artikel 5, stk. 5. Forholdene faldt derimod under artikel 5, stk. 6 om uafhængige agenter.

Den juridiske vejledning C.D.1.2.2

Erhvervsvirksomhed med fast driftssted her i landet

Afsnittet beskriver, i hvilket omfang udenlandske virksomheder, der udøver aktivitet i Danmark gennem et forretningssted, er skattepligtige til Danmark af indtægt fra sådan virksomhed.

Hvilke selskaber mv. er omfattet af skattepligten

Selskaber, foreninger mv. som nævnt i SEL § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, er begrænset skattepligtige her til landet. Se SEL § 2, stk. 1, litra a.

Skattepligten omfatter:

• Udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet eller
• Deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her i landet.

Hvad er"fast driftssted"

Begrebet fast driftssted fortolkes som udgangspunkt i overensstemmelse med art. 5 i OECDs modeloverenskomst med tilhørende kommentarer.

Begrundelse

Skatteministeriet lægger ved besvarelsen til grund, at den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst svarer til OECDs modeloverenskomst.

I henhold til spørgers anmodning lægges endvidere følgende forudsætninger til grund;

• Fonden vil ikke blive omfattet af selskabsskattelovens § 2C og
• de udenlandske investorer vil ikke have anden tilknytning til Danmark end påtænkte investering i Fonden.
• Medlemmerne af Investment Board vil ikke være konsulenter, bestyrelsesmedlemmer eller ansatte i Rådgiver eller investorerne samt
• at Rådgiver ikke vil deltage som investor i Fonden.
• InvestCo's vedtægter indeholder bestemmelse, hvorefter selskabets ejere kan kræve, at ejerandele i selskabet tilbagekøbes af selskabet til indre værdi.
• InvestCo's anses ikke for transparente efter dansk skatteret.

Af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a fremgår det, at selskaber og foreninger mv. som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, er begrænset skattepligtige til Danmark, når der udøves et erhverv med fast driftssted her i landet.

Af OECDs modeloverenskomst art. 5, stk. 1 fremgår det, at udtrykket fast driftssted betyder et forretningssted, hvor et foretagendes virksomhed helt eller delvist udøves. Det følger af kommentarerne til modeloverenskomstens artikel 5, stk. 1, at definitionen af et fast driftssted indeholder følgende betingelser;

• eksistensen af et "forretningssted", hvilket vil sige indretninger såsom lokaler eller i visse tilfælde maskineri eller udstyr.
• Forretningsstedet skal være "fast", dvs., at det skal være etableret på et givent sted med en vis grad af varighed.
• Virksomhedsudøvelsen for foretagendet gennem dette faste driftssted, hvilket sædvanligvis vil sige, at personer, som på den ene eller anden måde er afhængig af foretagendet (personale), udfører foretagendets virksomhed i den stat, hvor det faste sted er beliggende.

Det skal afgøres om de udenlandske investorers deltagelse i Fonden er omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Dermed skal det afgøres om den aktivitet, som Fonden udøver, kan karakteriseres som et erhverv med fast driftssted.

I henhold til oplysningerne i anmodningen vil Fonden ikke have lokaler til rådighed i Danmark. Endvidere har Fonden ikke nogen ansatte eller bestyrelse. Fondens ledelse udgøres af Komplementaren. Endvidere vil der afholdes generalforsamlinger i Danmark.

Efter en samlet konkret vurdering finder Skatteministeriet ikke, at den første betingelse vedrørende fast driftssted i henhold til artikel 5, stk. 1 i modeloverenskomsten er opfyldt. Fonden vil ikke opfylde betingelse nr. 2 om, at "forretningsstedet" skal være "fast" på grundlag af oplysningerne i anmodningen. Der vil dermed ikke være tilstrækkelig forbindelse mellem forretningsstedet og en særlig geografisk bestemt lokalitet.

Herefter skal der tages stilling til, hvorvidt de udenlandske investorer får fast driftssted på grund af reglen om afhængige agenter i OECDs modeloverenskomst artikel 5, stk. 5, eller om forholdene falder ind under artikel 5, stk. 6 om uafhængige agenter.

Der kan være tale om såvel fysiske personer som selskaber. Betingelserne for at være omfattet af artikel 5, stk. 5 er, at personen har en fuldmagt til at indgå kontrakter på foretagendets vegne, og faktuelt benytter denne fuldmagt gentagende gange. Opfyldes disse betingelser kan der statueres fast driftssted, medmindre personen, der har fuldmagten, kan kvalificeres som en uafhængig agent i henhold til artikel 5, stk. 6.

Betingelserne for at være omfattet af artikel 5, stk. 6 er, at agenten er juridisk og økonomisk uafhængig af foretagendet, og at agenten handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer, når han handler på foretagendets vegne.

Det skal undersøges, hvorvidt de respektive enheder kan anses som agenter for Fonden.

Komplementaren

Komplementaren udgør ledelsen i Fonden og er formelt set tegningsberettiget for Fonden i henhold til de selskabsretlige regler. Komplementaren vil varetage ledelsesmæssige beslutninger, såsom aflæggelse af regnskab, indkaldelse til generalforsamling samt træffe beslutning om godkendelse af overdragelse af ejerandele i Fonden. Komplementaren vil ikke have kompetence til at træffe beslutninger om ydelse af lån mv., da denne kompetence er uddelegeret til Investment Board.

Investment Board

Investment Board består af 3-8 personer, som er udpeget af investorerne og Komplementaren i Fonden. De personer, som udpeges, vil udpeges på baggrund af personernes dygtighed og/eller erfaring indenfor portefølje- og formueforvaltning, investeringsvirksomhed eller den finansielle sektor, samt deres kompetence til at træffe beslutninger om ydelse af lån mv. Investment Board vil ikke være underlagt detaljerede retningslinjer eller kontrol ved udførelsen af deres opgaver, men alene være begrænset af Fondens overordnede strategi. Investments Boards beslutninger træffes ved simpelt flertal og vil kunne ifalde erstatningsansvar.

Beslutningskompetencen vedrørende ydelse af lån mv. ligger hos Investment Board.

Rådgiver

Rådgiver skal i henhold til aftale med Fonden komme med indstillinger til ydelse af lån til Investment Board, vurdere mulige låntagere, løbende føre tilsyn med ydede lån og låntagere, lave kvartalsvise rapporter samt en række administrative opgaver.

Rådgiver vil ikke have kompetence til at træffe beslutninger om ydelse af lån m.v.

For at være omfattet af artikel 5, stk. 6, reglen om uafhængige agenter, kræves, at agenten er juridisk og økonomisk uafhængig af foretagendet, og at agenten handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer, når han handler på foretagendets vegne.

Skatteministeriet finder efter en samlet konkret vurdering, at Investment Board og Rådgiver ikke er underlagt detaljerede instruktioner eller omfattende kontrol, idet der alene er fastlagt en overordnet investeringspolitik.

Vedrørende medlemmerne af Investment Board, er disse ikke udpeget på nuværende tidspunkt, men blot oplyst, at de vil være udpeget grundet deres faglige dygtighed og /eller erfaring anses for kompetente til at træffe beslutninger om ydelser af lån m.v. Endvidere er det oplyst, at medlemmerne i andre professionelle sammenhænge beskæftiger sig med opgaver indenfor portefølje- og formueforvaltning, investeringsvirksomhed eller andre opgaver indenfor den finansielle sektor.

Det er afgørende for vurderingen af en agent efter artikel 5, stk. 6, at denne er juridisk og økonomisk uafhængig. I henhold til kommentarerne til OECDs modeloverenskomst artikel 5, stk. 6 pkt. 38.6 er en faktor, der skal tages i betragtning, antallet af fuldmagtsgivere, som agenten repræsenterer. En uafhængig status er mindre sandsynlig, hvis agenten udøver sin virksomhed helt eller næsten helt for blot ét foretagende gennem hele sin virksomheds levetid eller i en længere tidsperiode. Alle faktiske omstændigheder skal tages i betragtning ved afgørelsen af, om agentens virksomhed udgør en selvstændig virksomhed.

Det er derfor afgørende, at medlemmerne af Investment Board ikke er afhængige af Fonden. I den sammenhæng lægger Skatteministeriet stor vægt på det oplyste om, at medlemmerne har andre professionelle opgaver indenfor portefølje- og formueforvaltning, investeringsvirksomhed eller andre opgaver indenfor den finansielle sektor sideløbende med deres opgavevaretagelse for Fonden. Dette er afgørende for deres uafhængighed af Fonden. Skatteministeriet anser dette som en forudsætning for besvarelsen af spørgsmålet, hvorved de ligeledes kan siges at handle indenfor rammerne af deres sædvanlige erhvervsvirksomhed.

Rådgiver anses endvidere for at udføre opgaver indenfor sin sædvanlige forretningsvirksomhed vedrørende professionel portefølje- og formueforvaltning.

Derudover er der henset til, at Rådgiver og Investment Board må anses for selv at bære risikoen for det udførte arbejde, herunder det sædvanlige rådgiveransvar.

Skatteministeriet finder dermed på baggrund af en konkret vurdering, at Investment Board og Rådgiver må betragtes som uafhængige agenter i forhold til artikel 5, stk. 6.

Indstilling

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at det beskrevne InvestCo skatteretligt vil have status som et investeringsselskab omfattet af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19.

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19

Undtaget fra skattepligten er:

........

19) Investeringsselskaber, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, bortset fra kontoførende investeringsforeninger, jf. lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger § 2, og bortset fra udloddende investeringsforeninger, jf. ligningslovens § 16 C, stk. 1. (.......)

Aktieavancebeskatningslovens § 19

Gevinst og tab på aktier og investeringsforeningsbeviser m.v. udstedt af et investeringsselskab medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Stk.2. Ved et investeringsselskab forstås:

1)Et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF, jf. bilag 1.

2)Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist. Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og denne lovs § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager.

Stk. 3. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 1. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis formue gennem datterselskaber hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer m.v. Ved et datterselskab forstås et selskab, hvori moderselskabet har bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 4. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer m.v. Til værdipapirer m.v. medregnes ikke aktier i et andet selskab, hvori førstnævnte selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen, medmindre det andet selskab selv er et investeringsselskab, jf. stk. 2. Hvis et selskab har bestemmende indflydelse på et selskab, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, ses der ved opgørelsen efter 3. pkt. bort fra disse aktier, og i stedet medregnes den andel af det andet selskabs aktiver, som svarer til førstnævnte selskabs direkte eller indirekte ejerforhold i det andet selskab.

Praksis

SKM2010.289.SR

Et selskab, som alene har et gældsbrev, anses for et investeringsselskab.

SKM2010.805.SR

Skatterådet bekræftede, at anpartsselskabet A efter en vedtægtsændring som forpligter selskabet til at tilbagekøbe anparterne i selskabet, kan anses for et investeringsselskab omfattet af reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 19 uanset at der kun er en aktionær.

SKM2011.738.SR

C AB påtænkte via dets helejede norske selskab, B AS, at stifte et dansk aktieselskab A A/S. A A/S vil investere gennem deltagelse som Limited Partner (kommanditist) i udenlandske transparente enheder, typisk organiseret som Limited Partnerships (fonde), der investerer i aktier eller ligestillede former for værdipapir. Skatterådet kan bekræfte, at A A/S skal anses som et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, 1. pkt.

SKM2012.122.SR

Selskabets virksomhed bestod i at eje aktier og fordringer. Selskabet anset for et investeringsselskab.

Begrundelse

I henhold til anmodningen skal det lægges til grund, at InvestCo's vedtægter vil indeholde en bestemmelse, hvorefter selskabets ejere kan kræve, at ejerandele i selskabet tilbagekøbes af selskabet til indre værdi.

Ligeledes skal det lægges til grund, at InvestCo ikke anses for transparent efter dansk skatteret.

Et investeringsselskab, som defineret i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, er undtaget fra skattepligt, jf. selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19. Disse investeringsselskaber skal dog betale 15 % i udbytteskat af udbytter, som modtages fra selskabet, der er hjemmehørende i Danmark.

Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, skal et selskab anses for et investeringsselskab, hvis følgende to betingelser er opfyldt:

• selskabets virksomhed skal bestå i investering i værdipapirer m.v.
• andele i selskabet skal på forlangende af ihændehaverne tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi.

Vedrørende den første betingelse, skal det vurderes om InvestCo?s virksomhed består i investering i værdipapirer m.v. Af Den Juridiske Vejledning 2012-1 C.D.1.1.10.2 under "Hvad er værdipapirer?" fremgår det, at "ved værdipapirer mv. forstås navnlig aktier, investeringsforeningsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindestående og kontanter) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder og disse."

InvestCo's virksomhed vil bestå i at være kommanditist i Fonden, hvis virksomhed består i ydelse af lån (fordringer). I lighed med SKM2011.738.SR vil InvestCo, som er kommanditist i et kommanditselskab, hvis virksomhed er investering i værdipapirer (fordringer), være at anse som et investeringsselskab.

Da InvestCo efter en konkret vurdering er at anse som et investeringsselskab, så vil selskabet være omfattet af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19.

Det lægges ved besvarelsen til grund, at bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3 ikke er opfyldt i den konkrete situation, da der ikke er oplysninger om at formue gennem datterselskaber investeres i andre værdier end værdipapirer. Det er udelukkende oplyst, at der investeres i fordringer og evt. aktier i forbindelse med misligholdelse.

Undtagelsesbestemmelserne i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 4 og stk. 5 er ikke relevante i nærværende situation, og finder ikke anvendelse.

Indstilling

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "ja".

Spørgsmål 3

Da spørgsmål 2 er besvaret bekræftende, ønskes det bekræftet, at udbytte udloddet til en udenlandsk pensionskasse eller et udenlandsk livsforsikringsselskab fra et InvestCo hjemmehørende i Danmark under de angivne forudsætninger vil være skattefrit efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

.......

c) oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, bortset fra udlodninger fra udloddende investeringsforeninger, jf. ligningslovens § 16 C, stk. 1, der udelukkende investerer i fordringer omfattet af kursgevinstloven, aktier i det administrationsselskab, der forestår investeringsforeningens administration, og afledte finansielle instrumenter efter Finanstilsynets regler herom, eller oppebærer afståelsessummer omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra a, i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet,

Praksis

SKM2011.738.SR

Skatterådet fandt på baggrund af en konkret vurdering, at under forudsætning af, at den konkrete udbytteudlodning ikke har karakter af at være gennemstrømningsudlodning hvor investeringsafkast videreudloddes til bagvedliggende investorer, samt at det modtagende selskab kan anses for at have fuld juridisk og økonomisk rådighed og dispositionsret over afkastet, ville selskabet, B AS, være i stand til at modtage udbytte fra A A/S, uden indeholdelse af dansk udbytteskat, jf. SEL § 2, stk. 1, litra c.

Begrundelse

Ifølge anmodningen skal det ved besvarelsen lægges til grund, at,

• InvestCo vil være hjemmehørende i Danmark og omfattet af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19,
• InvestCo vil være 100 % ejet af en pensionskasse eller et livsforsikringsselskab, og
• Pensionskassen eller livsforsikringsselskabet vil være hjemmehørende i Norge, Sverige eller Finland (herunder at pensionskassen eller livsforsikringsselskabet efter skattereglerne i sit hjemland anses for et selvstændigt skattesubjekt) samt
• Pensionskassen eller livsforsikringsselskabet vil være "retmæssig ejer" af udbyttet udloddet fra InvestCo, således som begrebet "retmæssig ejer" måtte skulle forstås efter den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, fremgår det, at udbytter, der udloddes til udenlandske selskaber, som udgangspunkt er begrænset skattepligtige her til landet. I henhold til kildeskattelovens § 65, skal der indeholdes 27 % udbytteskat.

Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at udbytter fra danske selskaber, der udbetales til udenlandske selskaber, er begrænset skattepligtige her til landet, medmindre en sådan beskatning skal frafaldes efter EU's moder-/datterselskabsdirektiv, direktiv 90/435 EØF eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

I henhold til forudsætningerne for spørgsmålet, er der tale om en pensionskasse eller livsforsikringsselskab i Norge, Sverige eller Finland. Det følger af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst artikel 10, at udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i en anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

Det fremgår af artikel 10, stk. 3, at udbytte fra et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i en anden kontraherende stat, tillige kan beskattes i den kontraherende stat, hvori det selskab, der betaler udbyttet, er hjemmehørende i henhold til lovgivningen i denne stat, men hvis udbyttets retmæssige ejer er en person, der er hjemmehørende i en anden kontraherende stat, må den skat, som pålignes, ikke overstige 15 pct. af udbyttets bruttobeløb. Sådant udbytte skal imidlertid være fritaget fra beskatning i den førstnævnte stat i tilfælde, hvor den retmæssige ejer af udbyttet er et selskab (bortset fra personsammenslutninger og dødsboer), som direkte ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det selskab, der udbetaler udbyttet.

Ifølge forudsætningerne for spørgsmålet, vil InvestCo være 100 % ejet af den pågældende pensionskasse eller livsforsikringsselskab i Norge, Sverige eller Finland. Dermed vil Danmark ikke skulle indeholde udbytteskat, medmindre pensionskassen eller livsforsikringsselskabet ikke anses for den retmæssige ejer (beneficial owner) af udbyttet.

Da spørger har opstillet den forudsætning, at pensionskassen eller livsforsikringselskabet i Norge, Sverige eller Finland er den retmæssige ejer af udbytte udloddet fra InvestCo, således som begrebet retmæssig ejer forstås i henhold til den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, vil Danmark dermed ikke skulle indeholde udbytteskat.

Skatteministeriet lægger afgørende vægt på den af spørger opstillede forudsætning om, at pensionskassen eller livsforsikringsselskabet er retmæssig ejer af udbyttet. Det er en transaktionsbestemt vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Skatteministeriet har ikke ved besvarelsen foretaget en prøvelse af forudsætningen.

Indstilling

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "Ja" på baggrund af de opstillede forudsætninger.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skatteministeriets indstilling og begrundelse.