Klagen skyldes, at regionen har foretaget efteropkrævning af moms for perioden 1. juli 1997 - 30. juni 2001 samt efteropkrævning af energiafgift for perioden 1. januar 1998 - 31. marts 1998, idet selskabet i omhandlede periode ikke er anset for at have udøvet momspligtige aktiviteter og derfor ikke er berettiget til fradrag for købsmoms, jf. momslovens § 37 eller energiafgifter, jf. olieafgiftslovens § 11, stk. 2, og elafgiftslovens § 11, stk. 15.

Landsskatteretten stadfæster regionens afgørelse.

Selskabet havde indtil en brand den 27. december 1996 produktion af møbelgreb. For perioden 1. juli 1997 - 30. juni 2001 bestod selskabets aktivitet i udlejning af fast ejendom. Indtil 1. januar 1999 var B direktør i selskabet, hvorefter dennes datter C blev direktør. Selskabets aktionærer er B's tre børn.

Selskabet solgte pr. 1. november 1997 sine driftsmidler for 800.000 kr. Af overdragelsesaftalen fremgår bl.a., at overdragelsen omfatter det driftsmateriel, som hidtil har været anvendt i sælgers trædrejeri, samt alle manualer, tegninger, tekniske beskrivelser, instruktionsbøger, leverandørfortegnelser, kundekartoteker og andet for køber relevant materiale. Det overdragne driftsmateriel er nærmere specificeret i aftalen. Under punktet varelager fremgår, at i overdragelsen følger endvidere uden beregning sælgers beholdning af poser til spåner mv. Sælger forpligter sig til at være køber behjælpelig med opstilling og indkøring af maskinerne samt i en periode på indtil 3 måneder at være køber behjælpelig med at igangsætte produktionen, herunder vejlede køber og dennes mandskab i maskinernes indstilling, betjening og vedligeholdelse samt indføre den daglige leder i forretningsgange med bl.a. køb af råvarer og salg af produktionen. Endvidere fremgår, at overdragelsen er momsfri, da overdragelsen sker mellem momsregistrerede parter og i forbindelse med sælgers afvikling af en produktionsgren samt, at køber er bekendt med, at der på det overdragne inventar hviler en momsreguleringsforpligtelse, som overtages af køber.

Selskabet har oplyst, at ledelsen havde til hensigt at fortsætte produktionen af møbelgreb efter branden. Så snart det var muligt, genoptog man da også produktionen, og i løbet af det første halvår i 1997 blev der produceret 40.000 møbelgreb. Imidlertid viste det sig ikke muligt at afsætte de producerede varer, og der blev derfor taget skridt til omlægning af virksomheden. Endelig beslutning herom blev taget på en ekstraordinær generalforsamling den 25. juni 1997. Af generalforsamlingsreferatet fremgår, at direktøren fik fuldmagt til at forestå salg af drejeri og maskiner samt, at direktøren skulle undersøge markedet og mulighed for import af granit og fliser.

Selskabet har videre oplyst, at virksomheden efter overdragelsen pr. 1. november 1997 fortsat havde en del maskiner og desuden et større varelager.  Som dokumentation herfor er fremlagt en udateret maskinliste og varelageropgørelse. Det er oplyst, at de 40.000 møbelgreb, som virksomheden fremstillede efter branden, fortsat ligger på lager.

Vedrørende den påtænkte import af fliser og granit har selskabet oplyst, at man rettede henvendelse til den spanske brancheorganisation på området (ASCER), hvilket i løbet af 1998 førte til, at selskabet kom i kontakt med og indledte forhandlinger med en lang række spanske producenter. Selskabet har fremlagt eksempler på korrespondance mv. vedrørende virksomhedens aktivitet indenfor dette marked. Det er videre oplyst, at planerne fortsat er aktuelle, men at de indledte moms- og skattesager i nogen grad har tvunget virksomhedens ledelse til midlertidigt at berostille planerne.

I selskabets balance pr. 30. juni 1997 i årsregnskabet er værdien af varebeholdninger ansat til 0. Af nogle af selskabet udarbejdede opgørelser af varelager pr. hhv. 30. juni 1998, 30. juni 1999 og 30. juni 2000 er antal af greb opgjort til henholdsvis 60.000 stk., 24.000 stk. (med angivelse af at 36.000 stk. er brændt) og 10.000 stk. som er værdiansat til henholdsvis 51.000 kr., 20.400 kr. og 8.500 kr.

Om udlejningsaktiviteten er det oplyst, at der er tale om udlejning af en del af en ejendom til B. Ejendommen blev i 2000 solgt til D. Derudover er der fra 1999 tale om udlejning til tredjemand af en i 1997 erhvervet ferieejendom i Spanien. Selskabet har ikke været frivilligt registreret for udlejning af fast ejendom. Selskabet revisor har oplyst, at der ikke er foretaget momsfradrag vedrørende udgifter, der knytter sig til virksomheden med udlejning af fast ejendom. Eksempelvis fremgår af journalposteringerne, at eludgifter vedrørende privatboligen er modregnet momsmæssigt.

Selskabet har for perioden 1. juli 1997 - 30. juni 2001 foretaget følgende angivelser:

"

"

Selskabet har i 1. kvartal 1998 indkøbt vinduer og døre hos E for 52.936 kr., som blev videresolgt til hovedaktionær F for samme beløb. Ved et møde den 4. marts 2002 har B til regionen oplyst, at varerne blev købt af selskabet, fordi det kunne opnå større rabat end F selv. Moms vedrørende købet er af selskabet angivet som udgående moms i 1. kvartal 1998.

Regionen har ikke anset selskabet for at have udøvet momspligtige aktiviteter i perioden 1. juli 1997 - 30. juni 2001, og selskabet er derfor ikke anset for berettiget til fradrag for købsmoms, jf. momslovens § 37, og fradrag for energiafgifter, jf. olieafgiftslovens § 11, stk. 2, og elafgiftslovens § 11, stk. 15. Regionen har derfor foretaget regulering af de foretagne angivelser af købs- og salgsmoms på henholdsvis 215.908 kr. og 13.234 kr. samt energiafgift på 8.146 kr. og således foretaget efteropkrævning med i alt 210.820 kr.

Det er som begrundelse herfor anført, at selskabet i den omhandlede periode ikke har haft momspligtig omsætning. Det til hovedaktionæren foretagne salg af vinduer og døre er anset for indkøbt til privat brug og ikke for momspligtig omsætning. Der er herved henset til, at videresalget er sket uden avance samt selskabets oplysninger om baggrunden for den foretagne disposition. Indkøb heraf er således ikke fradragsberettiget, jf. momslovens § 38, stk. 2, hvorfor salget ikke er momspligtigt, jf. momslovens § 5. Det er videre anført, at det forhold at selskabet sælger sine driftsmidler ej heller kan anses for momspligtig omsætning, jf. Momsvejledningen 2001 afsnit J.2.1.1., hvoraf fremgår, at salg af driftsmidler og inventar ikke betragtes som omsætning. Regionen har videre ikke anset det for godtgjort, at selskabet efter branden har fortsat produktionen af møbelgreb ved i første halvdel af 1997 at have produceret 40.000 møbelgreb. Der er herved henvist til, at selskabets lager pr. 30. juni 1997 i regnskabet er opgjort til 0 kr. Endvidere bekræfter den vedrørende driftsmidlerne indgåede salgsaftale, at selskabet ikke har haft til hensigt at fortsætte produktionen af møbelgreb. Det er herved bemærket, at den af selskabet fremlagte oversigt over inventar, der stadig befinder sig i selskabet, er udateret og uspecificeret, og således ikke er mulig at sammenholde med den i salgsaftalen indeholdte oversigt over driftsmidler. Det er videre bemærket, at regionen i forbindelse med skattekontrol af selskabet har modtaget dets anlægskartotek hvoraf fremgår, at pr. 30. juni 1998 er selskabet eneste driftsmiddel i Danmark en trailer til en værdi på 3.696 kr.

Det er videre anført, at selskabet ej heller har sandsynliggjort, at det har haft til hensigt at påbegynde virksomhed med import af fliser og granit fra Spanien. Det er herved anført, at i forbindelse med at regionen for årene 1998 - 2000 ikke har godkendt fradrag for B's rejseudgifter til Spanien blev det gjort gældende, at rejserne var fradragsberettigede, idet disse vedrørte en større renovering af selskabets sommerhus i Spanien. Der blev ikke herved redegjort for, at selskabet havde til hensigt at importere fliser og granit. Den af selskabet fremlagte korrespondance fra medio 1998 vedrører henvendelser fra spanske producenter med henblik på at fremsende prislister o.lign. Der er ikke fremlagt korrespondance fra selskabet til de spanske producenter. Endvidere er nogle af de fremsendte prislister detailsalgsprislister og ikke engros-prislister. Det er anført, at korrespondancen er fremsendt medio 1998, på hvilket tidspunkt der blev foretaget en ombygning af ejendommen i Spanien. Karakteren af de udgifter, hvoraf der er fratrukket købsmoms understøtter ej heller den påståede hensigt om påbegyndelse af flise- og granitimport. Udgifterne vedrører primært vedligeholdelsesudgifter vedrørende selskabets ejendomme i Danmark og Spanien, indkøb af driftsmidler (som er videresolgt), småanskaffelser (indkøb af værktøj), el, varme, telefon, samt revisor- og advokatudgifter.

Da der ikke er godkendt fradrag for købsmoms vedrørende udgifter til el og varme, jf. momslovens § 37, har regionen ej heller anset selskabet for berettiget til fradrag for energiafgifter, jf. elafgiftslovens § 11, stk. 15, og olieafgiftslovens § 11, stk. 2.

Selskabets repræsentant har fremsat påstand om, at selskabet i hele den omhandlede periode har drevet økonomisk virksomhed og derfor er berettiget til fradrag for moms af dets udgifter, jf. momslovens § 37.

Det afgørende for, om virksomheden har ret til momsfradrag i forbindelse med afholdelse af udgifter, er, om der er tale om en registreringspligtig virksomhed og, om indkøbene anvendes til brug for denne virksomhed, jf. eksempelvis Momsvejledningen, afsnit J.1.1. Dette betyder eksempelvis, at såvel virksomheder under etablering som virksomheder under afvikling er berettiget til momsfradrag, når blot udgifterne knytter sig til den registreringspligtige del af virksomheden. Som et ganske klart eksempel herpå kan henvises til EF-domstolens afgørelse i sagen C-400/98 - Birgitte Breitsohl. Det afgørende er ifølge præmis 34, om virksomheden har haft til hensigt at påbegynde en selvstændig virksomhed, og om denne hensigt er bestyrket af objektive forhold. Er dette tilfældet, er selv de første investeringsomkostninger fradragsberettigede. Endvidere er henvist til Momsvejledningen, afsnit C.1.4, hvor der er henvist til en række EF-domme.

I nærværende sag har det klart været hensigten at fortsætte driften af virksomheden, hvilket allerede fremgår af, at virksomheden rent faktisk fortsatte produktionen efter branden, og at en del af de maskiner, der skal anvendes til produktionen, fortsat er i virksomheden. Hertil kommer aktiviteten vedrørende omlægning af virksomheden til import og videresalg af fliser og granit. Med EF-domstolens ord kan det udtrykkes på den måde, at der har været en hensigt om fortsættelse af driften, og at hensigten er bestyrket af objektive momenter. I denne situation er der ikke grundlag for at nægte virksomheden momsfradrag. Regionen har antydet, at korrespondancen omkring indkøb af fliser m.m. alene har haft relation til selskabets ombygning af dets ejendom i Spanien. Af et af de fremlagte breve fremgår klart, at selskabet har haft til hensigt at importere fliser m.m. til Danmark. Endvidere er henvist til det fremlagte generalforsamlingsprotokollat, hvilket regionen ikke har omtalt i afgørelsen.

Regionen har ved afgørelse af 29. juni 2002 anerkendt, at selskabets bygninger i skattemæssig henseende anvendes erhvervsmæssigt som lagerbygning for bl.a. møbelgreb. Da det momsmæssige begreb økonomisk virksomhed i praksis fortolkes væsentligt bredere end det skattemæssige begreb erhvervsmæssig virksomhed, er der så meget desto mere tale om økonomisk virksomhed i momsmæssig henseende, og der er momsfradrag efter momslovens § 37. I den påklagede afgørelse har regionen anført, at den fornævnte afgørelse skal ses som en form for praktisk løsning. Afgørelsen er imidlertid truffet af regionen efter besigtigelse af ejendommen, og regionen har altså på dette grundlag udtrykkeligt anerkendt, at virksomhedens bygninger anvendes erhvervsmæssigt i skattemæssig henseende.

I henhold til momslovens § 3 er afgiftspligtige personer såvel juridiske som fysiske personer, der driver selvstændig økonomisk virksomhed. Det følger af bemærkningerne til lovbestemmelsen, at bestemmelsens definition af afgiftspligtige personer svarer til direktivets artikel 4, og at udtrykket økonomisk virksomhed er overensstemmende med 6. momsdirektiv.

Artikel 4 i 6. momsdirektiv (77/388/EØ) er sålydende:

"stk. 1. Som afgiftspligtig person anses enhver, der selvstændigt og uanset stedet udøver en af de i stk. 2 nævnte former for økonomisk virksomhed uanset formålet med eller resultatet af den pågældende virksomhed.

stk. 2. De former for økonomisk virksomhed, der er omhandlet i stk. 1, er alle former for virksomhed som producent, handlende eller tjenesteyder, herunder minedrift og landbrug, samt virksomhed inden for liberale og dermed sidestillede erhverv. Som økonomisk virksomhed anses blandt andet transaktioner, der omfatter udnyttelse af materielle eller immaterielle goder med henblik på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter."

Af EF-Domstolens afgørelse i sag C-230/94 Renate Enkler, præmis 24, fremgår, at det påhviler den, der anmoder om momsfradrag, at godtgøre, at betingelserne herfor er opfyldt, herunder at den pågældende opfylder betingelserne for at anses for afgiftspligtig person. Sjette direktivs artikel 4 er således ikke til hinder for, at afgiftsmyndighederne kræver den erklærede hensigt bestyrket af objektive momenter (jf. EF-Domstolens afgørelse i sag 268/83, Rompelmann, præmis 24). Den administrative eller retlige instans, som skal tage stilling til problemet, skal følgelig vurdere samtlige konkrete omstændigheder ved afgørelsen af, om formålet med den pågældende virksomhed er at tilvejebringe indtægter af en vis varig karakter.

Af momslovens § 13, stk. 1, nr. 8, fremgår, at administration, udlejning og bortforpagtning af fast ejendom er fritaget for moms.

Momslovens § 37, stk. 1, om fuld fradragsret har følgende ordlyd:

"Registrerede virksomheder kan ved opgørelsen af afgiftstilsvaret som indgående afgift, jf. § 56, stk. 3, fradrage afgiften efter denne lov for virksomhedens indkøb m.v. af varer og ydelser, der udelukkende anvendes til brug for virksomhedens leverancer, som ikke er fritaget for afgift efter § 13, herunder leverancer udført i udlandet."

I henhold til olieafgiftslovens § 11, stk. 1, og elafgiftslovens § 11, stk. 1, kan momsregistrerede virksomheder som hovedregel få tilbagebetalt afgiften efter nævnte love af de i virksomheden forbrugte varer. Afgiften tilbagebetales i samme omfang, som virksomheden har fradragsret for indgående merværdiafgift heraf.

Selskabet har efter det oplyste haft aktiviteter i form af udlejning af fast ejendom. Udlejning og bortforpagtning af fast ejendom er momsfritaget efter momslovens § 13, stk. 1, nr. 8, og selskabet har ikke været frivilligt momsregistreret for udlejning eller bortforpagtning af fast ejendom efter momslovens § 51. Herudover ses selskabet ud fra de foreliggende oplysninger ikke i omhandlede periode at have drevet selvstændig økonomisk virksomhed efter momslovens § 3. Det kan ved det fremlagte materiale ikke anses for godtgjort, at selskabet i den påklagede periode har udøvet aktivitet med møbelgrebproduktion, ligesom den påberåbte hensigt om påbegyndelse af aktivitet med import fra Spanien ej heller kan anses for godtgjort. Det bemærkes, at den foreliggende afgørelse vedrørende kvalifikationen af bygningerne i skattemæssig henseende ikke kan tillægges vægt. De afholdte udgifter må således anses at have tilknytning til dels den momsfritagne aktivitet, dels til aktiviteter af privat karakter. Selskabet er således allerede som følge heraf hverken berettiget til de foretagne momsfradrag efter momslovens § 37 eller godtgørelse af olie- og elafgift.

I Momsvejledning afsnit M.6 fremgår, at der som udgangspunkt kun skal stilles krav om tilbagebetaling af allerede udbetalt negativ moms, hvis det burde have stået klart for virksomheden, at den ikke var omfattet af registreringspligten. Der er herved henvist til EF-domstolens dom i sag C-110/94 (Inzo).

Af præmis 25 i EF-domstolens dom i sag C-110/94 (Inzo) fremgår:

"..når afgiftsmyndighederne har anset et selskab, som har erklæret at ville påbegynde økonomisk virksomhed forbundet med afgiftspligtige transaktioner, for afgiftspligtigt, er bestilling af en rentabilitetsundersøgelse med henblik på den påtænkte virksomhed en økonomisk virksomhed i artiklens betydning, selv om undersøgelsen har til formål at klarlægge, i hvilket omgang den påbegyndte virksomhed er rentabel, og at

- myndighederne ikke - bortset fra tilfælde af svig eller misbrug - med tilbagevirkende kraft kan nægte at anse selskabet for afgiftspligtigt, når det henset til undersøgelsens resultater besluttes ikke at gå videre til den operationelle fase og at lade selskabet træde i likvidation, således at den påtænkte økonomiske virksomhed ikke var forbundet med afgiftspligtige transaktioner."

Retten finder ikke, at de i INZO-dommen angivne retningslinier er til hinder for, at told- og skatteregionen i nærværende sag kan fremsætte krav om tilbagebetaling af tidligere udbetalt negativ moms. For det første er der således i nærværende sag tale om, at selskabet har haft momsfritagne aktiviteter. For det andet har klageren - i modsætning til de faktiske forhold i INZO-dommen - ikke - ud over den momsfritagne aktivitet - i perioden udøvet momspligtig økonomisk virksomhed eller foretaget forberedende handlinger mv. med henblik på udøvelse af sådan virksomhed. Det findes herefter at være med rette, at klageren er anset for tilbagebetalingspligtig af den udbetalte negative moms.

Landsskatteretten stadfæster derfor regionens afgørelse.