Klagen angår kildeskat på udbytte, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. kildeskattelovens 65.

Landsskatterettens afgørelse
Landsskatteretten ændrer SKATs afgørelse, idet der ikke anses for at være indeholdelsespligt af skat af udbetalt udbytte.

Sagens oplysninger
Danmark ApS (Selskabet), der blev stiftet i marts 2000, er en del af en stor multinational koncern. Selskabet var indtil september 2005 ejet af Bermuda Ltd. (Bermuda). Koncernens ultimative ejer er USA Inc., som er et børsnoteret amerikansk selskab.

Danmark ApS udfører alene salgs- og supportaktivitet, og selskabet reporterer til D Holland B.V. (Holland), som er ansvarlig for det globale salg uden for USA, Canada og Mexico.

Danmark ApS havde efter stiftelsen i marts 2000 erhvervet aktierne i D Holland B.V. (ved apportindskud fra Bermuda Ltd.) for at minimere skat, jf. de dagældende regler om udbyttebeskatning.

Bermuda Ltd. stiftede i september 2005 Cypern Ltd. (Cypern).

Det cypriotiske selskab blev herefter indskudt mellem Danmark ApS og det hidtidige moderselskab på Bermuda. Købesummen blev aftalt til 90 mio. euro, svarende til ca. 670 mio. kr.

Danmark ApS solgte derpå aktierne i D Holland B.V. til sit søsterselskab H Holland B.V. (Holland). Aktierne blev solgt til en pris på 14 mio. euro, og Danmark ApS bogførte et tilgodehavende for salgsprisen hos H Holland B.V.

Om baggrunden for omorganiseringen er anført, at det ikke var hensigtsmæssigt, at de samlede europæiske aktiviteter var kontrolleret af det danske salgs- og supportselskab, hvis ansatte alene var medarbejdere involveret i salgs- og supportfunktioner på det danske marked, og som derfor ikke havde kompetencer eller ekspertise i relation til ejerskab af de underliggende datterselskaber.

I september 2005 vedtog Selskabet at udlodde udbytte med ca. 566 mio. kr. til Cypern Ltd.

Ifølge Selskabet er det udbytte, som blev modtaget af Cypern Ltd., anvendt af dette selskab til betaling af gælden til moderselskabet Bermuda Ltd., som hidrørte fra købet af anparterne i Danmark ApS, jf. ovenfor.

I oktober 2006 deklarerede Selskabet endnu et udbytte til Cypern Ltd. - denne gang på godt 92 mio. kr.

Også denne udlodning blev videreført fra Cypern Ltd. til Bermuda Ltd.

Om Cypern Ltd. fremgår af selskabets regnskaber for de første regnskabsår, som udløb henholdsvis den 28. april 2006 (underskrevet den 1. september 2008) og den 28. april 2007 (underskrevet den 20. oktober 2008), at den væsentligste funktion for selskabet i disse år var at eje aktier i Selskabet. Selskabet havde hverken lokaler eller personale til rådighed.

Om Bermuda Ltd. er i henvendelse af 17. april 2009 til SKAT oplyst, at selskabet ejer alle de immaterielle aktiver, som er nødvendige for at producere og markedsføre produkterne udenfor USA og forbundne markeder. Aktiviteterne uden for USA er således organiseret under selskabet.

SKATs afgørelse
SKAT har anset Selskabet for indeholdelsespligtigt af udbytteskat, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. kildeskattelovens § 65.

Efter den dagældende selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra c, 1. pkt., er selskaber, der har hjemsted i udlandet, som udgangspunkt skattepligtige til Danmark af udbytte, der oppebæres fra kilder her i landet. Betingelserne for, at der som udgangspunkt pålægges begrænset skattepligt af udbyttet er således til stede. En undtagelse fra beskatningen er, hvis denne skal frafaldes efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller efter moder-/datterselskabsdirektivet 90/435/EØF, jf. dagældende selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra c, 4. pkt.

Beskatningen skal ikke frafaldes i medfør af den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomst af 26. maj 1981, jf. bekendtgørelse nr. 15 af 11. februar 1983, fastsætter, at udbytter kan beskattes i den kontraherende stat, hvori det selskab, der betaler udbyttet, er hjemmehørende, men at den skat der pålignes, såfremt modtageren er udbyttets retmæssige ejer, ikke må overstige nærmere fastsatte grænser, jf. art. 10, stk. 2.

Efter dobbeltbeskatningsoverenskomstens ordlyd er det således en betingelse for afskæringen af Danmarks ret til som kildestat at beskatte udbytter, at den cypriotiske modtager af udbyttet er dets "retmæssige ejer".

Det er SKATs opfattelse, at Cypern Ltd., der - i bedste fald - har haft meget snævre beføjelser i relation til udbyttebetalingerne hidrørende fra Danmark ApS, ikke kan anses som "retmæssig ejer" i relation til udbytterne hidrørende fra Danmark ApS, jf. dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10.

Udtrykket "retmæssig ejer" (på engelsk "beneficial owner") har været benyttet i OECD's Modelkonvention og kommentarerne hertil siden revisionen af modelkonventionen i 1977. De i kommentarerne indeholdte bemærkninger om udtrykket "beneficial owner" er gradvist blevet præciseret, men der er ikke grundlag for at hævde, at der herved er sket materielle ændringer i relation til, hvad der forstås ved udtrykket, hvilket også lægges til grund hos Winther-Sørensen og Bundgaard, SR-SKAT 2007, s. 398.

I kommentarerne til Modelkonventionen er spørgsmålet om forståelsen af udtrykket "retmæssig ejer" nu navnlig behandlet i punkt 12, 12.1 og 12.2, til artikel 10.

Af kommentarerne fremgår det, at en dobbeltbeskatningsoverenskomst ikke i sig selv af skærer/begrænser kildestatsbeskatning, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten har indgået en overenskomst. Afgørende for fastlæggelsen af "den retmæssige ejer" er efter kommentarerne bl.a., om den formelle udbyttemodtager blot "fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst".

Når den formelle beløbsmodtagers reelle beføjelser til at træffe afgørelse om, hvorledes der skal disponeres over modtagne beløb, er meget snævre eller ikke-eksisterende, kan adgangen til at påberåbe sig dobbeltbeskatningsoverenskomsten således afskæres. Dette indebærer, at udbytte, som de(n) bagvedliggende ejer(e) på forhånd har besluttet at dirigere derhen, hvor det ønskes, uden at det mellemliggende selskab får nogen reel mulighed for at påvirke denne beslutning, ikke har det mellemliggende selskab som "retmæssig ejer".

I kommentarerne henvises der til den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", hvori der gives en række eksempler på de problemstillinger, som brugen af "conduit companies" skaber. I rapporten nævnes en række muligheder for ved direkte regulering i dobbeltbeskatningsoverenskomsterne at søge at eliminere de utilsigtede muligheder for skatteunddragelse, som anvendelse af "conduit companies" skaber. Hvad angår muligheden for uden særlige regler at forhindre utilsigtede skatteunddragelser, anføres det i rapportens punkt 14.b., at modelkonventionen i artikel 10-12 stiller krav om, at modtageren af udbytter, renter og royalties er "beneficial owner" (dengang nævnte kommentarerne ikke udtrykkeligt "conduit companies"). Herefter anføres:

"Thus, the limitation is not available when, economically, it would benefit a person not entitled to it who interposed the conduit company as an intermediary between himself and the payer of the income [...] Thus a conduit company can normally not be regarded as the beneficiat owner if, though the formal owner of certain assets, it has very narrow powers which render it a mere fiduciary or administrator acting on account of the interested parties (most likely the shareholders of the conduft company )"

Det er det andet led i denne konklusion, der er gengivet i kommentarerne til modeloverenskomsten.

I nærværende sag blev umiddelbart efter, at Cypern Ltd. var blevet indskudt som mellemled i koncernen, udloddet udbytte op gennem koncernen. Det cypriotiske selskab blev indskudt i koncernen i forsøg på at undgå kildeskat ved udlodninger til moderselskabet på Bermuda. Selskabet har således ikke sandsynliggjort eller dokumenteret, at der var et kommercielt formål med omstruktureringen.

Det cypriotiske selskab har alene skullet tjene den funktion at blive anvendt som led i et forsøg på at tilegne koncernen skattemæssige fordele. Selskabet har reelt ikke været beføjet til at træffe selvstændige ledelsesbeslutninger om, hvorledes der skulle disponeres over udbytterne, der hidrørte fra det danske selskab. Dette understøttes af, at selskabet er uden nogen reel substans.

Da anpartskapitalen i det danske selskab i september 2005 blev overdraget fra Bermuda-selskabet til det cypriotiske selskab blev det samtidig aftalt, at købesummen på 90.000.000 euro skulle betales senest i april 2006. Udlodningerne fra det danske selskab, som blev foretaget i oktober 2005 og i oktober 2006, udgjorde i alt ca. 658.000.000 kr. Det cypriotiske selskab kunne kun betale købesummen ved, at udlodningerne fra det danske selskab blev videreført til Bermuda-selskabet, hvilket også skete. Det er efter SKATs opfattelse givet, at de personer/selskaber, som kontrollerede koncernen, på forhånd havde besluttet, at udlodningerne fra det danske selskab skulle føres videre til Bermuda-selskabet. Der er således sket en gennemstrømning af udbytterne fra det danske selskab til Bermuda-selskabet. Det cypriotiske selskab har ikke betalt skat af udbytterne på Cypern.

Det må herefter påhvile det danske selskab at godtgøre, at det cypriotiske selskab ikke blot var et rent gennemstrømningsselskab i relation til udbytterne, hvilket selskabet ikke har gjort.

Det er bemærket, at synspunktet om, at koncernen ikke ønskede at bevare en ejerstruktur, hvor det danske selskab fungerede som moderselskab for det hollandske selskab, ikke på fornuftig vis forklarer, at det (pludselig) skulle være nødvendigt at indskyde et mellemled på Cypern frem for - fortsat - at lade Bermuda-selskabet fungere som moderselskab for den europæiske del af koncernen. Ejerskabet til det hollandske selskab kunne således blot være overført til Bermuda-selskabet.

Det er SKATs opfattelse, at det ikke kan tillægges afgørende vægt, at der ikke kan påvises en formel retlig forpligtelse for det cypriotiske selskab til at betale modtagne udbytter fra det danske selskab videre til Bermuda-selskabet. Den omstændighed, at der i forholdet mellem det danske selskab og det cypriotiske selskab er tale om udlodning af udbytte og i forholdet mellem det cypriotiske selskab og Bermuda-selskabet er tale om afdrag på gæld, ændrer ikke ved, at der er sket gennemstrømning.

Det er uden betydning for spørgsmålet om kildeskat på udbytter, hvor de midler, som udloddes, stammer fra. Den begrænsede skattepligt indtræder således også, hvor der er tale om, at et dansk selskab udlodder midler, der er modtaget som udbytte m.v. fra datterselskaber. Dette medvirker i øvrigt til at undgå, at Danmark benyttes som transitland til "afvaskning" af kildeskat. Selskabets bemærkninger om kilden til "udbyttekapaciteten er således uden relevans. Tilsvarende er det uden betydning, om koncernen kunne have valgt en gældsfinansiering irrelevante. En gældsfinansiering ville i øvrigt have andre skattemæssige virkninger, herunder i relation til eventuel kildeskat på renter mv. Afgørende er imidlertid de forhold, som faktisk foreligger.

For så vidt angår intern retspraksis er henvist til Landsskatterettens afgørelse offentliggjort i (SKM2011.57.LSR), der drejede sig om renteskat på renter betalt fra et dansk selskab til et selskab på Jersey via 2 indskudte svenske selskaber. Spørgsmålet var om det danske selskabs svenske moderselskab var retmæssig ejer af renterne. Dette fandt Landsskatteretten ikke, og fastslog derpå at det danske selskab var indeholdelsespligtig af renteskat vedrørende de renter, der var blevet udbetalt til det svenske moderselskab.

Efter SKATs opfattelse er de to afgørelser fra Landsskatteretten (SKM2010.268.LSR og SKM2010.729.LSR), som repræsentanten har henvist til, ikke sammenlignelige med de faktiske omstændigheder i nærværende sag

Med hensyn til international retspraksis er henvist til Prévost-sagen fra 2009, der drejede sig om udbytteskat på udbytter betalt fra et canadisk selskab til et hollandsk holdingselskab, der var ejet af et svensk og et engelsk selskab. Spørgsmålet var om, det hollandske selskab var "beneficial owner" i relation til udbyttet. Dette fandt den canadiske Federal Court of Appeal var tilfældet.

Dommen synes at antage, at den formelle indkomstmodtager er den "retmæssige ejer" medmindre indkomstmodtageren er retligt forpligtet til at disponere i en bestemt henseende. Det var således ikke tilstrækkeligt, at der ikke var nogen praktisk sandsynlighed for, at udbyttet ikke blev betalt videre. Et sådant krav om, at den formelle indkomstmodtager skal være retligt forpligtet til at disponere i en bestemt henseende, ses hverken at have støtte i modeloverenskomsten, kommentarerne hertil eller andetsteds.

Endvidere er henvist til Indofood sagen fra 2006, der drejede sig om kildeskat på renter betalt af et indonesisk selskab til et Mauritius selskab. Spørgsmålet var om kildeskatten kunne undgås ved indskud af et hollandsk selskab mellem det indonesiske selskab og Mauritius selskabet. Spørgsmålet var nærmere om, det hollandske selskab ville blive anset for at være "beneficial owner" af rentebetalingerne, således at disse betalinger ville blive anerkendt i forhold til den hollandsk-indonesiske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Den britiske Court of Appeal fandt, at det hollandske selskab ikke ville være "beneficial owner" af renteindtægterne i medfør af den indonesisk-hollandske overenskomst.

Indofoods-sagen og nærværende sag er sammenlignelige i den forstand, at de beløb, som blev modtaget, nødvendigvis skulle viderekanaliseres for, at forpligtelserne over for moderselskabet kunne overholdes. Endvidere er der i begge tilfælde ikke tale om en retlig forpligtelse til viderebetaling af de modtagne beløb, men i stedet at der i praksis er disponeret på en sådan måde over indkomsten, at denne reelt ikke vil være undergivet den umiddelbare betalingsmodtagers rådighed.

Beskatningen skal ikke frafaldes i medfør af moder-/datterselskabsdirektivet 90/435/EØF.

Det følger af artikel 5 i moder/datterselskabsdirektivet, at det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat. Udgangspunktet er dermed, at der ikke kan pålægges kildeskat ved udbytteudlodninger til selskaber hjemmehørende i en anden medlemsstat, når moderselskabet opfylder kapitalkravet og ejertidskravet i direktivet.

Dette udgangspunkt kan dog fraviges. Det er således anført i direktivets artikel 1, stk. 2, at direktivet ikke er til hinder for anvendelsen af nationale bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug.

Anvendelsen af begrebet "retmæssig ejer" i dobbeltbeskatningsoverenskomsterne tjener netop til bekæmpelse af svig eller misbrug, som omhandlet i direktivets art. 1, stk. 2. Direktivet er således ikke til hinder for, at der pålægges kildeskat, når den retmæssige ejer ikke er omfattet af en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, indebærer efter sin klare ordlyd, at Danmark ikke skal frafalde kildeskat, medmindre der efter moder-/datterselskabsdirektivet består en egentlig pligt hertil. I det omfang, EU-retten ikke er til hinder for indeholdelse af kildeskat, skal der således ske indeholdelse af udbytteskat.

Da selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, fastsætter, at den begrænsede skattepligt kun skal frafaldes, hvis direktivet og/eller en DBO fører til, at SKAT skal frafalde eller nedsætte beskatningen, indeholder denne bestemmelse i sig selv en klar udnyttelse af adgangen til at fastholde den begrænsede skattepligt med henblik på at imødegå misbrug. Det er i overensstemmelse med det almindelige EU-retlige misbrugsbegreb, at EU-retlige rettigheder ikke kan påberåbes med hensyn til rent kunstige arrangementer, hvis hovedformål er at opnå en utilsigtet skattefordel.

Derudover er artikel 10 i den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomst netop en overenskomstmæssigt fastsat bestemmelse, der med forbeholdet om retmæssig ejer bekæmper svig eller misbrug. Direktivet udelukker efter ordlyden af artikel 1, stk. 2, netop ikke, at Danmark anvender den adgang til at indeholde kildeskat, som Danmark har i medfør af artikel 10 i den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Det følger af EU-retten, at fordele efter EU-retten ikke kan opnås, når der er tale om transaktioner omfattet af det generelle EU-retlige misbrugsbegreb. EU-Domstolens praksis viser, at der ikke er noget til hinder for at afskære selskaber etableret i en anden medlemsstat fra at påberåbe sig EU- retten - herunder de harmoniserede regler, der følger af bl.a. moder/datterselskabsdirektivet - når det må lægges til grund, at etableringen af et holdingselskab i en anden medlemsstat "tager sigte på at undgå kildeskat på betalinger til ikke-europæiske foretagender, hvis en sådan konstruktion ikke tjener noget kommercielt formål", jf. Kommissionens fortolkning af "Rent kunstige arrangementer" i Kommissionens meddelelse om: Anvendelsen af foranstaltninger til bekæmpelse af misbrug indenfor direkte beskatning - i EU og i relation til tredjelande (Kom (2007)785).

Fra EU-Domstolens praksis om misbrugsbegrebet er henvist til Cadbury Schweppes-dommen (sag C-196/04), Halifax-dommen (sag C-255/02) og Part Service-dommen (sag C-425/06).

Ved vurdering af hovedformålet med etableringen har EU-Domstolen lagt særlig vægt på, om der er substans i selskabets domicilland, eller om der er tale om et rent kunstigt arrangement, hvilket ikke kun indebærer formel etablering, men også faktisk udøvelse af økonomisk virksomhed.

SKAT er derfor af den opfattelse, at EU-retten ikke i videre omfang end de på Modelkonventionen baserede dobbeltbeskatningsaftaler kan anses for at afskære Danmark fra at gennemføre en kildestatsbeskatning af udbytter ud fra en betragtning om, at de pågældende beløbs retmæssige ejere er hjemmehørende uden for EU.

Selskabet har anført, at baggrunden for indførelse af bestemmelser om mellemholdingselskaber (lov nr. 525 af 12. juni 2009) må være, at national dansk skattelovgivning ikke hidtil har hjemlet en tilsidesættelse af juridisk gyldige ejerstrukturer.

Selskabets bemærkninger er misvisende. Det fremgår således udtrykkeligt af lovens forarbejder, at lovgiver - som konsekvens af bestemmelserne om "beneficial owner"/"retmæssig ejer" - undlod at lade visse udenlandske moderselskaber være omfattet af lovændringen. I forbindelse med folketingets behandling af lovforslaget foreslog skatteministeren bl.a. en ændring af lovforslagets § 1. Ændringsforslaget, som blev vedtaget af Folketinget, tog sigte på den situation, hvor mere end 50 % af aktiekapitalen i et mellemholdingselskab var ejet af udenlandske selskaber. I bemærkningerne til ændringsforslaget anføres i Skatteudvalgets betænkning (til § 1, nr. 1):

"Det foreslås, at den foreslåede værnsregel mod såkaldte "omvendte juletræer" begrænses til situationer, hvor moderselskabets selskabsaktionærer er skattepligtige i Danmark.

Baggrunden for dette ændringsforslag er, at der allerede efter gældende ret (regler som videreføres med lovforslagets § 14, nr. 5) findes et værn i de tilfælde, hvor udbytterne udloddes til udenlandske selskaber, som ikke er udbyttets retmæssige ejer (beneficial owner). Forslaget i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, om at anse aktierne for direkte ejet af selskaber, der er aktionær i det udbyttemodtagende udenlandske selskab, er derfor ikke nødvendigt.

Der skal efter gældende ret og lovforslaget alene ske fritagelse for kildebeskatning efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, når beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Der skal med andre ord ske kildebeskatning, når denne beskatning ikke er afskåret efter direktivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne. "

Afgørelsen ikke er i strid med "EU's frihedsrettigheder" (EF-traktatens art.43).

Selskabet har i klagen anført, at kildeskat på udbytter i en situation som her i sagen udgør en restriktion af etableringsfriheden, som ikke er acceptabel.

SKAT er ikke enig heri. Der foreligger kun en restriktion i den frie bevægelighed (herunder etableringsfriheden, jf. art. 43), hvis der sker en forskelsbehandling bestående i, at der på sammenlignelige situationer anvendes forskellige bestemmelser, eller at den samme bestemmelse anvendes på forskellige situationer.

Den omstændighed, at der indeholdes kildeskat på renter, når de betales til et ikke- hjemmehørende selskab, udgør ikke en restriktion i den frie bevægelighed, allerede fordi der ikke sker en skattemæssig forskelsbehandling af sammenlignelige situationer.

SKATs afgørelse udgør ikke en praksisændring med tilbagevirkende kraft.

Selskabet har i klagen gjort gældende, at SKATs afgørelse udgør en praksisskærpelse med tilbagevirkende kraft.

SKAT er ikke enig heri. Der foreligger ikke nogen administrativ praksis, som afgørelsen i nærværende sag ændrer på. Der er ikke truffet en eneste afgørelse, hvorefter det i tilfælde, der minder om nærværende sag, er fastslået, at der ikke kan indeholdes kildeskat efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, og realiteten er, at klagerens påstand om eksistensen af en "fast administrativ praksis", er grundløs.

Selskabet har ikke godtgjort, at Cypern Ltd. ikke er retmæssig ejer af udbytterne.

Selskabet har gjort gældende, at såfremt det cypriotiske selskab ikke anses for retmæssig ejer af udbytterne, må USA-selskabet anses for retmæssig ejer heraf.

Bevisbyrden for, at der i så tilfælde ikke skal indeholdes kildeskat, påhviler selskabet. Det skal herefter godtgøres, at det ikke er Bermuda-selskabet, der er retmæssig ejer, men at det er USA-selskabet. Selskabet har ikke løftet denne bevisbyrde.

På det foreliggende grundlag er det således ikke muligt at konstatere, om de omhandlede beløb er videreoverført til USA-selskabet. Der er ikke overensstemmelse mellem de beløb, der er udloddet fra det danske selskab og de beløb, der ifølge selskabet skulle være overført som udbytte fra Bermuda-selskabet - og eventuelt andre af selskabets mange datterselskaber - til USA-selskabet.

De overførte udbytter til USA-selskabet er meget varierende og har det tilfælles, at der samlet er tale om beløb, som er væsentligt større end de udbytter, der er udloddet fra det danske selskab. Fx har USA-selskabet i sin "Income Tax Return", anført "Dividends" for perioden 30. april 2005 - 28. april 2006. Selv hvis en del heraf er finansieret ved lån, som hævdet af repræsentanten, er der tale om beløb, som væsentligt overstiger de beløb, der er udloddet fra det danske selskab.

Ifølge det danske selskab er de omhandlede udbytter, som er overført til Bermuda-selskabet, anvendt både til udlodning af udbytte til USA-selskabet og til betaling af Bermuda-selskabets gæld. Selskabet har ikke redegjort nærmere for - og dokumenteret - i hvilket omfang udbytteudlodningerne medgik til betaling af udbytte, henholdsvis gæld, betalingstidspunkt mv.

Endvidere er det uvist, i hvilket omfang udbyttebetalinger til USA-selskabet hidrører fra Bermuda-selskabet, henholdsvis fra koncernens øvrige datterselskaber. I repræsentantens indlæg 7. februar 2011, side 4, 5. afsnit, er anført, at udbytteudlodningerne fra det danske selskab "ultimativt (er) endt hos det amerikanske moderselskab som en del af en samlet udbytteudlodning fra koncernens datterselskaber."

Der foreligger heller ikke nærmere oplysninger om Bermuda-selskabet, som ville gøre det muligt at vurdere, om selskabet ikke var retmæssig ejer af udbytterne.

Danmark ApS hæfter for betaling af renteskat.

Til Selskabets subsidiære påstand om, at selskabet ikke hæfter for den ikke indeholdte renteskat i medfør af kildeskattelovens § 69, er bemærket, at det fremgår af ordlyden af kildeskattelovens § 69, at det er den indeholdelsespligtige, der skal godtgøre, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side. Udgangspunktet i kildeskattelovens § 69 er, at et selskab, der undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, er umiddelbart ansvarlig for betalingen af manglende beløb. Dette udgangspunkt fraviges, hvis selskabet godtgør, at der ikke er udvist "forsømmelighed" fra selskabets side.

Selskabets synspunkt om, at selskabet var i uvished om retstilstanden må afvises, allerede fordi den/de person(er), der har tilrettelagt arrangementet, nødvendigvis må have haft fuld viden om formålet mv., og de(n) pågældende, der har haft kontrol over selskabet, har derfor været i besiddelse af al relevant information.

Hertil kommer, at anvendelsen af begrebet retmæssig ejer i dobbeltbeskatningsoverenskomsten, ligesom misbrugsbestemmelsen i moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2 og den domstolsskabte praksis om det generelle EU-retlige misbrugsbegreb i sagens natur er udtryk for et værn mod misbrug af henholdsvis dobbeltbeskatningsoverenskomsten og moder-/datterselskabsdirektivet, og at der i relation til vurderingen af, om der er handlet forsømmeligt, jf. kildeskattelovens § 69, må stilles særlige krav til agtpågivenheden, når der er tale om overholdelse af værnsregler.

Selskabet har ved at forsøge at sikre sig fordele, som hverken moder/datterselskabsdirektivet eller den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsordning tilsigter adgang til og ved bevidst at have deltaget i et arrangement uden nogen forretningsmæssig begrundelse, indladt sig på en risiko, som selskabet ikke har afklaret eller søgt afklaret.

Der bør således lægges vægt på, at udgangspunktet er, at indeholdelse skal ske, at der ikke af selskabet er foretaget nærmere undersøgelser med henblik på at afklare, om betingelserne for manglende indeholdelse var opfyldt, samt der som følge af interessefællesskabet må stilles skærpede krav til selskabets agtpågivenhed.

Endvidere kan selskabet ikke have været i uvished med hensyn til de faktiske forhold.

Det er derfor SKATs opfattelse, at selskabet hæfter for betalingen af udbytteskat.

Selskabets påstand og argumenter
Selskabets repræsentant har principalt nedlagt påstand om, at selskabets indeholdelsespligt vedrørende udbytte til moderselskabet ophæves, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. kildeskattelovens § 65. Subsidiært er nedlagt påstand om, at Selskabet ikke har udvist forsømmelighed, jf. kildeskattelovens § 69.

Moder-/datterselskabsdirektivet.

Til støtte for den primære påstand er anført, at udbytteudlodninger til det cypriotiske selskab skal fritages for dansk udbyttebeskatning, jf. moder-/datterselskabsdirektivet.

Fritagelsen fra kildeskat på udbytter følger af direktivets artikel 5, som alene bygger på objektive kriterier om ejerskab af de kapitalandele, som giver anledning til udbytteudlodningen. Direktivet indeholder således ikke specifikke krav, f.eks. krav om retmæssig ejer mv.

Direktivets art. 1, stk. 2, giver medlemsstaterne mulighed for at indføre nationale værnsregler mod svig og misbrug.

Der er ikke i dansk skattelovgivning implementeret specifikke regler mod misbrug i forbindelse med udbytteudlodninger og hindring af misbrug af de fordele, som følger af moder-/datterselskabsdirektivet. Misbrug kan derfor alene bero på anvendelse af de principper, som kan udledes af læren om rette indkomstmodtager samt konkrete realitetsvurderinger.

For så vidt angår rette indkomstmodtager følger det af en langvarig praksis, at indkomst fra kapital skal henføres til og beskattes hos ejeren af det aktiv, som kapitalindkomsten stammer fra. I situationen her i sagen medfører dette, at udbytteindtægter fra det danske selskab skal henføres til ejeren af aktierne, dvs. det cypriotiske selskab.

Bl.a. på baggrund af Højesterets domme refereret i SKM2006.749.HR og SKM2003.482.HR må konkluderes, at juridisk gyldige transaktioner, som dog medfører fordelagtige skattemæssige konsekvenser, ikke af den grund kan tilsidesættes skattemæssigt, og at der ikke findes hverken specifikke eller generelle regler mod misbrug i dansk skattelovgivning i forhold til f.eks. beskatning af udbytteudlodninger

Dette understøttes også af, at der med virkning for indkomståret 2010 er indført en specifik værnsregel mod mellemholdingselskaber i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3. Baggrund for denne regel må således være, at national dansk skattelovgivning ikke hidtil har hjemlet en tilsidesættelse af juridisk gyldige ejerstrukturer, uanset at strukturerne måtte være oprettet med det ene formål at nedsætte udbyttebeskatning. Det fremgår således af bemærkninger til L202 2008/09, pkt. 3.1, at der med lovforslaget indsættes "... en værnsbestemmelse for at hindre omgåelse af 10 pct. grænsen ved, at flere porteføljeaktionærer lægger deres aktiebesiddelser i et fælles (moder)holdingselskab, der dermed kommer til at eje mere end 10 pct. af aktiekapitalen." En sådan værnsregel synes ikke nødvendig, hvis der allerede efter dansk skatteret skulle eksistere en generel hjemmel til at "se igennem" lovligt stiftede selskaber på baggrund af en "retmæssig ejer-vurdering.

I den konkrete sag var det cypriotiske selskab ejer af aktierne i det danske selskab på det tidspunkt, hvor udbyttet blev fastlagt/betalt, ligesom udbytteudlodningerne rent faktisk blev modtaget af dette selskab.

Udbytteudlodninger 2005 og 2006 fra det danske selskab til det cypriotiske selskab repræsenterer hermed gyldige juridiske transaktioner/dispositioner, som ikke kan tilsidesættes, og det er herefter alene nødvendigt at konstatere, at det cypriotiske selskab, opfylder de objektive kriterier for anvendelsen af moder-/datterselskabsdirektivet. Udbytteudlodningerne fra det danske selskab til det cypriotiske selskab skal derfor fritages for dansk kildeskat i overensstemmelse med reglerne i moder-/ datterselskabsdirektivet

Misbrug af EU-retten.

EU-Domstolen har gjort gældende, at medlemsstaters beføjelser i henhold til anvendelse af direktiver skal udøves i overensstemmelse med EU lovgivningen. Moder/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2, skal derfor fortolkes og anvendes i overensstemmelse med artikel 49 om etableringsfrihed i Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde (TFEU - tidligere artikel 43 TEF).

Dansk kildeskat på udbytter udloddet til moderselskaber inden for EU medfører derfor en prima facie restriktion for etableringsfriheden, da en lignende beskatning ikke pålægges udbytteudlodninger til danske moderselskaber.

Af SKATs afgørelse fremgår, at beskatning af udbytteudlodninger til det cypriotiske selskab er begrundet i behovet for at forhindre omgåelse af dansk udbyttebeskatning. En sådan begrundelse kan i princippet accepteres i henhold til EU-lovgivningen. SKAT skal dog tillige påvise en subjektiv intention hos skatteyderen om at opnå den givne skattemæssige fordel.

Der er herved henvist til, at koncernen ikke opnåede nogen skattefordele som følge af udbytteudlodningerne, idet koncernen er ultimativt ejet og kontrolleret af det amerikanske børsnoterede selskab. Udbytteudlodningerne ville således også have været fritaget for dansk udbyttebeskatning, hvis udbytterne var blevet betalt direkte til det amerikanske moderselskab.

Samtidig kunne dansk kildeskat på udbytte også være undgået, hvis koncernen - i stedet for et cypriotisk holdingselskab - i stedet havde valgt at stifte et dansk holdingselskab. Det er påpeget, at udbytte, som er modtaget af det cypriotiske selskab i vid udstrækning er anvendt til tilbagebetaling af gæld. Såfremt koncernen havde valgt at etablere et dansk holdingselskab, kunne det danske selskab således have foretaget skattefri udlodning af udbytte til det danske holdingselskab, der efterfølgende kunne have anvendt det modtagne udbytte til tilbagebetaling af gæld, hvilket ikke ville være undergivet dansk kildebeskatning.

Det er således vanskeligt at se, hvordan en helt tilsvarende udbytteudlodning - blot til et cypriotisk holdingselskab - kan undergives dansk beskatning, når den tilsvarende danske situation ikke vil have udløst nogen dansk skat.

Argumentet om forebyggelse eller hindring af misbrug kan derfor ikke anvendes som begrundelse for den forskelsbehandling, som selskaberne udsættes for, idet der jo netop ikke i den konkrete situation er tale om noget misbrug eller omgåelse af dansk beskatning

Der er henvist til EU domstolens sager i C-168/01 (Bosal Holding BV), præmis 26, 79/85 (Segers) og C-212/97 (Centros), præmis 29, C-196/04 (Cadbury-Schweppes), præmis 47 og 64, C-524/04 (Test Clairmants in the Thin Cap Group Litigation), præmis 74.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern og begrebet "retmæssig ejer".

Til støtte for den primære påstand er tillige anført, at udbytteudlodninger til det cypriotiske selskab skal fritages for dansk udbyttebeskatning, jf. dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern.

Det cypriotiske selskab må således anses for at være "den retmæssige ejer" af udbytteudlodningerne og kan ikke anses for udelukkende at være et "gennemstrømningsselskab", som er etableret for at omgå dansk udbyttebeskatning.

Selskabet har alle de beføjelser mv. i forhold til beslutninger vedrørende aktiebesiddelsen i det danske selskab, samt beslutninger vedrørende anvendelse af de udbytter, som modtages fra selskabet.

De modtagne udbytter fra det danske selskab er i vid udstrækning blevet anvendt til at tilbagebetale gæld. Udbyttet er derfor ikke blot blevet "kanaliseret" til andre koncernselskaber som udbytte.

Generelt hersker der betydelig usikkerhed omkring fortolkning af begrebet "retmæssig ejer", herunder særligt om begrebet "retmæssig ejer" kan anvendes som værnsregel mod gennemstrømningsselskaber og treaty shopping. Det må således konstateres, at der hverken af dansk eller international retspraksis kan udledes nogen entydig fortolkning af begrebet, ligesom både dansk og international skatteretlig litteratur synes at indikere betydelige vanskeligheder i forbindelse med begrebets anvendelse som værnsregel.

Begrebet "retmæssig ejer" kendes således ikke i intern dansk skatteret, men fremgår imidlertid af de fleste danske dobbeltbeskatningsoverenskomster som en forudsætning for nedsættelse eller frafald af beskatning af bl.a. udbytte, rente, royalty mv. Kravet om "retmæssig ejer" fremgår desuden af rente/royaltydirektivet (direktiv 2003/49/EF).

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern indeholder da også en bestemmelse om "retmæssig ejer" ("beneficial owner") i forbindelse med beskatning af udbytteudlodninger, jf. art. 10. Der angives ikke i den forbindelse nærmere retningslinjer for fortolkningen af "retmæssig ejer" og de krav, som der eventuelt kan opstilles i forbindelse hermed.

Det er derfor nærliggende at fortolke begrebet "retmæssig ejer" i overensstemmelse med den betydning, som udtrykket må forventes at skulle tillægges i national dansk skatteret, jf. dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 3, stk. 2. Der er henvist til artikel af Jakob Bundgaard og Niels Winther-Sørensen i SR-SKAT 2007.395. Herefter må det anses for mest sandsynligt, at de danske domstole vil være tilbøjelig til at anses det selskab, der efter en dansk skatteret anses for rette indkomstmodtager, for også at være "retmæssig ejer".

I nærværende sag anses det cypriotiske selskab for den rette indkomstmodtager af de udbytteudlodninger, som blev modtaget fra Selskabet.

I den internationale skatteretlige litteratur synes flere dog også at hævde, at begrebet "retmæssig ejer" må skulle fortolkes ud fra en international skatteretlig betydning, dvs. ud fra en autonom fortolkning.

Der er henvist til den canadiske afgørelse i Prévost-sagen, hvori den canadiske domstol afgjorde, at et hollandsk selskab, som af skattemyndighederne var anset for at være et gennemstrømningsselskab", var den "retmæssige ejer" af udbetalte udbytter. Endvidere er henvist til Aage Michelsen, International Skatteret, 2003, og til Philip Baker "Progress Report of Subcommittee on Improper Use of Tax Treaties: Beneficial Ownership" af 17. oktober 2008.

SKATs fortolkning af "retmæssig ejer" og den deraf følgende begrænsede skattepligt for udbytteudlodninger fra selskabet, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, synes derfor at bygge på en ufuldstændig analyse og fortolkning af begrebet "retmæssig ejer", sådan som det finder anvendelse i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern.

Bestemmelserne om kildebeskatning af udbytte i overenskomsten mellem Danmark og Cypern svarer principielt til de bestemmelser om kildebeskatning af udbytte, som fremgår af OECD modeloverenskomsten. I kommentarerne til modeloverenskomsten fra 1977 anføres det om "retmæssig ejer" i pkt. 12, at:

"efter stk. 2 finder begrænsningen af beskatningen i kildestaten ikke anvendelse i tilfælde, hvor en mellemmand, såsom en agent eller en særligt udpeget person, er indskudt mellem modtager og betaler, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Stater, der ønsker at gøre dette klarere, kan frit gøre det under bilaterale forhandlinger."

I forbindelse med 2003-revisionen af OECD's modeloverenskomst udbygges kommentarerne omkring betydningen af "retmæssig ejer", hvorefter begrebet ikke skal anvendes i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhæng med og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse.

"... det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", at et "gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter."

Det cypriotiske selskab kan ikke anses for et gennemstrømningsselskab, som blot er indsat med det formål at undgå dansk kildeskat på udbytte. Selskabet har således i alle henseender bevaret de sædvanlige selskabsretlige beføjelser i forhold til både ejerskabet af aktierne i det danske selskab og i forhold til det udbytte, som er modtaget.

Det cypriotiske selskab er ikke anvendt for at undgå dansk beskatning via et misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern ("treaty shopping"). Udbytteudlodningerne er i sidste ende modtaget som skattepligtige udbytter hos det ultimative amerikanske moderselskab.

Udbytteudlodninger direkte fra Danmark ApS til det amerikanske ultimative moderselskab ville have været fritaget for dansk udbytteskat i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA, og anvendelsen af det cypriotiske selskab i den konkrete koncernstruktur giver derfor ikke anledning til en mere lempelig dansk beskatning, end hvad der ellers ville have været tilfældet. Det er derfor vanskeligt at se, hvordan en betaling af udbytter til det cypriotiske selskab skulle kunne anses for misbrug af dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Cypern.

En fortolkning af "retmæssig ejer" i sammenhæng med hensigten og formålet med dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern må derfor føre til, at det cypriotiske selskab skal anses for "den retmæssige ejer".

Det er herefter konkluderet, at udbytteudlodningerne fra det danske selskab til det cypriotiske selskab vil være fritaget for dansk beskatning i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. i, litra c.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA.

For det tilfælde, at SKATS fortolkning af begrebet "retmæssig ejer" eventuelt måtte anses for gældende ret er gjort gældende, at det danske selskab vil være fritaget for kildeskat som følge af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA.

Koncernen er ultimativt ejet og kontrolleret af det børsnoterede amerikanske selskab. Udbytterne fra det danske selskab er ultimativt endt hos det amerikanske moderselskab, der tillige er blevet beskattet i USA af de modtagne udbytter.

Såfremt det cypriotiske selskab ikke kan anses for "den retmæssige ejer" af udbytteudlodningerne, er det op til skattemyndighederne at fastlægge, hvilket skattesubjekt der i så fald kan anses for "den retmæssige ejer" af udbytteudlodningerne.

Det eneste selskab, der opfylder de betingelser, som af SKAT lægges til grund for vurdering af "retmæssigt ejerskab", vil være det ultimative amerikanske moderselskab.

Som dokumentation for at udbytterne er videreført til USA-selskabet er henvist til kopi af "Domestic Reinvestment Plan" af marts år 2006, og til selvangivelse for selskabet for indkomståret 2005, som indeholder udbytter fra koncernens datterselskaber, herunder udbytter fra det danske selskab. Endvidere er henvist til oversigt over koncernens udbyttekapacitet for regnskabsåret 2005/2006, som viser den samlede udbyttekapacitet i relation til udlodning til det amerikanske selskab, samt de disponible midler, herunder udbytteudlodning fra Selskabet. Oversigten beregner ligeledes behovet for yderligere gæld for at finansiere udbytteudlodningen til USA-selskabet på i alt 550 mio. USD. Behovet for gældsfinansiering var 300 mio. USD, som blev tilvejebragt via JP Morgan Bank. Gælden er efterfølgende blevet tilbagebetalt, delvist via udbytteudlodningen fra det danske selskab.

I supplerende indlæg er nærmere redegjort for udbytteudlodningen. Det fremgår heraf, at af udbytteudlodningen i 2005 fra Bermuda-selskabet til USA-selskabet på i alt 550 mio. USD, udgør udbytteudlodningen fra datterselskaber mv. for 2005/2006 i alt ca. 300 mio. USD. Beløbet er ikke nærmere specificeret, men det er anført, at i beløbet indgår udlodningen fra det danske selskab med de ca. 91 mio. USD for 2005 og med de ca. 15 mio. USD for 2006. Når udlodningen for 2006 kan indgå i beløbet skyldes det særlige amerikanske regler herom.

Udbytteudlodningerne fra det danske selskab til det cypriotiske selskab var hermed i sidste ende en del af udbytteudlodningen til USA-selskabet.

Konsekvensen af, at det amerikanske selskab anses for "retmæssig ejer" af udbyttet er, at udbytteudlodningerne fra det danske selskab er fritaget for beskatning i Danmark som følge af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA.

SKAT har tidligere afvist anvendelsen af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA i relation til udbytteudlodningerne fra det danske selskab med begrundelsen, at begrebet "retmæssig ejer" er et hjælpebegreb, og at spørgsmålet om, hvem der anses for "retmæssig ejer" ikke har betydning for hvem, der anses for at være begrænset skattepligtig.

Efter repræsentantens opfattelse er en sådan fortolkning i direkte modstrid med både dansk og international retspraksis og skatteretlig litteratur.

Der er herved henvist til Jakob Bundgaards og Niels Winther-Sørensens artikel i SR-SKAT 2007.195, og til afgørelsen i Prévost sagen, hvor spørgsmålet om "beneficial ownership" var afgørende for, om udbytte, der udloddes fra et canadisk selskab til et holdingselskab i Holland, var omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Canada og Holland, eller om udbytte i stedet var omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsterne mellem Canada og hjemstaterne for de ultimative ejere, Sverige og UK.

Endvidere er henvist til den engelske kommentarer til modeloverenskomstens artikel 10, pkt. 12.2, hvoraf fremgår:

"the limitation of the tax in the State of source remains available when an intermediary, such as an agent or nominee located in a Contracting State or in a third State, is interposed between the beneficiary and the payer but the beneficial owner is a resident of the other contracting State"

Opmærksomheden er særligt henledt på ordet: "an intermediary", som henviser til de personer (agent, nominee og conduit), der efter punkt 12.1 ikke kan være "beneficial owner". Punkt 12.1 lyder således:

"Where an item of income is received by a resident of a Contracting State acting in the capacity of agent or nominee it would be inconsistent with the object and purpose of the Convention for the State of source to grant relief or exemption merely on account of the status of the immediate recipient of the income as a resident of the other Contracting State. The immediate recipient of the income in this situation qualifies as a resident but no potential double taxation arises as a consequence of that status since the recipient is not treated as the owner of the income for tax purposes in the State of residence. It would be equally inconsistent with the object and purpose of the Convention for the State of source to grant relief or exemption where a resident of a Contracting State, otherwise than through an agency or nominee relationship, simply acts as a conduit for another person who in fact receives the benefit of the income concerned. For these reasons, the report from the Committee on Fiscal Affairs entitled Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies" concludes that a conduit company cannot normally be regarded as the beneficial owner if, though the formal owner, it has, as a practical matter, very narrow powers which render it, in relation to the income concerned, a mere fiduciary or administrator acting on account of the interested parties."

Også de reale grunde bag kommentarerne taler for resultatet. Kildelandet har således ingen legitim interesse i at beskatte det pågældende udbytte, hvis der ikke - i det mindste - har været tale om treaty shopping, der er egnet til at give den retmæssige ejer en skattemæssig fordel.

Endelig er henvist til Klaus Vogels kommentar til modeloverenskomsten, 5 udg., 2008, s. 861:

f) Empfänger des Dividenden. Abs. i gilt nur für Dividenden, die an eine im anderen Vertragsstaat ansässige Person gezahlt werden. ... Wird an eine Mittelsperson, jedoch zugunsten des an der Kapitalebeteiligung Nutzungsberechtigten geleistet, so ist dies "Zahlung" auch an den Nutzungsberechtigten, auch dieser ist "Empfänger" ... Ist die Mittelsperson in einem dritten Staat ansässig, so handelt es sich im Verhältnis zwischen dem Quellenstaat der Dividende und dem Wohnsitzstaat des Nutzungsberechtigten um einen Fall des Art. 10 ..."

Det er herefter repræsentantens opfattelse, at både dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Cypern og dobbeltbeskatningsoverenskomsten med USA medfører, at udbytteudlodningerne skal fritages for dansk beskatning, jf. selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra c.

SKATs afgørelse er udtryk for en ændring af praksis.

SKATs afgørelse om pålæg af kildeskat på udbytter er udtryk for en ny og ændret praksis hos skattemyndighederne, som ikke var gældende på tidspunkterne for udlodning af udbytte i den konkrete sag.

Landsskatterettens afgørelse af 3. marts 2010 (SKM2010.268.LSR) var således den første sag om udbytteskat.

Ud over det faktum, at der ikke var offentliggjort nogen sager vedrørende udbyttebeskatning og retmæssig ejer, fremgår det også af forskellige udtalelser fra skatteministeren i forbindelse med L30 2006/07, at de danske skattemyndigheder aldrig tidligere har tilsidesat udenlandske udbyttemodtagere på grundlag af krav om retmæssig ejer. Der er henvist til spørgsmål 10 af 21. november 2006 og til en udtalelse fra SKAT i Jyllandsposten den 14. september 2010.

Der er henvist til Hans Severin Hansens artikel af 6. juni 2011, Det store hykleri - Om "beneficial owner" sagerne.

Substansbetragtninger og udbytteindkomstens kilde.

Udbytteudlodningerne fra Danmark ApS til Cypern Ltd. bestod af udbytte og salgsprovenu vedrørende aktierne i D Holland B.V.

Udbytteudlodningerne fra Danmark ApS til Cypern Ltd. vedrørte derfor ikke indkomst optjent i Danmark, og udbytteudlodningerne var alene mulige som følge af indkomst optjent i de europæiske datterselskaber.

Såfremt SKATs fortolkning af begrebet "retmæssig ejer" eventuelt måtte anses for gældende ret, gøres gældende, at Danmark ApS i dette tilfælde ligeledes ikke kan anses for den retmæssige ejer af udbytte og salgsprovenu vedrørende aktierne i D Holland B.V. Danmark ApS kan således ikke i relation til aktiebesiddelsen anses for at have mere substans mv., end hvad der er tilfældet for Cypern Ltd. i relation til aktiebesiddelsen i Danmark ApS.

Hæftelse for ikke-indeholdte skatter - forsømmelighed.

Subsidiært er gjort gældende, at selskabet ikke har udvist forsømmelighed ved ikke at indeholde udbytteskat, og at selskabet derfor ikke i noget tilfælde kan hæfte for manglende udbytteskat - selv for det tilfælde, at det cypriotiske selskab efterfølgende måtte vise alligevel at have været skattepligtig af de modtagne udbytter, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1.

I forhold til fortolkning af begrebet forsømmelighed må forsømmelighed udgøre en undladelse, som kunne have varet undgået, hvis det udbytteudloddende selskab havde udvist den fornødne omhu og agtpågivenhed. Se hertil også SKATs vejledning Indeholdelse af A-skat og AM-bidrag; 2010-2, K.2.2:"Uanset at bestemmelserne har omvendt bevisbyrde, har det i retspraksis vist sig, at det er told- og skatteforvaltningen, der skal bevise, at den indeholdelsespligtige har handlet forsømmeligt."

Østre Landsret har i SKM2002.470.ØLR (TfS2002, 844) konkluderet, at usikkerhed om retsgrundlaget for pligten til at indeholde skat i sig selv bevirkede, at der ikke blev udvist forsømmelighed ved ikke at indeholde skat. 

Det er derfor op til SKAT at løfte bevisbyrden for, at det danske selskab har optrådt forsømmeligt ved ikke at have indeholdt udbytteskat i forbindelse med udbytteudlodningerne i 2005 og 2006, hvor retsgrundlaget, som det fremgår af ovenstående, har været behæftet med væsentlige usikkerheder i relation til en fortolkning som den, SKAT lægger til grund for afgørelsen om pålæg af kildeskat.

Hertil skal det endvidere bemærkes, at Landsskatteretten i den første sag om retmæssig ejer og kildeskat på udbytte offentliggjort i SKM2010.268.LSR jo netop afgjorde, at der ikke bestod en indeholdelsespligt vedrørende udbytteudlodninger til et moderselskab i Luxembourg. Sagen er efterfølgende appelleret af skattemyndighederne, men det faktum, at den højeste administrative klageinstans for skattesager afgør, at der ikke har bestået en pligt til indeholdelse dokumenterer i det mindste, at retsgrundlaget på området ikke er entydigt - og at der i relation til indeholdelsespligten for udbytteudlodninger i 2005 og 2006 i det mindste har været væsentlig usikkerhed om fortolkning af det retsgrundlag, som SKAT sager at anvende. 

Det danske selskab kan således ikke anses for at have handlet forsømmeligt i 2005 og 2006 ved ikke at have foretaget indeholdelse af udbytteskat i forbindelse med udbytteudlodningerne til det cypriotiske selskab, og det danske selskab hæfter derfor ikke for eventuel ikke-indeholdt udbytteskat, jf. kildeskattelovens § 69, stk.1.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
Ifølge selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra c, er selskaber, der har hjemsted i udlandet, som udgangspunkt begrænset skattepligtige af udbytte, jf. 1. pkt. Dette gælder dog ikke udbytte, som oppebæres af et selskab, der ejer mindst 20 % af aktiekapitalen (i 2005 og 2006) i det udbyttegivende selskab i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken periode udbytteudlodningstidspunktet skal ligge, jf. 2. og 3. pkt. Det er en betingelse, at beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor selskabet er hjemmehørende, jf. 4. pkt.

Ifølge dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern af 11. februar 1983 artikel 10, stk. 1, kan udbytte beskattes i kildestaten. Den skat, der pålægges, må dog - såfremt modtageren er udbyttets retsmæssige ejer, og denne er et selskab, der direkte ejer mindst 25 % af kapitalen i det udloddende selskab - ikke overstige 10 % af bruttobeløbet af udbyttet.

Bestemmelsen svarer til artikel 10 i OECDs modeloverenskomst. Af kommentar til modeloverenskomstens artikel 10 punkt 12 fremgår blandt andet, at kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at tydeliggøre betydningen af ordene "betalt.....til en person, der er hjemmehørende", således som de anvendes i artiklens stk. 1. Udtrykket "retmæssig ejer" er ikke anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse. Af punkt 12.1 fremgår, at en person, der handler i sin egenskab af agent eller mellemmand, ikke kan anses som retmæssig ejer. Endvidere fremgår, at en person, der på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst, ligeledes heller ikke kan anses for retmæssig ejer. Der er henvist til rapport fra Committee on Fiscal Affairs, hvoraf fremgår, at et "gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter. Af punkt 12.2 fremgår, at begrænsningen i kildestatens beskatningsret ikke kan benyttes, når en agent eller en mellemmand, hjemmehørende i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat.

Begrebet "retmæssig ejer" kan herefter ikke uden videre antages at være sammenfaldende med princippet om "rette indkomstmodtager" i dansk skatteret.

Det cypriotiske selskab, Cypern Ltd., der blev stiftet i september 2005 og er direkte ejet af Bermuda Ltd. (Bermuda) og ultimativt ejet af USA Inc. (USA), købte efter stiftelsen det danske søsterselskab, Danmark ApS, af moderselskabet på Bermuda for 90 mio. euro. Købet blev finansieret ved lån fra moderselskabet. I oktober 2005 solgte det danske selskab sit hollandske datterselskab, D Holland BV, til sit hollandske søsterselskab, H Holland BV. Det danske selskab udloddede herefter i september 2005 og i oktober 2006 henholdsvis ca. 566 mio. kr. og ca. 92 mio. kr. til moderselskabet på Cypern, som anvendte beløbet bl.a. til betaling af selskabets gæld til moderselskabet på Bermuda.

Under disse omstændigheder, hvor der indenfor en kortere periode er foretaget flere af hinanden afhængige transaktioner mellem interesseforbundne parter, herunder parter hjemmehørende i lande, som er beliggende udenfor EU, og hvormed der ikke er indgået dobbeltbeskatningsaftale, påhviler det det danske selskab at godtgøre, at overenskomstens fordele om bortfald af dansk kildeskat skal finde anvendelse.

Efter Selskabets oplysninger blev selskabets første udlodning til det cypriotiske selskab anvendt til betaling af dette selskabs gæld til moderselskabet på Bermuda. Udlodningen indgik endvidere sammen med den anden udlodning i moderselskabets udlodning til dette selskabs moderselskab i USA.

Det er således ubestridt, at Selskabets udlodninger til moderselskabet på Cypern efter overførsler hertil blev videreoverført til selskabet på Bermuda. Det cypriotiske selskab, som var stiftet umiddelbart forud for erhvervelsen af anparterne i det danske selskab, var i de pågældende år uden egne lokaler eller eget personale, og havde kun meget beskedne driftsudgifter.

Det findes herefter ikke godtgjort, at det cypriotiske selskab kan anses for "den retmæssige ejer" af det modtagne udbytte.

Det cypriotiske selskab er dermed ikke berettiget til overenskomstens skattefrihed for udbytter, jf. artikel 10.

Det bemærkes, at det cypriotiske selskab, hvortil udbytterne fra det danske datterselskab er betalt, er lovligt stiftet og indregistreret på Cypern, hvortil det også er skattepligtigt mv. Selskabet er derfor - uanset at selskabet ikke anses for "retmæssig ejer" af udbyttet - efter dansk ret "rette indkomstmodtager" af udbytterne. Det følger heraf - uanset den evt. videreoverførsel af udbyttet til USA-selskabet - at det er den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, der skal anvendes ved vurderingen af evt. kildeskat, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Hverken den dansk-cypriotiske overenskomst, kommentarerne hertil eller kommentarerne til modeloverenskomsten ses at åbne mulighed for anvendelse af anden overenskomst.

Ifølge direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, artikel 5, fritages udbytte, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, for kildeskat.

I moder-/datterselskabsdirektivets almindelige bestemmelser kan der ikke indlæses et misbrugsforbehold. I artikel 1, stk. 2 gives medlemsstaterne derimod mulighed for at fravige direktivet i tilfælde af skattemisbrug mv.

Af direktivets artikel 1, stk. 2 fremgår, at direktivet ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug.

Danmark har ikke vedtaget lovbestemmelser med dette sigte, men hjemmel til at bortse fra formelt lovlige og korrekte dispositioner i tilfælde af misbrug følger af almindelige retsgrundsætninger, herunder retspraksis. Højesteret har imidlertid ikke fundet grundlag for at tilsidesætte et i øvrigt lovligt stiftet selskab alene med henvisning til, at stiftelsen er foretaget af skattebesparelseshensyn, jf. herved Højesterets domme i SKM2003.482.HR (Overhold-sagen) og SKM2006.749.HR (Finwill-sagen).

Det her i sagen lovligt stiftede og fungerende cypriotiske selskab, som er ejer af anparterne i det danske selskab, er således rette indkomstmodtager af udbyttet, som er udloddet fra det danske selskab. Den omstændighed, at det cypriotiske selskabs eneste - eller i det væsentligste eneste - aktivitet er at eje anparter i det danske selskab, medfører ikke at selskabet ikke har erhvervsmæssig drift og herved ikke et andet resultat, jf. herved Højesterets dom i SKM2004.297.HR (TfS2004.542) (Johnson Holding-sagen).

Som følge heraf er udbyttet i medfør af direktivets artikel 5 fritaget for kildeskat.

Idet beskatningen af udbyttet herefter skal frafaldes efter direktiv 90/435/EØF, følger det af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at udbyttet ikke er omfattet af den begrænsede skattepligt.

Selskabet har herefter ikke været pligtigt til at indeholde udbytteskat af udbyttet, jf. kildeskattelovens § 65, stk. 5.