Spørgsmål

1. Kan det bekræftes, at sambeskatningen mellem Y ApS og X A/S under de nedenfor angivne omstændigheder opretholdes indtil 30. juni 2016?
2. Kan det bekræftes, at X A/S under de nedenfor angivne omstændigheder pr. 1. juli 2016 indtræder i sambeskatning med Z ApS?
3. Såfremt spørgsmål 2 besvares med “nej" bedes det besvaret, om X A/S indgår i sambeskatning med Y ApS under de nedenfor angivne omstændigheder fra 1. juli 2016 og frem?

Svar

1. Ja
2. Ja
3. Bortfalder

Beskrivelse af de faktiske forhold

X A/S'(selskabet) aktiekapital udgør nominelt 500.000 kr. Den samlede selskabskapital ejes på tidspunktet for indgivelse af nærværende anmodning om bindende svar 100 % af Y ApS. De 2 selskaber indgår i obligatorisk national sambeskatning. Y ApS er administrationsselskab.

Y ApS påtænker at overdrage 50 % af aktiekapitalen, svarende til nominelt 250.000 kr. til Z ApS. I den forbindelse har parterne drøftet vilkårene for overdragelsen, herunder de to ejeres rettigheder i selskabet efter overdragelsen. I den forbindelse er parterne enige om, at selskabskapitalen opdeles i nominelt 250.000 kr. A-kapitalandele og nominelt 250.000 kr. B-kapitalandele, der tillægges ret til at vælge medlemmer til selskabets ledelse som nærmere beskrevet i selskabets vedtægter. Det påtænkes således at overdrage B-kapitalandele til Z ApS, mens Y ApS beholder A-kapitalandelene. Som bilag 1 er fremsendt kopi af de påtænkte vedtagne vedtægter for X A/S i denne forbindelse.

Som det fremgår af vedtægternes pkt. 3.2. er selskabskapitalen opdelt i 250.000 kr. A-kapitalandele og 250.000 kr. B-kapitalandele, der hver er tillagt ret til at beslutte udbytte som angivet i pkt. 9.5. og til at vælge medlemmer til selskabets ledelse som beskrevet i pkt. 10. Herudover er der ikke forskel på kapitalandelenes rettigheder. Vedrørende beslutninger på generalforsamlingen fastsætter vedtægternes pkt. 9.2 — 9.4. følgende:

9.2 “Alle beslutninger på generalforsamlingen vedtages med simpelt stemmeflertal, medmindre Selskabsloven eller vedtægterne foreskriver andet.

9.3 I tilfælde af stemmelighed indtil 30. juni 2016 er A-kapitalejerens stemmer udslagsgivende. I tilfælde af stemmelighed fra og med 1. juli 2016 bortfalder forslaget.

9.4 Generalforsamlingen kan alene træffe beslutning om følgende forhold, hvis beslutningen tiltrædes af 80 % af den samlede selskabskapital:

• Ændring af selskabets vedtægter
• Beslutning om et forhold som nævnt i pkt. 10.4."

Vedrørende selskabets ledelse består det centrale ledelsesorgan af en bestyrelse på 3-5 medlemmer, der vælges for 1 år ad gangen, jf. vedtægternes pkt. 10.1. Udpegelsesrettet til bestyrelsen følger af vedtægternes pkt. 10.2. der har følgende ordlyd:

10.2 “A-kapitalejeren vælger ved simpelt flertal 1-2 medlemmer til bestyrelsen på generalforsamlingen, og B-kapitalejeren vælger ved simpelt flertal 1-2 medlemmer til bestyrelsen på generalforsamlingen. Såfremt en kapitalklasse alene vælger 1 medlem til bestyrelsen, da har dette medlem 2 stemmer. Det 5. bestyrelsesmedlem vælges af kapitalejerne i enighed. Indtil 30. juni 2016 vælges bestyrelsens formand blandt de af A-kapitalejeren udpegede bestyrelsesmedlemmer. Fra den 1. juli 2016 vælges bestyrelsesformanden blandt de af B-kapitalejeren udpegede bestyrelsesmedlemmer."

Vedrørende beslutninger i bestyrelsen fastsætter vedtægternes pkt. 10.3. og 10.4. følgende:

10.3.“Bestyrelsens afgørelser træffes ved simpelt flertal. Ved stemmelighed er formandens stemme afgørende.

10.4.Følgende beslutninger kan dog - hvad enten de træffes som led i bestyrelsens arbejde eller som led i den daglige drift  - alene træffes ved enstemmighed blandt bestyrelsens medlemmer:

• Ændring af selskabets hidtidige virke
• Ansættelse og afskedigelse af personale
• Aflønning og ændring af ansættelsesvilkår for direktører og ansatte kapitalejere og disses ægtefæller
• Anlægsinvesteringer over 50.000 kr., der ikke vedrører den sædvanlige daglige drift
• Optagelse af banklån samt afgivelse af kautions- og garantierklæringer
• Køb, salg og pantsætning af fast ejendom
• Indgåelse, ændring og opsigelse af leje- og leasingkontrakter."

Til varetagelse af den daglige ledelse skal bestyrelsen ansætte en direktion bestående af 1-3 medlemmer, jf. vedtægternes pkt. 10.5. Udpegelsen af direktionen følger af vedtægternes pkt. 10.5. med følgende ordlyd:

10.5. “Bestyrelsen ansætter en direktion bestående af 1-3 medlemmer til ledelse af den daglige virksomhed. Indtil 30. juni 2016 udpeges direktionen af de bestyrelsesmedlemmer, der er udpeget af A-kapitalejeren. Fra 1. juli 2016 udpeges direktionen af de bestyrelsesmedlemmer, der er udpeget af B-kapitalejeren og tegningsreglen kan herefter ved beslutning fra B-kapitalejeren ændres til “Selskabet tegnes af en direktør alene, eller af den samlede bestyrelse' Fra 1. juli 2017 kan pkt. 10.4. endvidere ved beslutning fra B-kapitalejeren ophæves."

Ved nærværende anmodning om bindende svar ønskes det afklaret, hvorvidt vedhæftede vedtægter konstituerer sambeskatning mellem Y ApS og X A/S i perioden frem til 30. juni 2016, hhv, i perioden derefter.

Som bilag 2 er fremsendt kopi af den ejeraftale, som parterne påtænker at indgå i forbindelse med overdragelsen af B-kapitalandelene til Z ApS. Som det ses vedrører ejeraftalen alene hvorledes der forholdes i tilfælde af død tillige med en konkurrenceklausul og misligholdelsesbestemmelse. Ejeraftalen ses derfor ikke at berøre spørgsmålet om, hvorvidt der består sambeskatning mellem selskaberne.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Det gøres overordnet gældende, at spørgsmål 1 og 2 skal besvares med “ja".

Ad spørgsmål 1:

Det afgørende for, hvorvidt der indtræder obligatorisk sambeskatning mellem nationale selskaber er, hvorvidt der består en koncernforbindelse som defineret i selskabsskatteloven (SEL) § 31C. Det afgørende er, hvorvidt der foreligger bestemmende indflydelse. Bestemmende indflydelse er beføjelsen til at styre et datterselskabs økonomiske og driftsmæssige beslutninger, jf. SEL § 31C, stk. 2.

Bestemmende indflydelse foreligger, jf. stk. 3, når et selskab ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i et datterselskab. Som det ses af de fremlagte vedtægter, vil Y ApS og Z ApS hver eje 50 % af kapitalen i X A/S efter den påtænkte overdragelse, og kapitalklasserne er ikke tillagt forskellig stemmeret. Hverken Y ApS eller Z ApS ejer således mere end halvdelen af stemmerettighederne i X A/S, og der foreligger af denne årsag derfor ikke sambeskatning i medfør af SEL § 31C, stk. 3.

Efter SEL § 31C, stk. 4 foreligger der imidlertid bestemmende indflydelse i 4 situationer, selvom et moderselskab ikke ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne. Der foreligger således blandt andet bestemmende indflydelse, hvis moderselskabet har 1) råderet over mere end halvdelen af stemmerettighederne i kraft af aftale med andre investorer, 2) beføjelse til at styre de finansielle og driftsmæssige forhold i et selskab i henhold til en vedtægt eller aftale og 4) råderet over det faktiske flertal af stemmerne på generalforsamlingen eller i et tilsvarende organ og derved besidder den faktiske bestemmende indflydelse.

Y ApS vil være ejer af A-kapitalandelene. På generalforsamlingsniveau indebærer dette, jf. vedtægternes pkt. 9.3, at Y ApS' stemme er udslagsgivende i tilfælde af stemmelighed indtil 30. juni 2016. Hvis der således er tale om beslutninger på generalforsamlingen, der vedtages med simpelt flertal og som ikke er omfattet af vedtægternes pkt. 9.4 vil Y ApS have den afgørende stemme. Af denne årsag gøres det gældende, at Y ApS har bestemmende indflydelse over selskabet, jf. SEL § 31C, stk. 4, nr. i og 4.

Endvidere fremgår det vedrørende selskabets centrale ledelsesorgan (bestyrelsen) af vedtægternes pkt. 10.2, at hver kapitalklasse udpeger 1-2 medlemmer til bestyrelsen, og hver kapitalklasses udpegede bestyrelsesmedlem(mer) i alt til stadighed vil have 2 stemmer. Indtil 30. juni 2016 vælges bestyrelsens formand dog blandt de af A-kapitalejeren udpegede bestyrelsesmedlemmer, jf. vedtægternes pkt. 10.2, 3. punktum. Ifølge vedtægternes pkt. 10.3 er formandens stemme afgørende ved stemmelighed. Da hver parts udpegede bestyrelsesmedlem(mer) i alt hver har 2 stemmer, vil der være risiko for, at der opstår stemmelighed. I en sådan situation er det bestyrelsesmedlem, som er bestyrelsens formand og er udpeget af Y ApS tillagt den afgørende stemme, medmindre der er tale om beslutninger, der omfattes af vedtægternes pkt. 10.4. Idet det af Y ApS udpegede bestyrelsesmedlem (formanden) er tillagt den afgørende stemme i sædvanlige bestyrelsesbeslutninger, gøres det gældende at Y ApS har den bestemmende indflydelse over X A/S, idet Y ApS har beføjelsen til at styre de finansielle og driftsmæssige forhold i selskabet i henhold til vedtægternes pkt. 10.2 og 10.3, jf. SEL § 31C, stk. 4, nr. 2. Det bemærkes i den forbindelse, at et eventuelt 5. bestyrelsesmedlem alene kan udpeges, hvis der er enighed herom.

På ovennævnte baggrund gøres det gældende, at Y ApS har den bestemmende indflydelse over X A/S i perioden frem til 30. juni 2016. Det gøres således gældende, at der består sambeskatning mellem X A/S og Y ApS i perioden indtil 30. juni 201, hvorfor spørgsmål 1 skal besvares med “ja".

Ad spørgsmål 2:

Z ApS bliver ejer af B-kapitalandelene. Der henvises til det ovenfor anførte vedrørende reguleringerne i vedtægterne for de 2 kapitalklasser. Vedrørende generalforsamlingsbeslutninger følger det af vedtægternes pkt. 9.3, at der i tilfælde af stemmelighed fra og med den 1. juli 2016 sker bortfald af det pågældende forslag. Fra 1. juli 2016 er A-kapitalejeren (Y ApS) således ikke længere tillagt den udslagsgivende stemme i tilfælde af stemmelighed. Ingen af parterne er derfor på generalforsamlingen tillagt særlige rettigheder i tilfælde af stemmelighed.

På bestyrelsesniveau følger det derimod af vedtægternes pkt. 10.2, 4. punktum, at bestyrelsesformanden fra den 1. juli 2016 vælges blandt de af B-kapitalejeren udpegede bestyrelsesmedlemmer. Jf. vedtægternes pkt. 10.3 er formandens stemme afgørende ved stemmelighed. Fra 1. juli 2016 er Z ApS således tillagt ret til at udpege den bestyrelsesformand, der har den afgørende stemme i tilfælde af stemmelighed, og det gøres derfor gældende, at Z ApS fra 1. juli 2016 har den bestemmende indflydelse over X A/S, jf. SEL § 31C, stk. 4, nr. 2.

Herudover følger det af vedtægternes pkt. 10.5, at B-kapitalejeren (Z ApS) fra 1. juli 2016 er tillagt ret til at udpege direktionen i selskabet.

Det gøres herefter samlet gældende, at spørgsmål 2 skal besvares med “ja".

Ad spørgsmål 3:

Det gøres gældende, at spørgsmål 3 bortfalder, idet spørgsmål 2 skal besvares med “ja". Såfremt spørgsmål 2 besvares med “nej" gøres det gældende, at spørgsmål 3 skal besvares med “nej", idet Y ApS fra 1. juli 2016 ikke har den bestemmende indflydelse over selskabet. Y ApS har således ikke herefter den afgørende stemme på generalforsamlingen, ligesom denne ikke udpeger bestyrelsens formand med den afgørende stemme. Følgelig indgår selskabet herefter hverken i sambeskatning med Z ApS eller Y ApS.

Skatteministeriets indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at sambeskatningen mellem Y ApS og X A/S under de nedenfor angivne omstændigheder opretholdes indtil 30. juni 2016..

Lovgrundlag

Det fremgår af Selskabsskattelovens § 31, stk. 1, 1. og 2. pkt., at det er en betingelse for, at selskaber mv. undergives obligatorisk national sambeskatning, at selskaberne mv. er koncernforbundne. Ved koncernforbundne selskaber og foreninger mv. forstås selskaber og foreninger mv., der på noget tidspunkt i indkomståret tilhører samme koncern, jf. selskabsskattelovens §31C.

Selskabsskattelovens §31C lyder:

"Et selskab, en fond, en trust eller en forening m.v. (moderselskabet) udgør sammen med et eller flere datterselskaber en koncern. Et selskab kan kun have ét direkte moderselskab. Hvis flere selskaber opfylder et eller flere af kriterierne i stk. 2-6, er det alene det selskab, som faktisk udøver den bestemmende indflydelse over selskabets økonomiske og driftsmæssige beslutninger, der anses for at være moderselskab.

Stk. 2. Bestemmende indflydelse er beføjelsen til at styre et datterselskabs økonomiske og driftsmæssige beslutninger.

Stk. 3. Bestemmende indflydelse i forhold til et datterselskab foreligger, når moderselskabet direkte eller indirekte gennem et datterselskab ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i et selskab, medmindre det i særlige tilfælde klart kan påvises, at et sådant ejerforhold ikke udgør bestemmende indflydelse.

Stk. 4. Ejer et moderselskab ikke mere end halvdelen af stemmerettighederne i et selskab, foreligger der bestemmende indflydelse, hvis moderselskabet har

1) råderet over mere end halvdelen af stemmerettighederne i kraft af en aftale med andre investorer,

2) beføjelse til at styre de finansielle og driftsmæssige forhold i et selskab i henhold til en vedtægt eller aftale,

3) beføjelse til at udpege eller afsætte flertallet af medlemmerne i det øverste ledelsesorgan og dette organ besidder den bestemmende indflydelse på selskabet eller

4) råderet over det faktiske flertal af stemmerne på generalforsamlingen eller i et tilsvarende organ og derved besidder den faktiske bestemmende indflydelse over selskabet.

Stk. 5. Eksistensen og virkningen af potentielle stemmerettigheder, herunder tegningsretter og købsoptioner på kapitalandele, som aktuelt kan udnyttes eller konverteres, skal tages i betragtning ved vurderingen af, om et selskab har bestemmende indflydelse.

Stk. 6. Ved opgørelsen af stemmerettigheder i et datterselskab ses der bort fra stemmerettigheder, som knytter sig til kapitalandele, der besiddes af datterselskabet selv eller dets datterselskaber.

Stk. 7. Et selskab skal holdes ude af sambeskatningen, hvis der er fradraget eller vil kunne fradrages tab på fordringer mod selskabet efter kursgevinstlovens § 4, stk. 5, af et koncernforbundet selskab.

Stk. 8. Et selskab, der tages under konkursbehandling, skal holdes ude af sambeskatningen fra og med det indkomstår, hvori konkursdekretet afsiges. ved ophøret af sambeskatningen finder §31 A, stk. 10, anvendelse."

Selskabsskattelovens §31C er indsat ved lov nr. 516 af 12. juni 2009. Denne koncerndefinition indebærer, at der er koncernforbindelse mellem to selskaber, hvis det ene selskab har bestemmende indflydelse på det andet selskab. Bestemmende indflydelse defineres som beføjelsen til at styre et datterselskabs økonomiske og driftsmæssige beslutninger.

Af bemærkningerne til lovforslaget (L171 2008/09) § 1, nr. 36 fremgår det, at det nu tillægges afgørende vægt, hvem der reelt har bestemmende indflydelse over virksomheden.

Som det ligeledes fremgår af lovens ordlyd samt af bemærkningerne til lovforslaget, så er udgangspunktet, at der foreligger et moder/datterforhold i tilfælde, hvor moderselskabet besidder mere end 50 % af stemmerettighederne i datterselskabet. Selskaber, som ikke besidder mere end 50 %, men som udøver den bestemmende indflydelse over selskabets økonomiske og driftsmæssige beslutninger, skal påvise dette førend udgangspunktet fraviges.

Praksis

Ved SKM2010.677.SR har Skatterådet tillagt vetorettigheder betydning i forhold til vurderingen af bestemmende indflydelse i forhold til selskabsskattelovens §31C.

Ved SKM2010.209.SR har Skatterådet udtalt, at eksistensen af en ejeraftale, der kræver enighed mellem aktionærerne i alle beslutninger, vil udgøre en påvisning af, at den konkrete majoritetsaktionær ikke har bestemmende indflydelse.

Vurderingen af de i ejeraftalen indgåede vetorettigheder, er konkret i hver situation. I SKM2010.209.SR udtalte Skatterådet, at påvisningen foreligger, såfremt vetorettighederne gælder alle beslutninger.

I SKM2011.42.SR bekræftede Skatterådet, at der var koncernforbindelse mellem A ApS og Y A/S, da Y A/S opnåede 51 % af stemmerettighederne. En ejeraftale indeholdende vetorettigheder ændrede ikke på, at Y A/S havde den bestemmende indflydelse. Vetorettighederne blev ikke anset for at indskrænke ledelsens kompetence til at lede og træffe beslutninger, hvorved Y A/S' reelle indflydelse på A ApS' økonomiske og driftsmæssige beslutninger ikke blev væsentligt begrænset.

Begrundelse

I den konkrete sag vedrørende X A/S besiddes aktiekapitalen med 50 % af Y ApS respektive Z ApS.

Hverken Y ApS eller Z ApS besidder dermed bestemmende indflydelse på grundlag af ejerskab til mere end halvdelen af stemmerettighederne i X A/S, jf. selskabsskattelovens §31C, stk. 3.

Derfor skal det undersøges hvorvidt Y ApS i henhold til selskabsskattelovens §31C, stk. 4 har bestemmende indflydelse.

Indtil den 30. juni 2016 har Y ApS følgende beføjelser i forhold til X A/S;

• I henhold til vedtægternes pkt. 9.3 er Y ApS' stemmer udslagsgivende i tilfælde af stemmelighed på generalforsamlingen.
  • Dog ikke hvis det vedrører; ændring af selskabets vedtægter eller beslutning om et forhold som nævnt i pkt. 10.4.
• I henhold til vedtægternes pkt. 10.2 vælges bestyrelsesformanden blandt Y ApS' udpegede bestyrelsesmedlemmer. Ved stemmelighed i bestyrelsen er formandens stemme afgørende.
  • Dog kan visse beslutninger kun træffes med enstemmighed i bestyrelsen i henhold til pkt. 10.4; ændring af selskabets hidtidige virke, ansættelse og afskedigelse af personale, aflønning og ændring af ansættelsesvilkår for direktører og ansatte kapitalejere og disses ægtefæller, anlægsinvesteringer over 50.000 kr., der ikke vedrører den sædvanlige daglige drift, optagelse af banklån samt afgivelse af kautions- og garantierklæringer, køb, salg og pantsætning af fast ejendom, indgåelse, ændring og opsigelse af leje- og leasingkontrakter.
• I henhold til vedtægternes pkt. 10.5 udpeges direktionen af Y ApS.

Henset til at Y ApS frem til 30. juni 2016 har ret til at udpege bestyrelsesformanden samt direktionen, anser Skatteministeriet Y ApS for at styre X A/S' økonomiske og driftsmæssige beslutninger. Vedtægternes pkt. 9.3 samt 10.4 indeholder ikke indskrænkninger i Y ApS' kompetence til at lede og træffe beslutninger angående selskabets nuværende aktiviteter.

Indstilling

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at X A/S under de nedenfor angivne omstændigheder pr. 1. juli 2016 indtræder i sambeskatning med Z ApS.

Lovgrundlag og praksis

Se under spørgsmål 1

Begrundelse

I lighed med indstillingen under spørgsmål 1 besiddes aktiekapitalen i X A/S med 50 % af Y ApS respektive Z ApS.

Hverken Y ApS eller Z ApS besidder dermed bestemmende indflydelse på grundlag af ejerskab til mere end halvdelen af stemmerettighederne i X A/S, jf. selskabsskattelovens §31C, stk. 3.

Derfor skal det undersøges hvorvidt Z ApS i henhold til selskabsskattelovens §31C, stk. 4 har bestemmende indflydelse.

Fra den 1. juli 2016 har Z ApS følgende beføjelser i forhold til X A/S;

• I henhold til vedtægternes pkt. 10.2 vælges bestyrelsesformanden blandt Z ApS' udpegede bestyrelsesmedlemmer. Ved stemmelighed i bestyrelsen er formandens stemme afgørende.
  • Dog kan visse beslutninger kun træffes med enstemmighed i bestyrelsen i henhold til pkt. 10.4; ændring af selskabets hidtidige virke, ansættelse og afskedigelse af personale, aflønning og ændring af ansættelsesvilkår for direktører og ansatte kapitalejere og disses ægtefæller, anlægsinvesteringer over 50.000 kr., der ikke vedrører den sædvanlige daglige drift, optagelse af banklån samt afgivelse af kautions- og garantierklæringer, køb, salg og pantsætning af fast ejendom, indgåelse, ændring og opsigelse af leje- og leasingkontrakter.
• I henhold til vedtægternes pkt. 10.5 udpeges direktionen af Z ApS.
  • Verno Holding kan efter den 1. juli 2016 ændre tegningsreglen til "Selskabet tegnes af en direktør alene, eller af den samlede bestyrelse". Fra den 1. juli 2017 kan Z ApS beslutte af pkt. 10.4 ophæves.

Henset til at Z ApS fra den 1. juli 2016 har ret til at udpege bestyrelsesformanden samt direktionen, anser Skatteministeriet Z ApS for at styre X A/S' økonomiske og driftsmæssige beslutninger. Vedtægternes pkt. 9.3 samt 10.4 indeholder ikke indskrænkninger i Z ApS' kompetence til at lede og træffe beslutninger angående selskabets nuværende aktiviteter.

Indstilling

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål 2 bevares med "Ja".

Spørgsmål 3

Bortfalder grundet besvarelsen af Spørgsmål 2 med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skatteministeriets indstilling og begrundelse.