Parter

H1 v/A,
(Advokat Rasmus Nørgaard Bek)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Anders Vangsø Mortensen)

Afsagt af byretsdommer

Torben Johansen

Sagens baggrund og parternes påstande

Den 26. oktober 2010 afsagdes ved byretten sålydende dom:

Under denne den 1. oktober 2009 anlagte sag, hvor dommen i henhold til retsplejelovens § 218a, stk. 2 affattes uden fuldstændig sagsfremstilling og uden gengivelse af sagens bilag, har sagsøgeren, H1 v/A, efter sin endelige påstand over for sagsøgte, Skatteministeriet nedlagt påstand om, at sagsøgerens momstilsvar for

2003 nedsættes med 26.522 kr.

2004 nedsættes med 31.753 kr.

2005 nedsættes med 35.596 kr.

Sagsøgte har principalt påstået frifindelse og har subsidiært nedlagt påstand om, at sagsøgerens, As, skatteansættelser for indkomstårene 2003, 2004 og 2005 og afgiftstilsvar for samme periode hjemvises til fornyet behandling ved SKAT.

Oplysninger i sagen

Sagen angår i hovedsagen spørgsmålet om, hvorvidt A skal betragtes som ansat i H2 A/S, således at der ikke skal beregnes moms af den kørselsgodtgørelse, som A har modtaget fra H2 A/S eller om hans faktureringer til H2 A/S er sket som led i selvstændig erhvervsvirksomhed fra H1 v/A.

Hovedforhandlingen fandt sted den 27. september 2010. Der blev afgivet forklaring af A, PJ, OK og NL.

Disse forklaringer vil blive skrevet i den supplerende redegørelse til Vestre Landsret, såfremt dommen ankes, jfr. retsplejelovens § 218a, stk. 3.

Parternes synspunkter

Sagsøgerens advokat har i et påstandsdokument anført følgende hovedanbringender i relation til sagsøgerens endelige påstand, hvilke anbringender er gentaget og uddybet under hovedforhandlingen:

at	A ud fra en bedømmelse af det udførte arbejdes art og karakter må anses som lønmodtager,
da	A er ansat som direktør i selskabet og anmeldt som sådan over for Erhvervs- og Selskabsstyrelsen,
da	A varetager den daglige ledelse af selskabet, herunder i særdeleshed opsynet med byggepladserne,
da	der er indgået aftale om løbende arbejdsydelse,
da	A refererer til selskabets bestyrelse,
da	afregningerne er sket månedligt og dermed periodevist,
da	selskabet afholder de med udførelsen af arbejdet forbundne udgifter, herunder kørsel, forplejning, fortæring, telefon m. v.,
da	A ikke er økonomisk ansvarlig over for selskabet for arbejdets udførelse,
da	A i øvrigt ikke har en selvstændig økonomisk risiko forbundet med arbejdets udførelse,
da	A ikke har udført lignende direktørarbejde for andre kunder
at	de fakturerede beløbs størrelser klart overstiger de beløb, som en byggevirksomhed af den pågældende størrelse sædvanligvis anvender til marketing,
at	den udbetalte kørselsgodtgørelse har vedrørt As funktion som direktør i selskabet og vedrører det kørselsbehov, der er til forskellige byggepladser,
at	vederlag for virke som direktør skal behandles som A-indkomst,
at	der i relation til en skatteretlig vurdering af fakturaerne, herunder det arbejde, som A har udført, er det afgørende ikke formaliteten (fakturaernes udvisende), men derimod realiteten.

Sagsøgtes advokat har i et påstandsdokument anført følgende hovedanbringender, der er gentaget og uddybet under hovedforhandlingen:

Til støtte for frifindelsespåstanden gør Skatteministeriet gældende, at den indkomst, H1 v/A, havde fra H2 A/S i 2003, 2004 og 2005, herunder de omhandlede kørselspenge, er oppebåret som led i selvstændig erhvervsvirksomhed.

Landsskatterettens kendelse (bilag 1), hvorefter der skal beregnes moms af kørepenge, er derfor rigtig.

H1 v/A drev selvstændig erhvervsvirksomhed med markedsføring og havde i denne virksomhed en række kunder, jf. oversigterne i bilag D, E og F.

I denne virksomhed fakturerede H1 v/A H2 A/S for markedsføring/marketing, jf. beskrivelsen af fakturaerne i Landsskatterettens kendelse (bilag 1), side 3-4, og de enkelte fakturaer i bilag G og H. Indtægterne ved disse ydelser har H1 v/A medregnet til omsætningen i den selvstændige erhvervsvirksomhed, jf. årsrapporterne i bilag A, B og C og tillagt moms og således anset som oppebåret ved selvstændig erhvervsvirksomhed.

Som led i ydelserne til H2 A/S har H1 v/A også faktureret den omhandlede kørsel, der således indgår i den selvstændige erhvervsvirksomhed og derfor også skal tillægges moms. De omhandlede indtægter er en del af As selvstændige erhvervsvirksomhed. Den omstændighed, at han først efterfølgende fandt ud af, at kørselsindtægterne udgjorde momspligtig omsætning i virksomheden, jf. bilag J, 5A og 5B, ændrer ikke herved.

H2 A/S drev ikke som H1 v/A virksomhed med markedsføring/marketing men derimod en helt anden form for virksomhed, nemlig med køb og salg og opførelse af fast ejendom, ligesom H1 v/A havde mange andre kunder end selskabet.

Situationen i nærværende sag er derfor ikke som i SKM2007.273.HR, hvor skatteyderens arbejde indgik som en løbende og integreret del af den virksomhed, som blev drevet af det selskab, som han selv ejede, og hvor skatteyderen kun i et enkelt tilfælde havde udført lignende arbejde for andre end selskabet. H1 v/A havde mange andre kunder end H2 A/S.

Navnlig henset til

- at	H1 v/A over for en lang række kunder ubestrideligt drev selvstændig erhvervsvirksomhed med markedsføring/marketing,
- at	H1 v/A som led i denne virksomhed fakturerede H2 A/S for markedsføring/marketing, og
- at	H2 A/S drev en helt anden form for virksomhed end H1 v/A,

påhviler det A at dokumentere sin påstand om, at indtægten fra H2 A/S, herunder indtægterne ved kørsel, ikke har vedrørt den selvstændige erhvervsvirksomhed men derimod hans funktion som direktør/ansat i H2 A/S.

As bevisbyrde er skærpet, fordi han ikke har fremlagt en skriftlig ansættelsesaftale med H2 A/S.

A har ikke løftet sin bevisbyrde. Herunder er det udokumenteret, at han ikke var økonomisk ansvarlig over for H2 A/S for arbejdets udførelse, og at han i øvrigt ikke havde en selvstændig økonomisk risiko ved arbejdet.

Han har heller ikke godtgjort andre forhold, der kunne tale for, at indkomsten er lønindkomst, herunder har han ikke godtgjort, at han var undergivet selskabets instruktionsbeføjelse, hvad angår tilrettelæggelsen af arbejdet eller, at han modtog lønmodtagerydelser fra selskabet i form af f.eks. feriepenge, pension og lignende.

De "skæve" beløb i fakturaerne vedrørende assistancen i bilag G og H tyder ikke på, at der er tale om lønindkomst, hvorved bemærkes, at A ikke har opfyldt opfordring 2 i svarskriftet, side 7, om at redegøre for og dokumentere, hvordan vederlaget blev beregnet, jf. replikken, side 2, 2. afsnit.

Det er ikke dokumenteret, at bestyrelsesmødereferaterne i bilag 2 A-2 D vedrørte de omstridte arbejder, som H1 v/A har faktureret til H2 A/S.

Bilag A til anpartshaveroverenskomsten i bilag 3 ses ikke at vedrøre As arbejdsopgaver i H2 A/S, sådan som det anføres i stævningen, side 3, 2. afsnit. Bilaget synes at vedrøre PJs arbejdsopgaver i selskabet.

Den omstændighed, at A ikke oppebar direktørløn eller anden lønindtægt fra H2 A/S, fører ikke i sig selv til, at de omtvistede faktureringer fra ham "automatisk" skal anses for lønindkomst.

Den subsidiære påstand om hjemvisning er medtaget for det tilfælde, at retten finder, at de omhandlede faktureringer af kørsel er lønindkomst

I så fald gør Skatteministeriet gældende, at ikke alene indtægterne ved kørslen men også As øvrige indtægter fra H2 A/S i de 3 indkomstår er lønindkomst. Det vil indebære, at ansættelserne af både skat og momstilsvar skal ændres i overensstemmelse hermed.

Rettens bemærkninger

Afgrænsningen mellem lønmodtagere og selvstændige erhvervsdrivende indenfor skattelovgivningens område skal ske efter de kriterier, som er angivet i pkt. 8.3.1.1 i cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 om personskatteloven, der har videreført pkt. 2 i cirkulæret af 5. oktober 1998, jf. Højesterets dom af 9, maj 1996, gengivet i UfR 1996.1027H.

Uanset at H1 v/A i sine fakturaer til H2 A/S har skrevet "markedsføring" finder retten efter den bevisførelse, herunder de afgivne forklaringer, der har været for retten efter en konkret vurdering, at de af A foretagne kørsler har vedrørt hans arbejde som direktør for H2 A/S, hvorfor det ikke har været korrekt at tillægge kørselsbeløbene moms, idet A må anses for lønmodtager, der har foretaget kørslerne til byggepladserne, som den daglige leder af H2 A/S. Det kan efter bevisførelsen ikke lægges til grund, at H1 v/A udførte marketingsarbejde i et større omfang for H2 A/S.

Henset til det anførte findes det rettest, at sagsøgtes subsidiære påstand om hjemvisning til fornyet behandling ved SKAT for As skatteansættelser for indkomstårene 2001, 2004 og 2005 og afgiftstilsvar for samme periode tages til følge.

Med sagens omkostninger forholdes som nedenfor anført, idet det oplyses, at sagsøgte har afholdt omkostninger til materialesamling med 658 kr. og at sagsøgeren har betalt retsafgift med samlet 2.560 kr.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgerens, A, skatteansættelser for indkomstårene 2003, 2004 og 2005 og afgiftstilsvar for samme periode hjemvises til fornyet behandling ved SKAT.

Efter de nedlagte påstande og sagens udfald findes ingen af parterne at burde betale sagsomkostninger til den anden part. Sagsøgte findes som følge heraf at burde betale halv retsafgift med 1.280 kr. til sagsøgeren.

Sagsøgte skal betale 1.280 kr. til sagsøgeren inden 14 dage.