Spørgsmål

Kan det bekræftes, at såfremt A A/S ved udgangen af dets indkomstår 2009 har færre end 8 aktionærer, kan selskabet ikke blive et investeringsselskab efter ABL § 19, stk. 2, nr. 2, 5.-7. pkt.?

Svar

Ja

Spørgers forslag

Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

A A/S ("Selskabet") er det gamle managementselskab for X-fonden. Fonden er under afvikling, og samtlige driftsselskaber er blevet afhændet. I forbindelse med fondens stiftelse har det været et krav, at Fondens deltagere også ejede en andel af Selskabet.

Selskabet har i øjeblikket 9 aktionærer. Selskabets aktiver består ud over et kontantindestående af to mindre aktieposter i selskaberne B ApS og C ApS. Selskabets kontantindestående udgør gennemsnitligt mere end 88,5% af selskabets aktiver, hvorfor spørgsmålet er opstået om, hvorvidt Selskabet risikerer at blive et investeringsselskab efter de i februar vedtagne nye regler, der med tilbagevirkende kraft fra 1. januar 2009 ændrede definitionen af investeringsselskaber.

Selskabet er under afvikling og inden udgangen af indkomståret 2009 forventes det, at selskabet alene vil have seks aktionærer som følge af tre aktionærers forestående salg af aktier.

Ved L 23 af 2009 blev definitionen af investeringsselskaber udvidet med henblik på at opfange de udenlandske investeringsforeningslignende enheder, der tidligere havde kunnet undgå kvalifikation som investeringsselskab som følge af manglende tilbagekøbsforpligtelse. Således står skrevet i bemærkningerne:

"Der foreslås en ændring af aktieavancebeskatningslovens § 19 for at forhindre omgåelse af beskatningen af kapitalgevinster på andele (herunder aktier og investeringsbeviser mv.) i investeringsinstitutter i lande og områder uden for EU, som har ingen eller lav beskatning.

Formålet med den foreslåede ændring af aktieavancebeskatningslovens § 19 er således at forhindre uhensigtsmæssig skattemæssig behandling af andele i disse investeringsinstitutter uden for EU."

Som følge af en række høringssvar blev det oprindelige forslag ændret markant, da dette ikke ramte de tilsigtede enheder. Den 5. februar 2009 blev det vedtaget, at aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, 5.-7.pkt. skulle være sålydende:

"Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer mv. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, regnes i denne sammenhæng for én deltager".

§ 19, stk. 3 affattes således:

"Stk. 3. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 5. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis mere end 15% af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer m.v..."

Uagtet at et selskab som A A/S klart må antages ikke at være tiltænkt ramt af reglerne om investeringsselskaber, må det antages, at selskabet skal anses for at investere i værdipapirer som følge af den brede forståelse af begrebet "værdipapirer", der også omfatter kontantindestående i en bank mv. Det er følgelig væsentligt for selskabet at vide, om selskabet opfylder kravet i § 19, stk. 2, nr. 2, 5.-7. pkt. hvorefter et selskab skal have "mindst 8 deltagere". Det er her afgørende at vide, hvornår i løbet af indkomståret det skal måles, om selskabet har 8 aktionærer. Dette synes ikke særskilt reguleret i bestemmelsen eller i forarbejderne hertil.

Det er af Skatteministeriet i mail af 11. juni 2009 blevet oplyst:

"Det er korrekt, at vi har forholdt os til, hvornår man måler antallet af selskabsdeltagere. Vi har i et svar skrevet følgende:

"Du har bedt om at vi bekræfter, at et selskab, som i løbet af indkomståret 2009 reducerer antallet af aktionærer til under 8, ikke bliver anset for at være et investeringsselskab som defineret i L 23.

Det kan vi bekræfte. Det afgørende for, om et selskab er investeringsselskab, er efter Skatteministeriets opfattelse, hvor mange medlemmer selskabet har ved udgangen af sit indkomstår. I ikrafttrædelsesåret er det derfor afgørende, hvor mange medlemmer, der er ved udgangen af indkomståret 2009, jf. aktieavancebeskatningslovens § 33, stk. 5, og selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19.

Det gælder både for så vidt angår aktionærens beskatning som for selskabets beskatning, når selskabet overgår fra selskabsbeskatning til beskatning efter aktiebeskatningslovens § 19 og selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19."

I tråd med Skatteministeriets opfattelse er det også Selskabets opfattelse, at det må være ved udgangen af indkomståret 2009, det skal måles, om Selskabet har 8 eller flere deltagere.

Dette må også anses som det rimelige resultat, da selskabet således har mulighed for at bringe sig ud af den nye investeringsselskabsdefinition, der blev vedtaget i februar med tilbagevirkende kraft.

Lægges det til grund, at Selskabet har færre end 8 aktionærer ved udgangen af Selskabets indkomstår 2009, vil Selskabet således ikke være omfattet af ordlyden af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, 5.-7. pkt.

Det er følgelig Selskabets opfattelse, at spørgsmålet bør besvares med ja.

Aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2 definerer, hvornår et selskab skal anses for et investeringsselskab og det fremgår heraf at der ved et investeringsselskab forstås:

1. Et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF
   
   
2. Et selskab mv., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer mv., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi.
   Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Den indre værdi opgøres uden hensyntagen til goodwill, knowhow og lignende immaterielle aktiver.
   Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist.
   Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer mv. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, regnes i denne sammenhæng for én deltager.
   
   

Det følger af stk. 3, at der dog ikke er tale om et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 5. pkt. hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer m.v. Til værdipapirer medregnes ikke aktier i et andet selskab, hvori selskabet ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen, medmindre det andet selskab selv er et investeringsselskab. Hvis selskabet direkte eller indirekte har bestemmende indflydelse på eller ejer aktier i et koncernforbundet selskab efter ligningslovens § 2, stk. 2 og 3, ses der ved opgørelsen af de 15 pct. bort fra disse aktier, og i stedet medregnes den andel af selskabets aktiver som svarer til selskabets direkte eller indirekte ejerforhold i det andet selskab.

Der er endvidere ikke tale om et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 5.-7. pkt. hvis selskabet udelukkende ejer aktier, tegningsretter og aktieretter i et andet selskab, hvis alle aktionærerne i det førstnævnte selskab ved erhvervelsen af aktierne var ansat i det andet selskab eller i andre selskaber der er koncernforbundet med det andet selskab, jf. SEL § 31C, medmindre det andet eller et af de andre selskaber selv er et investeringsselskab efter stk. 2. Selskabet må dog udover disse aktier/tegningsretter/aktieretter også eje kontanter, herunder anbringelse på en anfordringskonto, inden for en ramme på 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver opgjort gennemsnitligt i løbet af regnskabsåret, jf. § 19, stk. 5

Et investeringsselskab som nævnt i § 19, stk. 2 omfatter ikke en udloddende investeringsforening, jf. LL § 16C og en kontoførende forening, jf. § 2 i lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger, jf. § 19, stk. 4. Ved lov nr. 392 af 25. maj 2009 §5 foretages en ændring i § 19, stk. 4, som medfører at bestemmelsens sidste led om kontoførende foreninger, jf. § 2 i lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger erstattes af følgende: Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2 omfatter heller ikke en kontoførende forening, der opfylder betingelserne i § 2, 2.-4. pkt. i lov om beskatning af medlemmer af kontoførende foreninger. Den beskrevne ændring træder efter ændringslovens ikrafttrædelsesbestemmelser i kraft den 1. januar 2010, jf. § 15, stk. 3, jf. dog stk. 4. Af stk. 4 følger, at for afdelinger, der oprettes i tidsrummet den 1. juli 2009 til 31. december 2009, eller for eksisterende afdelinger, der beskattes efter aktieavancebeskatningslovens § 19, træder bestemmelsen i kraft den 1. juli 2009

Det følger af aktieavancebeskatningslovens § 33, stk. 5, at overgang til et investeringsselskab sker med virkning fra begyndelsen af selskabets eller foreningens indkomstår.

I sagen SKM 2009.552 SR har Skatterådet tiltrådt SKATs indstilling, hvoraf det fremgår, at et selskab vil overgå til beskatning som investeringsselskab efter selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19, ved starten af det indkomstår, hvori betingelserne for at være et investeringsselskab som defineret i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2 er opfyldt, jf. aktieavancebeskatningslovens § 33, stk. 5.

Aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, 5.-7. pkt., som er omdrejningspunktet for nærværende sag, er indsat ved lov nr. 98 af 10. februar 2009

Der er ikke ved forarbejderne eller på anden måde taget stilling til hvornår det skal vurderes, hvorvidt et selskab har 8 deltagere eller ej.

Det er SKATs opfattelse, at det i relation til aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, 5.-7. pkt. er ved udgangen af indkomståret, at det skal afgøres hvor mange deltagere selskabet har.

SKAT anser ikke dette for at være i konflikt med aktieavancebeskatningslovens § 33, stk. 5, idet denne bestemmelse alene omhandler tidspunktet for overgangen til beskatning som investeringsselskab, men ikke omhandler tidspunktet for hvornår vurderingen af om der er tale om et investeringsselskab skal ske.

Ud fra den modtagne beskrivelse af fakta og under forudsætning af at den deri beskrevne afhændelse af aktier bliver gennemført, således at der ved udgangen af indkomståret 2009 er under 8 aktionærer i selskabet er det SKATs opfattelse, at selskabet ikke bliver et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, 5.-7. pkt.

Det skal bemærkes, at SKAT alene har taget stilling til, hvorvidt der anses at være 8 deltagere eller ej, dvs. der er ikke taget stilling til øvrige forhold i forbindelse med vurderingen af hvorvidt der er tale om et investeringsselskab. Dette skyldes, at der i spørgsmålet spørges til, hvorvidt selskabet vil blive et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, 5.-7. pkt. og 5.-7. pkt. omhandler kollektiv investering der forstås som at selskabet har mindst 8 deltagere.

SKATs indstilling til Skatterådet:

SKAT indstiller til Skatterådet, at spørgsmålet besvares med ja.

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.