Spørgsmål

1. Vil de Konvertible Obligationer skulle betragtes som konvertible obligationer i skattemæssig forstand?
2. Såfremt der svares "nej" til spørgsmål 1, hvad skal de Konvertible Obligationer så betragtes som i skattemæssig forstand?
3. Såfremt der svares "ja" til spørgsmål 1, skal de medarbejdere, som tegner de Konvertible Obligationer så beskattes af en eventuel fordel på tildelingstidspunktet?
4. Såfremt der svares "ja" til spørgsmål 3, skal en eventuel fordel på tildelingstidspunktet så opgøres som forskellen mellem det beløb, som medarbejderne betaler for de Konvertible Obligationer og markedsværdien af de Konvertible Obligationer på tildelingstidspunktet?
5. Såfremt der svares "ja" til spørgsmål 1, skal der så ske nogen beskatning af de Konvertible Obligationer på det tidspunkt, hvor medarbejderne konverterer de Konvertible Obligationer til aktier i M, eller i et med M koncernforbundet selskab?
6. Kan det bekræftes, at Kursgevinstloven ikke finder anvendelse på de Konvertible Obligationer?

Svar

1. Nej. Se indstilling og begrundelse.
2. Som en fordring. Se indstilling og begrundelse.
3. Bortfalder. Se indstilling og begrundelse.
4. Bortfalder. Se indstilling og begrundelse.
5. Bortfalder.  Se indstilling og begrundelse.
6. Nej. Se indstilling og begrundelse.

Beskrivelse af de faktiske forhold

A er en filial af M AB, Sverige. M AB vil udstede et konvertibelt lån til sine ansatte samt ansatte i koncernforbundne selskaber, herunder til ansatte i den danske filial, A.

Der vil blive givet tilbud til de lokalt ansatte om at tegne konvertible obligationer ("Konvertible Obligationer"), som vil have følgende vilkår:

1. Medarbejderne (såvel heltids- som deltidsansatte) i A vil blive givet ret til at tegne Konvertible Obligationer til en tegningskurs, der fastsættes med udgangspunkt i børskursen for M AB's aktie i perioden 6.-12. maj 2008.

2. Tegningskursen for de Konvertible Obligationer bliver som udgangspunkt lig med den maksimale konverteringskurs for de aktier, som kan erhverves på baggrund af de Konvertible Obligationer (idet tegningskursen kan reguleres ned).

3. Indehaveren af en Konvertibel Obligation kan vælge at konvertere Obligationen til aktier i M AB på et hvilket som helst tidspunkt efter 1. juni 2011 til en fikseret pris, konverteringsprisen. Der skal ikke på konverteringstidspunktet foretages yderligere betalinger.

4. Hvis indehaveren af en Konvertibel Obligation ikke har konverteret obligationen inden 5 år efter udstedelsestidspunktet (dvs. senest den 1. juni 2013), ændres konverteringsprisen således, at konverteringsprisen bliver den laveste af følgende værdier:

(i)  den oprindelige konverteringspris, eller

(ii) en justeret konverteringspris, som baseres på den på dette senere tidspunkt noterede aktiekurs for en aktie i M AB.

5. Såfremt den justerede konverteringspris som nævnt i pkt. 4 på tidspunktet den 1. juni 2013 er lavere end den oprindelige konverteringspris, kan M AB skønsmæssigt, men på baggrund af godkendelse fra den relevante svenske myndighed, vælge at tilbagebetale lånet med tillæg af påløben rente, hvorved indehaveren ikke længere kan konvertere den Konvertible Obligation til aktier.

6. M AB har til enhver tid mulighed for at forlange, at indehaverne af de Konvertible Obligationer konverterer de Konvertible Obligationer til aktier i M AB. Denne ret gælder fra tidspunktet for de Konvertible Obligationers udstedelse den 1. juni 2008. Såfremt M AB vælger at udøve retten til at kræve en konvertering, vil konverteringsprisen blive justeret i overensstemmelse med nogle beregningsformler til fordel for indehaverne af de Konvertible Obligationer. Det vil sige, at M AB i denne situation vil blive tvunget til at udstede aktier med en væsentlig rabat. Den i dette punkt beskrevne konverteringsmulighed er indsat med henblik på de mere sjældne tilfælde, hvor M AB kan være på vej mod en insolvens.

7. Indehaverne af de Konvertible Obligationer kan ikke på egen hånd kræve en tilbagebetaling af den Konvertible Obligation i kontanter. Indehaveren af den Konvertible Obligation har alene en ret til tilbagebetaling i forbindelse med M ABs eventuelle konkurs eller likvidation.

8. Det samlede lånebeløb, som optages af M AB i forbindelse med udstedelse af de Konvertible Obligationer, udgør ca. SEK 2,3 mia. Dette lånebeløb kan M AB vælge at tilbagebetale helt eller delvis i kontanter, forudsat visse objektivt konstaterbare omstændigheder er til stede, og forudsat den relevante svenske myndighed giver sit samtykke til en kontant tilbagebetaling. Disse objektivt konstaterbare omstændigheder, som skal være til stede, for at M AB har ret til helt eller delvis at tilbagebetale lånebeløbet i kontanter forud for den 1. juni 2013, er:

• Hvis ny retspraksis eller lovgivning eller meddelelse fra en svensk myndighed eller et svensk normgivende organ medfører, at forudsætningerne for M AB's regnskabsmæssigt registrerede forpligtelse i henhold til de Konvertible Obligationer ændres væsentligt eller
• Hvis ny retspraksis, myndighedsudtalelse eller lovgivning medfører væsentlige negative skattemæssige konsekvenser i tilfælde af konvertering af de Konvertible Obligationer.

9. Konverteringsadgangen for de Konvertible Obligationer er ikke betinget af, at den ansatte er ansat på konverteringstidspunktet. Ligeledes er de Konvertible Obligationer overdragelige.

Spørgers opfattelse og begrundelse herfor

Det er spørgers opfattelse, at de Konvertible Obligationer netop skal betragtes som konvertible obligationer efter dansk skatteret.

Dette støttes af, at de Konvertible Obligationer giver indehaveren ret til at konvertere sit tilgodehavende til aktier i det udstedende selskab.

Da der ikke på tidspunktet for konvertering til aktier skal betales yderligere beløb, vil de Konvertible Obligationer ikke skulle betragtes som et "kombinationsprodukt".

Det forhold, at M AB kan vælge kontant tilbagebetaling af de Konvertible Obligationer i visse tilfælde, medfører ikke, at de Konvertible Obligationer ikke skal betragtes som andet end konvertible obligationer. Dette støttes af følgende:

• Den ret, som M AB, jf. pkt. 5 i sagsfremstillingen ovenfor, har til at kræve kontant tilbagebetaling efter 1. juni 2013, fører ikke til, at konverteringsretten er "illusorisk". Retten til at kræve tilbagebetaling efter den 1. juni 2013 må sidestilles med en sædvanlig udløbsdato for de Konvertible Obligationer.
• Den ret, som M AB, jf. pkt. 8 i sagsfremstillingen ovenfor, har til at kræve kontant tilbagebetaling forud for den 1. juni 2013 fører heller ikke til, at konverteringsretten er illusorisk. Således vil der alene kunne ske kontant tilbagebetaling forud for den 1. juni 2013, hvis dette støttes af ændrede og objektivt konstaterbare omstændigheder og forudsat den relevante svenske myndighed godkender den pågældende tilbagebetaling. Såfremt konverteringsretten skulle kunne anses som illusorisk, måtte dette forudsætte, at det måtte anses som usandsynligt, at konverteringsretten ville eller kunne blive gjort gældende. Retten til kontant tilbagebetaling forud for 1. juni 2013 gør ikke - under de angivne betingelser - at det er usandsynligt, at konverteringsretten kan gøres gældende af medarbejderne. 

Det forhold, at medarbejderne ikke har mulighed for - vilkårligt - at kræve kontant tilbagebetaling af den Konvertible Obligation, fører ikke til, at den Konvertible Obligation ikke skal karakteriseres som sådan. Den mulighed, som M AB har for at kræve konvertering, jf. pkt. 6 i sagsfremstillingen ovenfor, må antages alene at blive benyttet i meget sjældne tilfælde. Som beskrevet vil M AB i denne situation blive nødsaget til at lade indehaverne konvertere til en lavere, justeret konverteringskurs og M AB vil således alene kunne have en interesse i at kræve konvertering, såfremt dette skyldes, at M AB er på vej mod insolvens. Muligheden for at M AB kan kræve konvertering bør - som følge af, at det ikke er realistisk, at muligheden vil blive udnyttet - ikke indgå i bedømmelsen af de Konvertible Obligationer.

Idet de Konvertible Obligationer således må anses som konvertible obligationer i skattemæssig forstand, bør SKAT svare "ja" til spørgsmål 1. Konvertible obligationer, der tildeles medarbejdere beskattes på retserhvervelsestidspunktet, hvilket i denne situation er sammenfaldende med tildelingstidspunktet. Værdien af en konvertibel obligation skal beskattes i det omfang, medarbejderens betaling ikke modsvarer denne værdi. Der er gjort endeligt op med lønbeskatningen ved tildeling, og der sker således ikke yderligere beskatning på konverteringstidspunktet.

Den Konvertible Obligation beskattes ikke efter kursgevinstbeskatningsloven, jf. kursgevinstlovens § 1, stk. 4.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Spørgers repræsentant ønsker at vide, om de af M AB udstedte konvertible værdipapirer er omfattet af aktieavancebeskatningslovens  regler om konvertible obligationer, nærmere aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3.

I relation til indholdet af det af  M AB udstedte konvertible værdipapir, henvises der til det af ansøger anførte ovenfor. Endvidere kan der af de fremsendte dokumenter udledes følgende hovedelementer:

Af "Styrelsens förslag om emission av personalkonvertibler" fremgår bl.a. følgende:

• M AB vil optage et konvertibelt lån på max. 2.300.000.000 kr. hos medarbejderne.
• Obligationer kan tegnes fra og med d. 6. maj 2008 til og med d. 16. maj 2008. Lånebeløbet skal indbetales senest d. 12. juni 2008.
• Lånebeløbet forrentes med STIBOR 12 måneder med tillæg af 0,45%. Rentebetaling er betinget af, at selskabet opnår et uddelbart overskud.
• Obligationerne har ikke nogen bestemt tilbagebetalingsdag andet end hvad der er bestemt i bilag A. Bilag A nævner kun en tidligste tilbagebetalingsdag, d. 30. august 2013, men vigtigt er, at långiver  kun har ret til tilbagebetaling hvis dette besluttes af M AB og med den relevante svenske myndigheds tilladelse. Endvidere kan tilbagebetaling ske i forbindelse med M ABs konkurs eller likvidation. Udgangspunktet er altså, at långiver/medarbejderen ikke kan kræve tilbagebetaling af den konvertible obligation i kontanter.
• Ved M ABs konkurs og likvidation er lånet et såkaldt "efterstillet lån". M AB vil søge om at få lov til at medregne obligationslånet til dets "primärkapital". M AB stiller ingen sikkerhed overfor långiver.
• Lånet kan fra d. 1. juni 2011 og frem til den 15. bankdag før tilbagebetalingsdagen konverteres til en A aktie i M AB til en konverteringskurs, der fastsættes til 110% af et vejet gennemsnit af aktiernes handelspris på Stockholmbørsen i tidsrummet fra og med d. 6. maj 2008 til og med d. 12. maj 2008.
• I henhold til p. 8 gælder der nogle muligheder for i særlige situationer at konvertere til en lavere konverteringskurs en ovenfor, såfremt børskursen på konverteringstidspunktet er lavere end den aftalte konverteringskurs. Den lavere kurs benyttes, hvis konverteringen sker efter påkrav fra M AB.

Af "Övrig information med anledning av det föreslagna konvertibelprogrammet" fremgår bl.a. følgende:

• Obligationstegningen sker på markedsvilkår. Værdiansættelsen sker under anvendelse af Black & Scholes vurderingsmodellen.

Af "Villkor för M AB's konvertibla förlagslån 2008 på högst 2.300.000.000 sek." fremgår bl.a. følgende:

• Den ordinære konverteringskurs udgør 110 % af det volumenvægtede gennemsnit af noterede betalingskurser i perioden fra 6 maj - 12 maj 2008. Denne skal reguleres ved fondsaktieemission m.v.
• Lånet har ikke en bestemt tilbagebetalingsdag, men tidligste tilbagebetalingsdag er fastsat til d. 30. august 2013. Uanset der er fastsat en tidligste tilbagebetalingsdag, har fordringshaverne jf. § 2 intet krav på tilbagebetaling af lånet helt eller delvist. Lånet kan kun tilbagebetales såfremt dette besluttes af M AB og godkendes af den relevante svenske myndighed, samt i tilfælde af M ABs konkurs eller likvidation. Endvidere har M AB ret til tilbagebetaling, såfremt der sker lovændringer, kommer forordninger fra EU etc., der medfører væsentlige negative skattemæssige konsekvenser i tilfælde af konvertering.
• Konvertering kan kræves af fordringshavere eller M AB i henhold til følgende:

Konvertering efter fordringshaverens ønske

Fordringshavere har ret til at konvertere deres fordring fra og med d. 1. juni 2011 til og med den 15. bankdag før tilbagebetalingsdagen. Konvertering fra d. 1. juni 2011 til og med d. 20. maj 2013 sker til ordinær konverteringskurs. Konvertering som ønskes i henhold til § 8 M, N, O eller P skal dog ske til en kurs opnået i enighed. Bestemmelserne i § 8 handler om, hvordan der skal ske omregning af den ordinære konverteringskurs, såfremt M AB udsteder fondsaktier m.v., hhv. hvordan der skal forholdes ved likvidation, fusion m.v. Ved konvertering efter d. 20. maj 2013, skal konverteringskursen modsvare det laveste af en justeret konverteringskurs og den ordinære konverteringskurs. Den justerede konverteringskurs er jf. § 1 i konverteringsvilkårene, baseret på den på konverteringstidspunktet noterede aktiekurs for aktierne i M AB. Hvis den justerede konverteringskurs er lavere end den ordinære konverteringskurs, er M AB med den relevante svenske myndigheds tilladelse berettiget til i stedet at tilbagebetale det nominelle lånebeløb inkl. renter.

Konvertering efter M ABs ønske

M AB har ret til at kræve, at fordringen konverteres til aktier fra og med den dag lånet er registreret (normalt senest d. 12. juni 2008) frem til 15 dage før tilbagebetalingsdagen. (Tidligste tilbagebetalingsdag er som udg.p. d. 30. august 2013.) Konvertering som kræves af M AB efter d. 20. maj 2013 skal ske til det laveste af en justeret konverteringskurs og den ordinære konverteringskurs. Kræves der konvertering før d. 21. maj 2011 skal konverteringskursen ganges med 0,93. Kræves konvertering mellem d. 20. maj 2011 og d. 21. maj 2013 skal konverteringskursen ganges med 0,94. Konvertering efter påkrav fra M AB før tilbagebetalingsdagen medfører altså, at medarbejderen får en væsentlig rabat i forhold til den aftalte konverteringskurs. Rådgiver har oplyst, at sidstnævnte konverteringsmulighed er indsat med henblik på de mere sjældne tilfælde, hvor M AB kan være på vej mod insolvens. Jf. § 10 ophører retten til betaling af lånebeløbet 10 år efter "tilbagebetalingsdagen". Midlerne tilkommer herefter M AB.

Overdragelighed samt krav om ansættelse

• Det er af spørger oplyst, at konverteringsadgangen for de konvertible obligationer ikke er betinget af, at den ansatte er ansat på konverteringstidspunktet. Endvidere er det oplyst, at de konvertible obligationer er overdragelige.

Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3, finder lovens regler anvendelse på konvertible obligationer. Indtil 12. juni 2008 havde aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3 følgende ordlyd: "Endvidere finder lovens regler om aktier tilsvarende anvendelse på konvertible obligationer og andre værdipapirer, der kan konverteres til aktier eller værdipapirer som nævnt i stk. 2."

I forbindelse med vedtagelsen af L 181, fremsat d. 15. april 2008 og vedtaget d. 12. juni 2008, udgik formuleringen "og andre værdipapirer, der kan konverteres til aktier eller værdipapirer som nævnt i stk. 2" af aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3. Efter vedtagelsen af L 181 er f.eks. udenlandske værdipapirer, der ikke opfylder de danske krav til at kunne defineres som  konvertible obligationer, således ikke længere omfattet af aktieavancebeskatningsloven. Det bemærkes, at der ikke er fastsat nogen overgangsregler til bestemmelsen. Også ordninger, der eksempelvis er etableret primo 2008, og som på etableringstidspunktet skulle anses for omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3 om "andre værdipapirer", er således ikke efter d. 12. juni 2008 omfattet af aktieavancebeskatningsloven, såfremt de ikke opfylder betingelserne for at være en "konvertibel obligation".

Baggrunden for lovændringen var bl.a., at det var for uklart hvad "andre værdipapirer" egentlig omfattede. Dette indebar en risiko for, at visse værdipapirer helt utilsigtet kunne være omfattet af flere love samtidig, og altså have adgang til at vælge den mest fordelagtige lovregulering. Konsekvensen af lovændringen er, at disse andre konvertible værdipapirer nu er omfattet af kursgevinstloven, forudsat at der jf. kursgevinstlovens § 1 kan siges at være tale om fordringer, gæld eller finansielle kontrakter. Må ordningen derimod anses for at udgøre tegningsretter omfattet af kursgevinstlovens § 30, stk. 1, nr. 2, vil ordningen skulle behandles efter aktieavancebeskatningslovens regler om tegningsretter.

Definitionen på en konvertibel obligation er som anført nedenfor, og denne definition er altså afgørende for, om værdipapiret kan omfattes af aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3, eller skal henføres til beskatning efter en anden lovbestemmelse.

Den skattemæssige definition

Om den skattemæssige definition hhv. afgrænsning af konvertible obligationer er der i bemærkningerne til aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3, jf. L 78 fra folketingsåret 2005-06 anført følgende:

"Ved konvertible obligationer forstås gældsbreve udstedt af et aktie- eller anpartsselskab, der giver långiveren (ejeren) en reel ret til at konvertere sin fordring på selskabet til aktier eller anparter i selskabet. Hvis långiveren ikke har nogen reel ret til at konvertere sin fordring til aktier eller anparter, behandles den konvertible obligation som en fordring omfattet af kursgevinstlovens regler.

Indehaveren af en konvertibel obligation kan vælge mellem at lade den konvertere til aktier eller anparter eller kræve den indfriet ved kontant betaling. Konvertible obligationer indeholder dermed både en fordring imod selskabet på obligationens pålydende og en ret for indehaveren (kreditor) til på et nærmere fastsat tidspunkt at forlange obligationerne ombyttet med aktier.

Aktieavancebeskatningslovens regler finder alene anvendelse ved indfrielse af konvertible obligationer, når den kontante indfrielse sker til det på forhånd aftalte indfrielsestidspunkt (forfaldstidspunktet) til den på forhånd aftalte indfrielseskurs. Ved indfrielse forud for forfaldstidspunktet eller på forfaldstidspunktet til et beløb, som overstiger det aftalte indfrielsesbeløb, omfattes indfrielsen af reglerne i ligningslovens § 16 B. Det vil sige, at det faktiske indfrielsesbeløb beskattes som udbytte. Konverteringen af den konvertible obligation til aktier eller anparter har ikke skattemæssige konsekvenser."

Den skatteretlige definition der fremgår af Ligningsvejledningen - afsnit S.G.2.1.2 er følgende:

"Ved en konvertibel obligation forstås et gældsbrev udstedt af et aktie- eller anpartsselskab, som giver långiveren (ejeren) en reel ret til at konvertere sin fordring på selskabet til aktier eller anparter i selskabet. Indehaveren af en konvertibel obligation kan vælge mellem at lade den konvertere til aktier eller anparter eller kræve den indfriet ved kontant betaling. Konvertible obligationer indeholder dermed både en fordring imod selskabet på obligationens pålydende og en ret for kreditor til på et nærmere fastsat tidspunkt at forlange obligationerne ombyttet med aktier. Konverteringsretten haves gerne på et nærmere fastsat tidspunkt eller inden for et nærmere afgrænset tidsrum. Hvis långiveren ikke har nogen reel ret til at konvertere sin fordring til aktier, behandles den som en fordring, der er omfattet af kursgevinstlovens regler."

Det bemærkes, at det af ministersvar i forbindelse med fremsættelsen af L 181 fremgår, at ovenstående også gælder en konvertibel obligation udstedt af et udenlandsk selskab, hvis dette kan sidestilles med danske aktie- eller anpartsselskaber.

Henset til, at aktieavancebeskatningsloven nu kun omfatter værdipapirer der kan defineres som konvertible obligationer, er det nødvendigt også at inddrage den selskabsretlige definition heraf. Ved afgrænsningsproblemer om, hvorvidt der eksempelvis er tale om en tegningsret eller en konvertibel obligation, vil det være mest korrekt at tage udgangspunkt i den selskabsretlige definition.

Den selskabsretlige definition

Den selskabsretlige definition af konvertible obligationer fremgår fsva. obligationer der kan konverteres til aktier, af aktieselskabslovens § 41. Bestemmelsens stk. 1 har følgende ordlyd:

"Generalforsamlingen kan træffe beslutning om optagelse af lån mod obligationer eller andre gældsbreve, der giver långiveren ret til at konvertere sin fordring til aktier i selskabet".

Adgangen til at omveksle obligationerne til aktier er jf. aktieselskabslovens § 41 altså alene en mulighed for långiveren, men indebærer ikke nogen pligt. Dette indebærer, at han kan gøre krav på tilbagebetaling, såfremt han ikke udnytter sin ret til at omveksle til aktier. Iht. til de selskabsretlige regler, er det altså obligationsejeren der bestemmer, om ombytningen skal foretages, og selskabet har således ingen indflydelse på, om obligationsbeløbet bliver konverteret til aktier, eller om investoren vælger en kontant indfrielse.

Om konvertible obligationer udtaler Erik Werlauff i "Den kommenterede aktieselskabslov" bl.a. følgende:

"Der tales i de citerede lovregler om en ret, ikke en pligt, og det er således ikke muligt at udstede konvertible obligationer, der efter deres indhold forpligter långiveren til konvertering. Ideen med disse obligationer er netop at give långiveren en betænkningstid, idet han ved låneperiodens udløb og konverteringsfasens indtræden kan vælge, om han ønsker sig indfriet, eller om han vil konvertere".

SKATs vurdering

Som det fremgår af ovenstående, skal 3 betingelser være opfyldt for at et værdipapir kan defineres som en "konvertibel obligation":

• Långiveren (ejeren) skal have en reel ret til at konvertere sin fordring på selskabet til aktier.
• Långiver skal have ret til at kræve sin fordring indfriet ved kontant betaling.
• Långiveren må ikke kunne forpligtes til at konvertere sin fordring til aktier.

For så vidt angår retten til at konvertere fordringen til aktier gælder  bl.a., at M AB kan vælge at indfri lånet med kontanter, hvis nedenstående betingelser er opfyldt, og den relevante svenske myndighed giver sit samtykke:

• Hvis ny retspraksis eller lovgivning eller meddelelse fra en svensk myndighed eller et svensk normgivende organ medfører, at forudsætningerne for M AB's regnskabsmæssigt registrerede forpligtelse i henhold til de Konvertible Obligationer ændres væsentligt eller
• Hvis ny retspraksis, myndighedsudtalelse eller lovgivning medfører væsentlige negative skattemæssige konsekvenser i tilfælde af konvertering af de Konvertible Obligationer.

Endvidere gælder, at såfremt långiver ikke har konverteret inden 5 år fra udstedelsestidspunktet, så kan denne vælge en justeret konverteringspris, der er baseret på den på dette senere tidspunkt noterede aktiekurs. Hvis denne er lavere end den oprindelige konverteringspris, kan M AB skønsmæssigt, men på baggrund af en godkendelse af den relevante svenske myndighed, vælge at tilbagebetale lånet med tillæg af påløben rente, hvorved indehaveren ikke længere kan konvertere det konvertible værdipapir til aktier.

Uanset at der er tale om undtagelsessituationer medfører foranstående indfrielsesmuligheder m.v., at långiver ikke i enhver situation kan siges at have en reel ret til at konvertere sin fordring på selskabet til aktier. Betingelsen om at långiveren (ejeren) skal have en reel ret til at konvertere sin fordring på selskabet til aktier, anses derfor ikke for opfyldt.

For så vidt angår den næste betingelse, nemlig at långiver skal have ret til at kræve sin fordring indfriet ved kontant betaling, gælder, at långiver som udgangspunkt er afskåret fra på egen hånd at kræve kontant tilbagebetaling af lånebeløbet. Dette er kun muligt, hvis M AB går konkurs eller træder i likvidation. Betingelsen om at långiver skal have ret til at kræve sin fordring indfriet ved kontant betaling, er derfor heller ikke opfyldt. Til foranstående skal det dog bemærkes, at det jf. nedenfor kan diskuteres, hvorvidt et fordringssynspunkt kan anvendes på baggrund af det faktum, at fordringen under visse betingelser kan ombyttes til aktier med en værdi, der svarer til fordringens nominelle værdi.

Endelig skal det vurderes, hvorvidt betingelsen om at långiveren ikke må kunne forpligtes til at konvertere sin fordring til aktier, er opfyldt.

Som anført ovenfor, kan M AB til enhver tid kan kræve, at fordringshaverne konverterer deres fordring til aktier. Sker dette, vil M AB godt nok være tvunget til at lade fordringshaverne konvertere med en rabat i forhold til den aftalte konverteringspris, men det ændrer ikke på, at långiver forpligtes til at tegne aktier. Betingelsen om, at långiver ikke må kunne forpligtes til at tegne aktier, anses således heller ikke for opfyldt.

SKAT må på baggrund af ovenstående konkludere, at de konvertible værdipapirer i M AB, helt eller delvist mangler de afgørende elementer for at værdipapirerne kan defineres som  "konvertible obligationer". Der skal herved også henses til, at muligheden for en udvidende fortolkning af begrebet "konvertibel obligation", er blevet væsentligt indskrænket efter den ovenfor anførte ændring af aktieavancebeskatningsloven. Som anført, blev loven ændret i forbindelse med vedtagelsen af L 181, fremsat d. 15. april 2008 og vedtaget d. 12. juni 2008. Her udgik formuleringen "og andre værdipapirer, der kan konverteres til aktier eller værdipapirer som nævnt i stk. 2" af aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3.

Det indstilles derfor, at der svares nej til spørgsmål 1.

Spørgsmål 2

Såfremt der svares "nej" til spørgsmål 1, ønskes der svar på, hvad de konvertible værdipapirer så skal betragtes som i skattemæssig forstand?

Er der tale om en tegningsret?

SKAT har indledningsvist vurderet, hvorvidt det konvertible værdipapir i M AB, helt eller delvist, kan siges at være en tegningsret omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 4.

En tegningsret giver indehaveren en ret, men ikke en pligt, til på et fremtidigt tidspunkt at nytegne en given mængde aktier i det udstedende selskab til en på forhånd fastsat pris. Det kendetegner altså en tegningsret, at tegningsbeløbet først indbetales på et fremtidigt tidspunkt.

I sagen M AB, er der kun tale om en begrænset ret til at tegne aktier, idet M AB i visse situationer har mulighed for at kræve indfrielse. Endvidere kendetegner det ikke en tegningsret, at tegningsbeløbet er indbetalt før selve tegningen. Da der endelig, jf. ovenfor om konvertible obligationer, i visse situationer er tale om en tegningspligt, vurderer SKAT, at det konvertible værdipapir i M AB, ikke kan defineres som en tegningsret.

Spørgsmålet er herefter, om det konvertible værdipapir kan siges at være en warrant, altså en tegningsoption som selskabet har solgt mod et engangsvederlag, og som giver indehaveren ret til at tegne aktier på nærmere angivne vilkår og til et nærmere angivet tidspunkt. Denne sag kan i relation til warrants betragtes på den måde, at den giver ret til at tegne et forud fastsat antal aktier til kurs 0 kr., hhv. at antallet kan variere afhængig af den på tegningstidspunktet gældende kurs.

Warrants er omfattet af aktieselskabslovens § 40a og b. Om warrants kan man sige, at de er udtryk for at et selskab, der senere vil udbyde en kapitalforhøjelse, tager forskud på overkursen ved at sælge en tegningsret i selskabet selv, mod et engangsvederlag. Som ved tegningsretter gælder, at der er tale om en udnyttelsesret, men ikke en pligt. Modsat konvertible obligationer, er der ikke tale om noget skyldforhold mellem selskab og rettighedshaver, hvorfor det betalte beløb er tabt, hvis warranten ikke udnyttes.

Fsva. de konvertible værdipapirer i M AB gælder, at M AB selv opfatter de indskudte beløb som ansvarlig lånekapital, at beløbet forrentes, at M AB under bestemte omstændigheder kan vælge at tilbagebetale lånet som alternativ til aktietegning, samt at fordringshaveren i tilfælde af konkurs eller likvidation kan kræve kontant tilbagebetaling. Der er altså tale om et begrænset skyldforhold, hvilket i sig selv synes at udelukke, at ordningen kan defineres som en warrant omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 40a og b.

På baggrund af foranstående vurderer SKAT, at de konvertible værdipapirer i M AB, ikke kan omfattes af aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 4.

Er der tale om en fordring omfattet af kursgevinstloven?

En fordring er i forarbejderne til KGL defineret som et retligt krav på betaling i form af penge. Der eksisterer imidlertid ikke noget absolut krav om, at et lån kun kan indfries ved erlæggelse af penge. Et lån vil altså udmærket kunne indfries via erlæggelse af aktier. Den fordring der er indeholdt i det konvertible værdipapir udstedt af M AB, kan imidlertid, bortset fra nedenstående situationer, kun indløses med nytegnede aktier. Der er altså i overvejende grad tale om en konverteringsret, der giver ret til at nytegne aktier i selskabet. Nytegning af aktier kan ikke umiddelbart sidestilles med tilbagebetaling af lånet via andre aktiver end penge.

Som det fremgår af ovenstående, har medarbejderne/fordringshaverne som udgangspunkt intet krav på tilbagebetaling af lånet helt eller delvist. Lånet kan kun tilbagebetales, såfremt det på grund af forskellige omstændigheder besluttes af M, samt i tilfælde af M's konkurs eller likvidation.

M AB har dog altid ret til at indfri lånet med kontanter, hvis nedenstående betingelser er opfyldt:

• Hvis ny retspraksis eller lovgivning eller meddelelse fra en svensk myndighed eller et svensk normgivende organ medfører, at forudsætningerne for M AB's regnskabsmæssigt registrerede forpligtelse i henhold til de Konvertible Obligationer ændres væsentligt eller
• Hvis ny retspraksis, myndighedsudtalelse eller lovgivning medfører væsentlige negative skattemæssige konsekvenser i tilfælde af konvertering af de Konvertible Obligationer.

Endvidere gælder, at såfremt långiver ikke har konverteret inden 5 år fra udstedelsestidspunktet, så kan denne vælge en justeret konverteringspris, der er baseret på den på dette senere tidspunkt noterede aktiekurs. Hvis denne er lavere end den oprindelige konverteringspris, kan M AB skønsmæssigt, men på baggrund af en godkendelse af den relevante svenske myndighed, vælge at tilbagebetale lånet med tillæg af påløben rente, hvorved indehaveren ikke længere kan konvertere det konvertible værdipapir til aktier. Generelt synes aftalekomplekset at skulle sikre, at den långivende medarbejder ikke lider tab ved arrangementet.

Til foranstående bemærkes endvidere, at M AB selv betragter medarbejdernes indskud som gæld, nærmere som "ansvarlig lånekapital".

Uanset den begrænsede mulighed for kontant indfrielse, taler det for at sidestille de konvertible værdipapirer i M AB med en fordring, at långiver, såfremt han/hun venter med at konvertere til efter d.  20. maj 2013, kan konvertere fordringen til dagskurs, hvis denne er gunstigere end den aftalte konverteringskurs. En konvertering til dagskurs, hvis denne er lavere end den aftalte konverteringskurs, medfører reelt, at långiver får en værdi i form af aktier, der præcis svarer til det oprindelige lånebeløb. Jf. ovenfor har medarbejderen ved købet af det konvertible værdipapir/udlånet endvidere accepteret, at den heri indeholdte fordring kan indfries med nytegnede aktier. Det bemærkes endelig, at selve konverteringen af en fordring til aktiekapital anses som indfrielse/afståelse i kursgevinstlovens forstand.

På baggrund af foranstående er det SKAT's opfattelse, at de konvertible værdipapirer i M AB alene må anses for en fordring omfattet af kursgevinstloven, og at der ikke skal foretages en selvstændig vurdering af tegningsretsdelen. Det bemærkes hertil, at det i relation til de danske långivere er tale om en fordring i udenlandsk valuta.

SKATs opfattelse af at der er tale om en fordring i udenlandsk valuta, giver anledning til 2 spørgsmål, nemlig:

• hvordan den såkaldte rente af fordringen skal behandles, hhv.
• hvilke skattemæssige konsekvenser det har, at fordringen efterfølgende udnyttes til tegning af aktier med en værdi større end fordringens pålydende.

Forrentningen:

I Ufr 1960.589 fastslog Højesteret, at en rente skal være fastlagt som en fast procentdel af den til enhver tid værende restgæld. Videre fremgår det af Ligningsvejledningen A.E.1 m.v., at bl.a. følgende betingelser skal være opfyldte for at noget kan defineres som en rente:

• Renten skal være et sædvanligt periodisk vederlag til kreditor - beregnet som en bestemt procentdel af den til enhver tid værende gæld - for at stille kapital til rådighed.
• Renten skal være fastsat forud for den periode som renten vedrører.

I denne sag forrentes lånebeløbet med STIBOR 12 måneder med tillæg af 0,45%. Rentebetaling er betinget af, at selskabet opnår et uddelbart overskud.

Betingelsen om at rentebetaling forudsætter, at låntager har et uddelbart overskud medfører, at rentens størrelse ikke kan siges at være fastlagt forud for perioden. Reelt er der tale om, at afkastet er beregnet som en andel af virksomhedens overskud, dog således, at der max. skal betales et beløb svarende til STIBOR 12 måneder med tillæg af 0,45%. På baggrund heraf finder SKAT, at renten ikke kan anerkendes i skatteretlig henseende. Der henvises i relation hertil til Ligningsrådets afgørelse i TFS 1998.77LR. Ligningsrådet fandt her, at et afkast beregnet som en andel af overskuddet i det låntagende selskab ikke kunne kvalificeres som en rente, da dens størrelse var afhængig af virksomhedens økonomiske resultat og derfor ikke opfyldte grundbetingelsen om, at den beregnes som en procentdel af den til enhver tid værende gæld til långiveren.

På baggrund af foranstående, må det som rente benævnte afkast, kvalificeres som en kursgevinst i skatteretlig henseende.

Konvertering til aktier med en værdi større end fordringens pålydende:

Konvertering af en fordring til aktiekapital anses som indfrielse/afståelse i kursgevinstlovens forstand. Medfører konverteringen, at långiver modtager aktier til en værdi større end fordringens pålydende, anses forskellen for at udgøre en skattepligtig kursgevinst jf. kursgevinstlovens § 26, stk. 1. Da der er tale om en fordring i fremmed valuta, medregnes gevinsten ved indkomstopgørelsen jf. kursgevinstlovens § 16.

Spørgsmål  3

Bortfalder, da spørgsmål 1 er besvaret med et nej.

Spørgsmål 4

Bortfalder, da spørgsmål 3 ikke er besvaret med et ja.

Spørgsmål 5

Bortfalder, da spørgsmål 1 er besvaret med et nej.

Spørgsmål 6

Det kan ikke bekræftes, at kursgevinstloven ikke finder anvendelse på de konvertible værdipapirer. Der henvises til det under spørgsmål 2 anførte.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.

Svaret er ikke bindende, hvis der sker ændringer i de forudsætninger eller regler, der ligger til grund for svaret, eller hvis svaret er givet på grundlag af ukorrekte oplysninger, jf. skatteforvaltningslovens § 25, stk. 2.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret jf. SFL § 25, stk. 1.