Spørgsmål

1. Kan SKAT bekræfte, at kommanditisterne er omfattet af kursgevinstlovens kapitel 2-5 vedrørende det pågældende profit sharing lån (kommanditselskabets gæld), herunder at deres gevinst/tab på profit sharing lånet skal opgøres efter realisationsprincippet i kursgevinstlovens § 25, stk. 1, medmindre de efter § 25, stk. 2, eller stk. 5, vælger eller opnår tilladelse til at anvende et andet princip?
2. Kan SKAT bekræfte, at kommanditisterne ikke er omfattet af kursgevinstlovens kapitel 6 vedrørende det pågældende profit sharing lån (kommanditselskabets gæld), herunder tabsbegrænsningsreglerne i kursgevinstlovens § 31 og § 32 ikke kan finde anvendelse for kommanditisterne?

Svar

1. Ja.
2. Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

På vegne af Selskabet A/S anmodede vi i brev af 20. december 2006 om bindende svar fra SKAT vedrørende et profit sharing lån, som Selskabet A/S påtænker at udbyde.

I hovedtræk omhandler det pågældende profit sharing lån den situation, at et kommanditselskab erhverver en ejendom. Som delvis afløsning af kommanditselskabets sædvanlige finansiering af den erhvervede ejendom (typisk traditionelt realkreditlån og egenkapitalindskud fra kommanditisterne), har Selskabet A/S introduceret et særligt lån (herefter benævnt "profit sharing lån"). Den sædvanlige gældsfinansiering (realkreditlån og banklån) kan derved nedbringes.

Det pågældende profit sharing lån bliver forrentet med en (set i forhold til långivernes risiko) lav variabel rente. Som kompensation herfor skal långiverne - udover den variable rente og tilbagebetaling af det udlånte beløb - efter nærmere regler også modtage 25% af det akkumulerede regnskabsmæssige overskud i kommanditselskabet, inklusiv regnskabsmæssig fortjeneste ved salg af ejendommen (herefter benævnt "profit sharing andel"). Hvis lånet indfries førtidigt, skal långiverne herudover modtage et særligt tillæg (herefter benævnt "overkurs ved indfrielse").

I anmodning om bindende svar af 20. december 2006 bad vi SKAT om at besvare 9 spørgsmål vedrørende profit sharing lånet. Spørgsmålene vedrørte bl.a. skattemæssig klassifikation af profit sharing andel og overkurs ved indfrielse, låntagernes (kommandististernes) fradragsret for disse beløb, hvis betaling af dem bliver aktuelt, samt långivernes skattepligt af beløbene.

Skatterådet har ved brev af 21. juni 2007 besvaret anmodningen om bindende svar. Skatterådets svar vedlægges som bilag 2. I hovedtræk bekræfter Skatterådet i brevet bl.a. at:

• Profit sharing andel og overkurs ved indfrielse skattemæssigt er et forhold, der omfattes af kursgevinstloven (spørgsmål 5).

• Kommanditisterne har skattemæssigt fradrag for det kurstab, som kommanditselskabet forventeligt realiserer som følge af profit sharing andel og overkurs ved indfrielse (spørgsmål 6).

• Hvis kommanditisterne anvender realisationsprincippet, skal kommanditisternes kurstab fradrages i året for slutindfrielse (spørgsmål 7).

• Långivernes fordring vil være omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, om "strukturerede fordringer", således at den gevinst, som långiverne forventeligt realiserer, som følge af profit sharing andel og overkurs ved indfrielse, er skattepligtig for långiverne efter lagerprincippet (spørgsmål 9).

I SKATs indstilling til besvarelse, som blev tiltrådt af Skatterådet, anfører SKAT vedrørende spørgsmål 7, at "Der er ikke ved besvarelsen taget stilling til, hvorvidt kommanditisterne vil kunne opnå tilladelse til at anvende realisationsprincippet, jf. kursgevinstlovens § 33, stk. 2."

Vi forstår SKATs bemærkning således, at det er SKATs opfattelse, at kommanditisterne i henhold til kursgevinstlovens § 33, stk. 1, skal anvende lagerprincippet ved opgørelse af gevinst/tab på profit sharing lånet (kommanditisternes gæld), medmindre de efter § 33, stk. 2, opnår SKATs tilladelse til at anvende realisationsprincippet. Det er uklart, om SKATs bemærkning tillige er udtryk for, at det er SKATs opfattelse, at kommanditselskabets gældspost generelt er omfattet af kursgevinstlovens kapital 6, således at tabsbegrænsningsreglerne i kursgevinstlovens § 31 og 32 eventuelt kunne finde anvendelse for kommanditisterne.

SKATs bemærkning i indstillingen vedrørende spørgsmål 7 har således medført en usikkerhed, der ønskes afklaret ved nærværende anmodning om bindende svar.

Som grundlag for SKATs besvarelse af nærværende anmodning om bindende svar, skal oplysningerne i den tidligere anmodning om bindende svar af 20. december 2006 inklusiv bilag lægges til grund.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Reglen i kursgevinstlovens § 29, stk. 3, om, at "strukturerede fordringer" omfattes af kursgevinstlovens kapitel 6, gælder efter lovens ordlyd for "... gevinst og tab på fordringer..." (vores understregning). Reglen er dermed rettet mod fordringshavere (kreditorsiden). Det forhold, at en fordringshavers fordring er omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, ændrer ikke på, at gældssiden af låneaftalen (debitorsiden) er omfattet af reglerne for gæld i kursgevinstlovens kapitel 2-5.

Ovennævnte fortolkning af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, kommer klart til udtryk i såvel forarbejderne til indførelsen af bestemmelsen, som i ligningsvejledningen:

• I bemærkningerne til de enkelte bestemmelser i lov nr. 407 af 1. juni 2005, hvor bestemmelsen blev indført, fremgår således til § 5, nr. 4, at "Forslaget omfatter ikke gæld..." (vores understregning).

• I ligningsvejledningen 2007-3, afsnit A.D.2.18.2.1, anføres, at "Ved lov nr. 407 af 1/6 2005 er det vedtaget, at fordringssiden (kreditor) af strukturerede fordringer omfattet af KGL § 29, stk. 3, 1. pkt., skal behandles efter KGL's regler om finansielle instrumenter (kapitel 6) og de af kapitel 7's regler, der vedrører finansielle instrumenter" (vores understregning).

• I ligningsvejledningen 2007-3, afsnit A.D.2.18.2.1, anføres tillige, at "Hvis en fordring er omfattet KGL § 29, stk. 3, 1. pkt., skal kreditor behandle sin fordring efter reglerne om finansielle instrumenter i KGL's kapitel 6 og 7." (vores understregning).

Baseret på ordlyden af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, samt ovennævnte forarbejder hertil og ligningsvejledningen 2007-3, er det vores opfattelse, at spørgsmålene skal besvares bekræftende.

SKATs indstilling og begrundelse

Ved lov nr. 407 af 1/6 2005 blev kursgevinstloven ændret, så fordringssiden (kreditor) på fordringer m.v., der blev omfattet af den nye stk. 3 i kursgevinstlovens § 29, ikke længere skulle behandles efter de almindelige regler for fordringer og gæld, men derimod efter reglerne i kursgevinstloven for finansielle instrumenter.

I det bindende svar fra Skatterådet d. 19. juni 2007 fandt Skatterådet, at profit sharing lånet set fra obligationsejernes side er omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3.

Dette medfører, at kreditorerne/obligationsejerne (fordringssiden) er omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, og de skal behandles efter kursgevinstlovens regler om finansielle instrumenter kapitel 6, mens kommanditisterne (gældssiden) er omfattet af de almindelige regler i kursgevinstloven for fordringer og gæld kapitel 2 til 5.

SKAT finder med baggrund i ovenstående, at kommanditisterne (gældssiden af profit sharing lån) ikke er omfattet af kursgevinstlovens regler om finansielle instrumenter (kapitel 6 i kursgevinstloven).

Dette medfører, at som udgangspunkt skal långiverne (fordringssiden) anvende lagerprincippet, mens kommanditisterne (gældssiden) skal anvende realisationsprincippet.

Der er ikke i SKATs indstilling taget stilling til om betingelserne i kursgevinstlovens § 25, stk. 2, er opfyldte, og vedr. kursgevinstlovens § 25, stk. 5, kræves der her en særskilt ansøgning til SKAT.

Det indstilles, at der svares ja til spørgsmål 1 og 2.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling.