Faktiske forhold

A erhvervede aktierne i Holding A/S i 1989. Holding A/S ejede samtlige aktier i Drift A/S. A og hans hustru er selv ansatte i Drift A/S. Selskabet driver virksomhed med organisering og afvikling af kongresser for virksomheder og organisationer.

Holding A/S blev i 2000 spaltet efter reglerne om skattefri spaltning. Ved spaltningen ophørte Holding A/S , og selskabets aktiver og passiver blev delt mellem 3 nystiftede selskaber, V A/S, X ApS og Y ApS. V A/S erhvervede 50% af aktierne i Drift A/S og stort set alle øvrige aktiver og passiver i Holding A/S. X ApS og Y ApS erhvervede hver især 25 % af aktierne i Drift A/S. Forinden spaltningen blev aktierne i Drift A/S opdelt i A-aktier og B-aktier, hvor A-aktierne har dobbelt stemmeret. V A/S erhvervede samtlige A-aktier, mens X ApS og Y ApS erhvervede B-aktierne.

Baggrunden for ønsket om at gennemføre spaltningen var at forberede et kommende generationsskifte, hvor A´s børn, C og D, som er ansat i Drift A/S, skal overtage og videreføre virksomheden, når A og hans hustru går på pension. Det er tanken, at selve generationsskiftet skal gennemføres ved overdragelse af anparterne i henholdsvis X ApS og Y ApS fra A til C og D efter reglerne om succession i aktieavancebeskatningslovens (ABL) § 11. V A/S skulle selv sælge sine aktier i Drift A/S tilbage til udstedende selskab. Det er hensigten, at overdragelserne skal finde sted i begyndelsen af 2004.

Revisors indstilling

Aktier og anparter kan overdrages med succession under forudsætning af de i ABL § 11 nærmere angivne betingelser er opfyldt. Ved nærværende overdragelse er der alene tvivl om, hvorvidt betingelsen i ABL § 11, stk. 1, nr. 4 vil kunne anses for opfyldt.

I henhold til ABL § 11, stk. 1, nr. 4 kan der ske overdragelse med succession, såfremt selskabets virksomhed ikke anses for i overvejende grad at bestå i udlejning af fast ejendom, besiddelse af kontanter, værdipapirer eller lignende, jf. stk. 9.

X ApS´s og Y ApS´s virksomhed anses for i overvejende grad at bestå i udlejning af fast ejendom, besiddelse af kontanter, værdipapirer eller lignende hvis:

• Mindst 50% af selskabets indtægter, hvorved forstås den regnskabsmæssige nettoomsætning tillagt summen af øvrige regnskabsførte indtægter, opgjort som gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår, stammer fra sådan aktivitet, eller
• hvis handelsværdien af selskabets udlejningsejendomme, kontanter, værdipapirer eller lignende enten på overdragelsestidpunktet eller opgjort som gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår udgør mindst 50% af handelsværdien af selskabets samlede aktiver.

Ved vurderingen medregnes afkastet og værdien af aktier i datterselskaber, hvori selskabet direkte eller indirekte ejer mindst 25% af aktiekapitalen, ikke. I stedet medregnes en til ejerforholdet svarende del af datterselskabets indtægter og aktiver ved bedømmelsen. Ved vurderingen af indtjening og aktiver i X ApS og Y ApS skal der således bortses fra aktiebesiddelsen i Drift A/S samt fra afkastet fra de pågældende aktier. I stedet skal medregnes 25% af Drift A/S´s indtægter og aktiver.

Opgørelse af finansielle indtægter

Det fremgår af regnskabet for Drift A/S for 2001, at selskabets bruttofortjeneste er på ca. kr. 12 mio., og selskabets finansielle indtægter udgør ca. kr. 600.000. Det kan dermed umiddelbart konstateres, at X ApS og Y ApS ikke er finansielle selskaber efter indtægtstesten.

Opgørelse af finansielle aktiver

Det fremgår af seneste årsrapport for Drift A/S, at selskabets likvide beholdninger pr. 31. december 2001 udgør ca. kr. 6,5 mio. af en samlet aktivmasse på ca. kr. 10,5 mio. Pr. 31. december 2000 udgjorde likviderne ca. kr. 10 mio ud af en samlet aktiv masse på ca. kr. 12 mio.

De likvide midler udgør i altovervejende grad forudbetalinger vedrørende fremtidige kongresser, og der er således tale om midler, der vedrører virksomhedens drift. De pågældende kontante midler, der vedrører forudbetalinger, skal ikke anses som "finansielle" aktiver i relation til ABL § 11.

Likviderne, der hidrører fra forudbetalinger for fremtidige kongresser, må anses som erhvervsaktiver. Lovens ordlyd giver belæg for dette, jf. ABL § 11, stk. 1, nr. 4, hvoraf det fremgår, at det er virksomheden i selskabet, der skal være af finansiel karakter.

Drift A/S´s virksomhed er ikke af finansiel karakter, blot fordi selskabet modtager store forudbetalinger vedrørende fremtidige kongresser. I det omfang et tilgodehavende vedrører selskabets drift, og selskabet vel at mærke ikke driver finansiel virksomhed, som dette er defineret i ABL § 11, skal sådanne tilgodehavender ikke medregnes til "pengetankdelen". Samme synspunkter gør sig gældende vedrørende forudbetalinger. Det forhold, at det inden for denne branche er kutyme at foretage forudbetalinger, fratager ikke Drift A/S sin karakter af erhvervsvirksomhed. Dette illustreres også med al tydelighed af, at Drift A/S´s finansielle indtægter er ubetydelige både set i forhold til selskabets bruttoomsætning, men også set i forhold til størrelsen af beholdningen af likvider ultimo regnskabsåret. Det bemærkes endvidere, at Drift A/S ikke på noget tidspunkt har placeret likviderne i værdipapirer. De likvide beholdninger er forudbetalinger for fremtidige kongresser, og midlerne anvendes til afholdelse af disse kongresser.

Styrelsens indstilling og begrundelse

ABL § 11 er ændret ved lov nr. 1285 af 20. december 2000. Formålet med ændringen er, at afskære muligheden for i levende live at succedere i aktier fra såkaldte pengetanke. Afskæringen af successionsadgang ved overdragelse af aktier i pengetanke er indsat i ABL § 11, stk. 1, nr. 4. Ved lov nr. 394 af 6. juni 2002 er mulighederne for at overdrage aktier med succession efter ABL § 11 udvidet. Der er blandt andet sket en udvidelse af kredsen af selskaber, som der kan succederes i, idet kriterierne for hvornår et selskab er omfattet af den såkaldte pengetankregel, er lempet. Udvidelsen af successionsadgangen har virkning for overdragelser, der finder sted den 1. juli 2002 eller senere, jf. LV 2003 S.G.17.1.

I henhold til aktieavancebeskatningslovens § 11 kan overdragelse i levende live af hovedaktionær-aktier eller -anparter ske med succession til blandt andet hovedaktionærens børn, såfremt den enkelte overdragelse af aktierne/anparterne udgør mindst 15 procent af stemmeværdien, jf. ABL § 11, stk. 1, nr. 1, 2 og 3. Der skal dog være tale om aktier/anparter i et selskab m.v., hvis virksomhed ikke i overvejende grad består af udlejning af fast ejendom, besiddelse af kontanter, værdipapirer eller lignende, jf. ABL § 11, stk 1, nr. 4 (pengetankreglen).

ABL § 11, stk 9, indeholder en objektiv regel for afgørelsen af, hvorvidt væsentligheden af den nævnte virksomhed er opfyldt, jf. stk. 1, nr. 4. Reglen bestemmer, at såfremt mindst 50 pct. af indtægterne eller de samlede aktiver vedrører passiv pengeanbringelse eller udlejning af fast ejendom, vil væsentlighedskravet være opfyldt. Bestemmelsen skal ifølge bemærkningerne forstås således, at stammer 50 pct. af indtægterne eller udgøres 50 pct. af de samlede aktiver af passiv pengeanbringelse og udlejning af fast ejendom set under et, er væsentlighedskravet opfyldt og der kan ikke ske overdragelse med succession. Ved afgørelsen af, om selskabets virksomhed i væsentligt omfang består i udlejning af fast ejendom, besiddelse af kontanter, værdipapirer eller lignende, inddrages også virksomhed i datterselskaber, hvori selskabet direkte eller indirekte ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen.

Ved bedømmelsen af hvorvidt væsentlighedskravet er opfyldt for selskabets indtægter, tages gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår i selskabet. Har selskabet eksisteret i mindre end tre år, bedømmes væsentligheden udfra de år, selskabet har eksisteret. For selskabets aktivmasse foreslås det, at bedømmelsen både skal foretages på overdragelsestidspunktet og udregnes som gennemsnittet af de seneste 3 års regnskaber. Er selskabets aktivmasse derfor sammensat således, at mere end 50 pct. vedrører den passive pengeanbringelse, enten på overdragelsestidspunktet eller efter de seneste 3 års gennemsnit, er væsentlighedskravet opfyldt, og der kan ikke succederes i aktierne.

Holdingselskaber er som udgangspunkt omfattet af bestemmelsen, idet deres aktivitet oftest udelukkende er at besidde aktier i et datterselskab, og derfor ikke kan anses for et reelt erhvervsaktivt selskab. Væsentlighedsbedømmelsen inddrager imidlertid aktiviteten i datterselskaber, hvor selskabet direkte eller indirekte ejer mindst 25 pct. af datterselskabets aktiekapital. Det betyder, at værdien og afkastet af aktier i et datterselskab, hvor selskabet ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen, ikke medregnes ved væsentlighedsbedømmelsen. I stedet medregnes indtægter og aktiver i datterselskabet efter ejerandelen ved væsentlighedsbedømmelsen. Aktierne i et holdingselskab for et reelt erhvervsaktivt datterselskab vil således kunne overdrages med succession.

Begge de to selskaber, X ApS og Y ApS, som A ønsker at overdrage til sine børn, ejer 25% af aktierne i Drift A/S, hvorfor indtægter og aktiver i henhold til ejerandelen i Drift A/S skal medregnes i hver af de to anpartsselskabers væsentlighedsbedømmelse ifølge ABL § 11, mens værdien og afkastet af aktierne i Drift A/S ikke skal medregnes i bedømmelsen.

Af denne sag frem går det, at Drift A/S´s aktiver bl.a. består af likvide beholdninger, der er så store (de likvide beholdninger overstiger væsentligt 50% af aktiverne de seneste 2 regnskabsår) at såfremt de indgår i væsentlighedsbedømmelsen, vil der ikke kunne ske succession ved overdragelsen af X ApS og Y ApS til henholdsvis den ene og den anden af A´s børn.

De likvide beholdninger i Drift A/S består efter det oplyste i sagen i altovervejende grad af forudbetalinger vedrørende fremtidige kongresser.

Allerede fordi likvide midler - uanset ophavet til disse i selskabet eller hvad de i øvrigt benyttes til - altid anses for pengetankaktiver, betyder det dog, at væsentlighedsbedømmelsen vil blive opfyldt ved overdragelse af X ApS og Y ApS til A´s børn i nærværende tilfælde, og der vil ikke kunne ske succession i henhold til ABL § 11, så længe der ligger så stor en mængde forudbetalinger på statusdagen i Drift A/S, jf. artikel af bl.a. adv. Lida Hulgaard i TfS 2001, 945, under punkt 4.3.1 og 6.2.

Styrelsen indstillede på denne baggrund, at der blev svaret nej til, om der kunne ske overdragelse med succession efter reglerne i ABL § 11 ved overdragelse af anparterne i selskaberne, X ApS og Y ApS, fra A til dennes børn.

Ligningsrådet