Spørgsmål

1. Kan det bekræftes, at aktier i Selskabet er omfattet af aktieavancebeskatningsloven?
2. Såfremt spm. 1 besvares bekræftende bedes det bekræftet, at aktier i Selskabet ikke er omfattede af aktieavancebeskatningslovens § 19?
3. Såfremt spm. 1 besvares bekræftende bedes der endvidere bekræftet, at konvertering af C-aktier til almindelige aktier ikke skatteretligt anses for en afståelse?

Svar

Ad spørgsmål 1: Ja.

Ad spørgsmål 2: Ja.

Ad spørgsmål: Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Selskabet er registeret på Guernsey som et investeringsselskab ("close-ended investment company") med begrænset ansvar. Selskabet anses på Guernsey for et selvstændigt skattesubjekt, men er efter særlige skatteregler undtaget fra indkomstskattepligt.

Selskabets kapital er opdelt i aktieklasser og aktierne har ingen pålydende værdi (såkaldte "no-par value" aktier). Selskabets aktier er omsættelige og er noteret på London Stock Exchange. Selskabet kan, indenfor de lovgivningsmæssige rammer på Guernsey, erhverve egne aktier. I tilfælde af en likvidation af Selskabet fordeles det samlede likvidationsprovenu forholdsmæssigt mellem de forskellige aktieklasser i forhold til den andel af selskabets samlede kapital, som er indskudt i de respektive aktieklasser, og indenfor de enkelte aktieklasser pro-rata i forhold til ejerandele.

Selskabets ledelsesorganer består af generalforsamlingen og directors. Generalforsamlingen kan udpege og afskedige directors og træffer i øvrigt beslutninger om en række væsentlige forhold, herunder eksempelvis kapitalforhøjelser. Hver aktie giver som udgangspunkt en stemme, men der er dog mulighed for at udstede stemmeløse aktier (på samme måde som i et dansk anpartsselskab).

Selskabets directors er ansvarlige for selskabets investeringsstrategi og har det overordnede ansvar for den daglige ledelse. Selskabet har imidlertid indgået en såkaldt "Investment Managemet Agreement" med en investment manager, hvorefter denne forvalter selskabets portofolio af hedge funds.

Ejere af aktier i Selskabet har som udgangspunkt ikke ret til at få deres aktier indløst af selskabet.

Såfremt aktierne i en eller flere af selskabets aktieklasser i en periode på 12 måneder forud for den 31. december i et givet år gennemsnitligt er blevet handlet til en kurs på London Stock Exchange, der er lavere end 95% af den beregnede gennemsnitlige indre værdi af aktierne i samme periode, er Selskabets director's dog i henhold til selskabets vedtægter forpligtede til på næste generalforsamling at fremsætte forslag om, at selskabet skal fortsætte. Såfremt forslaget ikke vedtages (med simpel majoritet), er Selskabets directors forpligtede til at fremsætte tilbud om indløsning af aktierne i den eller de pågældende aktieklasse(r)

Det følger endvidere af Selskabets vedtægter, at selskabets director's på den generalforsamling, hvor regnskabet for 2015 skal behandles - samt på generalforsamlingen hvert tidende år herefter - tilsvarende er forpligtede til at fremsætte forslag om, at selskabet skal fortsætte. Såfremt forslaget ikke vedtages (med simpel majoritet), er Selskabets directors forpligtede til at fremsætte forslag om, at selskabet reorganiseres, restruktureres eller likvideres. Såfremt sådanne forslag heller ikke vedtages er Selskabets directors forpligtede til at fremsætte tilbud indløsning af aktierne.

Selskabet påtænker at udstede yderligere aktier, og overvejer blandet andet at tilbyde tegning af disse aktier til investorer skattepligtige i Danmark.

Udstedelse af yderligere aktier i de eksisterende aktieklasser ville imidlertid indebære en række ulemper. Blandt andet ville det forhold, at det indkomne provenu ved udstedelse af yderligere aktier rent praktisk ikke straks kan investeres i hedge funds, kunne medføre, at afkastgraden på de eksisterende aktier påvirkes negativt, idet afkastgraden på disse aktier i så fald delvist ville afhænge af midler, der endnu ikke var investerede.

Med henblik på at undgå disse ulemper vil nye aktier derfor blive udstedt som særlige C-aktier. Disse C-aktier konverteres automatisk til almindelige aktier i Selskabet på et på forhånd fastlagt tidspunkt, eksempelvis når 85% af det ved tegningen indkomne provenu ved udstedelsen af C-aktierne er investeret. Konverteringsforholdet fastlægges som forholdet mellem indre værdi af de eksisterende aktier på konverteringstidspunktet henholdsvis indre værdi af C-aktierne på konverteringstidspunktet.

De særlige C-aktier vil som udgangspunkt ikke have stemmeret. Vedtægtsændringer og likvidation vil dog kræve samtykke fra ejerne af C-aktierne."

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Ad 1:

Ejerandele i et udenlandsk selskab er omfattede af aktieavancebeskatningsloven, såfremt der er tale om omsættelige ejerandele i et udenlandsk selskab, der efter dansk skatteret må anses for et selvstændigt skattesubjekt, jf. eksempelvis Jan Pedersen, m.fl. i Skatteretten 1, 4. udgave, side 499.

Selskabet kan sidestilles med danske selvstændige skattesubjekter derved, at der er tale om et selskab med selvstændig kapital, at deltagernes hæftelse er begrænset, at selskabets aktier er omsættelige, at selskabets ledelsesorganer består af en generalforsamling og af et antal directors, at deltagernes indflydelse udøves på generalforsamlingen og at et evt. likvidationsprovenu fordeles i forhold til den indskudte kapital. Hertil kommer, at Selskabet på Guernsey anses for et selvstændigt skattesubjekt.

Det er på denne baggrund vores opfattelse, at Selskabet også efter dansk skatteret må anses for et selvstændigt skattesubjekt, og at aktier i Selskabet derfor er omfattede af aktieavancebeskatningsloven.

Ad 2:

Aktieavancebeskatningslovens § 19 finder anvendelse på aktier i såkaldte investeringsselskaber. Ved investeringsselskaber forstås i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2:

(i) et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF, og

(ii) et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi.

Selskabet er ikke omfattet af Rådets direktiv 85/611/EØF.

Da Selskabets virksomhed består i investering i værdipapirer, er det derfor i relation til spørgsmålet om aktieavancebeskatningslovens § 19 afgørende, om betingelsen om, at "...andele i selskaber på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue..." er opfyldt.

Reglen i aktieavancebeskatningslovens § 19 stammer oprindeligt fra vedtagelsen af L 98: Forslag til lov om forskellige skattelove (investeringsselskaber og hedgeforeninger) den 17. maj 2005.

I relation til betingelsen om tilbagekøb anførtes følgende i de specifikke bemærkninger:

"Det er uden betydning, om kravet om tilbagekøb først kan gøres gældende efter en vis frist. En bestemmelse i vedtægterne for en hedgeforening om, at indløsning kun kan ske en gang om året opfylder kravet om tilbagekøb på forlangende. Det gør ikke noget, at fristen er lang, men den må på den anden side ikke være bestemt af uvisse begivenheders indtræden. F. eks. er en indløsningsret, der er betinget af, at der vedtages en solvent likvidation af selskabet, ikke tilstrækkelig til, at der foreligger en indløsningsret."

Som anført ovenfor kan Selskabet i to situationer være forpligtet til at fremsætte tilbud om indløsning af selskabets aktier. Der er imidlertid i begge situationer tale om en betinget pligt, der alene aktualiseres, såfremt visse uvisse begivenheder indtræder.

I den ene situation er pligten til at fremsætte tilbud om indløsning således betinget af, at følgende begivenheder indtræder:

- en eller flere af selskabets aktieklasser er i en periode på 12 måneder forud for den 31. december i et givet år gennemsnitligt blevet handlet til en kurs på London Stock Exchange, der er lavere end 95% af den beregnede gennemsnitlige indre værdi af aktierne i samme periode, og

- det fremsatte forslag om, at selskabet skal fortsætte, vedtages ikke af en simpel majoritet.

I den anden situation er pligten til at fremsætte tilbud om indløsning betinget af, at følgende begivenheder indtræder:

- det fremsatte forslag om, at selskabet skal fortsætte, vedtages ikke af en simpel majoritet, og

- de(t) fremsatte forslag om, at selskabet reorganiseres, restruktureres eller likvideres, vedtages ikke med den fornødne majoritet.

Da indehavernes ret til at forlange aktierne indløst således i begge situationer er betinget flere uvisse begivenheders indtræden, er det derfor vores opfattelse, aktier i Selskabet ikke er omfattede af aktieavancebeskatningslovens § 19.

Ad 3:

Gennemførelse af vedtægtsændringer kan i henhold til praksis blive anset for en afståelse.

Som nævnt ovenfor vil udstedte C-aktier imidlertid automatisk blive konverteret til almindelige aktier i Selskabet, dvs. uden en ændring af Selskabets vedtægter. Betingelserne og tidspunktet for denne konvertering vil være fastlagt ved udstedelsen af C-aktier, og det er således tale om en på forhånd fastlagt konvertering, der udgør en integreret bestanddel C-aktierne. Allerede af denne årsag er det vores opfattelse, at konvertering af C-aktier til almindelige aktier ikke skatteretligt kan anses for en afståelse.

Dette synspunkt støttes af ligningsrådet bindende forhåndsbeskeder vedrørende såkaldt "glidende generationsskifte" offentliggjort som  SKM2003.66.LR (TfS 2003,229), SKM2003.134.LR (TfS 2003,314 ) og SKM2005.549.LR (TfS 2006,104 ). Ligningsrådet blev i disse afgørelser blandt andet anmodet om at tage stilling til, hvor et på forhånd aftalt bortfald af aktieklasser kunne anses for en afståelse. Ligningsrådet svarede i alle tre tilfælde, at dette ikke var tilfældet.

Resultatet støttes endvidere af skatterådets bindende svar offentliggjort som SKM2006.335.SR (spørgsmål 4), hvor skatterådet fandt, at en konvertering i forbindelse med en børsnotering til en aktieklasse opgjort efter markedsværdien på de enkelte aktieklasser ikke ville have skattemæssige konsekvenser. Som nævnt ovenfor vil konverteringsforholdet ved konvertering af C-aktier til almindelige aktier i Selskabet tilsvarende blive opgjort som forholdet mellem indre værdi af de eksisterende aktier på konverteringstidspunktet henholdsvis indre værdi af C-aktierne på konverteringstidspunktet. 

Selv hvis man måtte være af den opfattelse, at konvertering af C-aktier til almindelige aktier skal sidestilles med en ændring af Selskabets vedtægter, er der efter vores opfattelse ikke grundlag for skatteretligt at anse konverteringen for en afståelse, da de i praksis afgørende betingelser for at anse en vedtægtsændring for en afståelse ikke til stede i dette tilfælde.

Konverteringen vil således ikke resultere i en formueforskydning mellem investorerne i Selskabet, idet konverteringsforholdet som nævnt fastlægges som forholdet mellem indre værdi af de eksisterende aktier på konverteringstidspunktet henholdsvis indre værdi af C-aktierne på konverteringstidspunktet. Formålet med konverteringen er endvidere forretningsmæssigt begrundet og har ikke til formål at foretage en aktuel eller fremtidig indkomstforvridning, og endeligt er investorerne ikke interesseforbundne.

På baggrund af ovenstående er det derfor vores opfattelse, at konvertering af C-aktier til almindelige aktier ikke skatteretligt kan anses for en afståelse."

Ved brev af 5. oktober 2006 har rådgiver oplyst følgende:

1. Personlig hæftelse

Ingen af deltagerne i Selskabet hæfter personligt for selskabets forpligtelser.

2. Fordeling af udbytte og likvidationsprovenu

Selskabets kapital er fordelt på en række aktieklasser. Fordelingen af selskabets samlede aktiver mellem disse aktieklasser sker efter en særlig formel, som indebærer, at det overskud eller tab, som selskabet måtte opnå eller lide i en given måned, fordeles mellem aktieklasserne i forhold til den andel af selskabets aktiver, som kunne henføres til hver enkelt aktieklasse ved udgangen af den forudgående måned. Dette gælder dog ikke for gevinster og tab på valuta samt udgifter til afdækning (hedging) af valutarisici, idet disse henføres til den enkelte aktieklasse.

Ovenstående kan illustreres med følgende eksempel:

Selskabet har ved stiftelsen fået indbetalt en samlet kapital på 150 mio. dollars, og denne kapital er opdelt i to aktieklasser. Den ene aktieklasse består af aktier udstedt i engelsk pund og har en værdi på 100 mio. dollars, medens den anden aktieklasse består af aktier udstedt i euro og har en værdi på 50 mio. dollars.

I den første måned opnår selskabet et overskud på 3 mio. dollars. Endvidere kan der konstateres en kursgevinst på 1mio. dollars på engelske pund samt et kurstab på 0,5 mio. dollars på euro. Overskuddet på 3 mio. dollars vil blive fordelt mellem de to aktieklasser i forhold til den andel af selskabets samlede aktier, som kunne henføres til hver enkelt aktieklasse ved udgangen af den forudgående måned. Da værdien af selskabets samlede aktiver ved stiftelsen var 150 mio. dollars, hvoraf 100 mio. dollars kunne henføres til aktier udstedt i engelske pund, medens 50 mio. dollars kunne henføres til aktier udstedt i euro, vil overskuddet derfor blive fordelt i forholdet 100/150 og 50/150, dvs. 2 mio. dollars vil blive henført til aktierne udstedt i engelske pund, medens 1 mio. dollars vil blive henført til aktierne udstedt i euro. Kursgevinsten på engelske pund på 1 mio. dollars vil blive henført til aktierne udstedt i engelske pund, medens tabet på euro på 0,5 mio. dollars vil blive henført til aktierne udstedt i euro. Ud af den første måneds samlede nettoresultat på 3,5 mio. dollars, vil 3 mio. dollars således blive henført til aktierne udstedt i engelske pund, medens 0,5 mio. dollars vil blive henført til aktierne udstedt i euro.

I den anden måned opnår selskabet et overskud på 4 mio. dollars, og der er hverken gevinster eller tab på engelske pund eller euro. Overskuddet på 4 mio. dollars vil derfor blive fordelt mellem de to aktieklasser i forholdet mellem værdien af selskabets samlede aktiver ved udgangen af den forudgående måned (150 + 3,5 = 153,5) og den andel af denne værdi, som kan henføres til de to aktieklasser (henholdsvis 103 og 50,5), dvs. i forholdet 103/153,5 henholdsvis 50,5/153,5.

Fordelingen af udbytteudlodninger og likvidationsprovenu vil ske i overensstemmelse med ovenstående fordeling. For god ordens skyld bemærkes, at Selskabet indtil nu ikke har udbetalt udbytte og heller ikke forventes at gøre det i fremtiden.

3. Regnskab

Der udarbejdes særskilt regnskab for Selskabet.

4. Foreningsorganer

Selskabets organer består af en generalforsamling ("Generel Meeting") og et ledelsesorgan i form af "Directors". Disse organers kompetence følger dels af de for selskabet gældende selskabsretlige regler dels af selskabets vedtægter.

SKATs indstilling og begrundelse

Ad spørgsmål 1:

Ved vurderingen af om aktierne i Selskabet er omfattede af aktieavancebeskatningsloven, skal det vurderes, om selskabet kan sidestilles med et dansk aktie- eller anpartsselskab.

Forudsætningen for at anerkende udenlandske juridiske personer som selvstændige skattesubjekter er, at disse kan sidestilles med danske selvstændige skattesubjekter.

Det følger af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, at et udenlandsk selskab m.v. kan sidestilles med et dansk indregistreret selskab, jf. § 1, stk. 1, nr. 1, såfremt ingen af deltagerne i det udenlandske selskab hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og selskabet fordeler overskuddet i forhold til den af deltagerne indskudte kapital i selskabet.

Det er endvidere en betingelse for anvendelsen af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, at der er tale om et selskab, jf bestemmelsens ordlyd og ved vurderingen heraf skal i overensstemmelse med praksis belyses andre forhold omkring det udenlandske selskab end dem, der er anført i lovteksten.

Hæftelse og fordeling af overskud

Ifølge vedtægterne og de selskabsretlige regler på Guernsey er selskabsdeltagernes hæftelse begrænset til deres indskud og udbyttet betales til aktionærerne pro rata i forhold til deres indbetalinger på aktierne. Betingelserne i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, nr. 2 er således opfyldt.

Vedr. Selskabet er yderligere oplyst:

Selskabet er et investeringsselskab. Selskabet anses på Guernsey for et selvstændigt skattesubjekt, men er efter særlige skatteregler undtaget fra skattepligt. Selskabets aktier er noteret på London Stock Exchange. Endvidere gælder, at selskabet ikke i forbindelse med stiftelsen er underlagt de samme kapitalkrav, som gælder i Danmark.

Aktierne i selskabet er frit overdragelige, men aktionærerne har som hovedregel ikke krav på at blive indløst af selskabet.

Selskabets kapital er opdelt i aktieklasser og hver aktie har som udgangspunkt en stemme.

Generalforsamling og bestyrelse

Selskabets ledelsesorganer består af generalforsamlingen og bestyrelsen. Generalforsamlingen udpeger bestyrelsen og træffer beslutning om en række væsentlige forhold, herunder eksempelvis kapitalforhøjelser.

Likvidation

I tilfælde af en likvidation af Selskabet fordeles det samlede likvidationsprovenu forholdsmæssigt mellem de forskellige aktieklasser i forhold til den andel af selskabets samlede kapital, som er indskudt i de respektive aktieklasser, og inden for de enkelte aktieklasser pro rata i forhold til ejerandele.

Afvigelserne fra de danske regler er efter SKAT´s opfattelse af mindre betydning og efter en samlet konkret vurdering indstilles det, at Selskabet kvalificeres som et til et dansk aktie- eller anpartsselskab svarende selskab og således omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, nr. 2.

SKAT finder med baggrund i ovenstående, at aktier i Selskabet er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 1.

Ad spørgsmål 2:

Betingelserne for at være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19 fremgår af stk. 2, der har følgende ordlyd:

"Stk. 2 Ved et investeringsselskab forstås

1) Et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF, jf. bilag 1.

2) Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Den indre værdi opgøres uden hensyntagen til goodwill, knowhow og lignende immaterielle aktiver. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist."

De EU-retlige regler omfatter kun Guernsey, såfremt det i det enkelte direktiv direkte er nævnt, at direktivet skal omfatte Guernsey. Det skyldes, at Storbritannien har valgt at bestemte territorier, herunder bl.a. Guernsey, som hovedregel ikke skal være omfattet af EU's regler.

Rådets direktiv 85/611/EØF gælder ikke for Guernsey, da det ikke fremgår af selve direktivet, at det skal gælde for Guernsey. Selskabet er derfor ikke omfattet af § 19, stk. 2, nr. 1.

Det skal nu afgøres, hvorvidt § 19, stk. 2, nr. 2, er opfyldt.

Det fremgår af § 19, stk. 2, nr. 2, at andelene i selskabet skal blive tilbagekøbt på forlangende af ihændehaverne for midler af selskabets formue.

I bemærkningerne til de enkelte bestemmelser (til § 1, stk. 7) til L 98 2004/05 (Lov nr. 407 af 1/6 2005) fremgår følgende:

"Det er uden betydning, om kravet om tilbagekøb først kan gøres gældende efter en vis frist. En bestemmelse i vedtægterne for en hedgeforening om, at indløsning kun kan ske en gang om året opfylder kravet om tilbagekøb på forlangende. Det gør ikke noget, at fristen er lang, men den må på den anden side ikke være bestemt af uvisse begivenheders indtræden. F. eks. er en indløsningsret, der er betinget af, at der vedtages en solvent likvidation af selskabet, ikke tilstrækkelig til, at der foreligger en indløsningsret."

I sagsfremstillingen fremgår det, at tilbagekøb er betinget (det kræver en vedtagelse på en generalforsamling), jf. det af rådgiver beskrevet under dennes bemærkninger til besvarelsen af spørgsmål 2.

De nævnte betingelser beskrevet af rådgiver, er efter SKATs vurdering af en sådan karakter, at køber af aktierne ikke ved, hvornår denne kan anmode om et tilbagekøb. Dette medfører efter SKATs vurdering, at aktierne i Selskabet ikke er omfattet af § 19, stk. 2, nr. 2.

Ad spørgsmål 3:

Det fremgår af sagsfremstillingen, at aktierne, der påtænkes udstedt, vil blive udstedt som C-aktier, som vil have indbygget en konvertering til almindelige aktier, såfremt bestemte betingelser bliver opfyldt. Konverteringen vil være indbygget fra udstedelsen af C-aktierne.

Efter SKATs vurdering vil konverteringen ikke medføre en afståelse, da den vil være indbygget i aktierne fra start. Dvs. konverteringen vil være en del af aktien allerede på det tidspunkt, hvor de danske investorer erhverver C-aktierne.

Det fremgår yderligere af det oplyste, at der ikke er grundlag for at antage, at konverteringsforholdet vil kunne medføre formueforskydning fra en gruppe aktionærer til en anden gruppe.

SKAT finder på baggrund af ovennævnte oplysninger, at en konvertering ikke vil medføre afståelsesbeskatning.

SKAT indstiller, at spørgsmål 1, 2 og 3 besvares med et Ja.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltrådte SKATs indstilling.