Klagen skyldes, at der er givet afslag på anmodning om tilladelse til skattefri anpartsombytning.

Landsskatterettens afgørelse

Regionen har nægtet at give tilladelse til skattefri anpartsombytning.

Landsskatteretten ændrer regionens afgørelse, således at der gives tilladelse til skattefri anpartsombytning. Der er ikke herved taget stilling til, om der i forbindelse hermed skal stilles vilkår.

Sagens oplysninger

Ved ansøgning af 19. september 2003 anmodede repræsentanten på vegne af klageren om tilladelse til skattefri anpartsombytning af sine nominelt 125.000 kr. anparter i B ApS (selskabet) med anparter i et nystiftet selskab efter aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1.

Ved afgørelse af 3. november 2003 meddelte ToldSkat klageren tilladelse til den ansøgte anpartsombytning med vilkår om anmeldelsespligt. Tilladelsen var betinget af, at anpartsombytningen foretoges senest 6 måneder efter afgørelsen.

Klageren gennemførte ikke anpartsombytningen inden for fristen.

Ved ansøgning af 11. april 2005 anmodede repræsentanten på vegne af klageren på ny om tilladelse til skattefri anpartsombytning af sine nominelt 125.000 kr. anparter i B ApS (selskabet) med anparter i et nystiftet selskab efter aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1.

I ansøgningen henvistes til den tidligere ansøgning og den tidligere tilladelse. 

I ansøgningen af 19. september 2003 oplystes, at klageren ejer samtlige anparter i selskabet, og at klageren erhvervede anparterne i selskabet ved stiftelsen den 25. april 2003 i forbindelse med en skattefri virksomhedsomdannelse pr. 1. januar 2003 af den af klageren hidtil personligt drevne virksomhed med ejendomsudlejning. Anskaffelsessummen for anparterne blev dengang ansat til 216.156 kr. Den påtænkte anpartsombytning ville blive gennemført ved stiftelse af et nyt holdingselskab, der herefter ville blive ejer af selskabet. Vederlaget for anparterne skulle udelukkende være anparter i det nystiftede holdingselskab. Formålet med anpartsombytningen var forretningsmæssigt begrundet i et ønske om en mere hensigtsmæssig struktur samt et ønske om risikobegrænsning. Herudover ville strukturen skabe grundlag for et senere generationsskifte, herunder optagelse af nye medejere. Selskabet vurderede løbende, hvorvidt der skulle erhverves yderligere ejendomme, hvilket oftest mest hensigtsmæssigt ville kunne ske i et søsterselskab. Det var endvidere under overvejelse, hvorvidt der skulle ske opstart af kursusvirksomhed, hvilket ligeledes ville kunne ske i et søsterselskab. Det nystiftede holdingselskab ville bevare den bestemmende indflydelse i selskabet i minimum 3 år. Såfremt holdingselskabets ejerandel i selskabet ville blive reduceret, ville dette først ske efter forudgående anmodning til ToldSkat.

I ansøgningen af 11. april 2005 oplystes, at klageren pt. overvejede at foretage yderligere ejendomsopkøb i Pandrup kommune med henblik på udlejning. Med den ønskede strukturform var der mulighed for at foretage sådanne ejendomsopkøb i et selvstændigt selskab under holdingselskabet.

Ved mail af 17. juni 2005 oplyste klagerens repræsentanten supplerende, at klageren havde et ønske om at udvide sin ejendomsportefølje, og såfremt den enkelte ejendom havde en rimelig størrelse, var det hensigten at erhverve en sådan ejendom i et selvstændigt selskab. Klageren havde netop erhvervet en ejendom, men skulle sige til eller fra, og havde derfor købt den i selskabet. Klageren havde endvidere aftalt møde med ejendomsmæglere efter ferien med henblik på at finde andre attraktive ejendomme.

Af selskabets regnskab for indkomståret 2003 (omfattende perioden 1. januar - 31. december 2003) fremgår, at selskabets virksomhed primært består i at eje og drive udlejningsejendomme. Det fremgår endvidere, at selskabet det pågældende år ejede 1 udlejningsejendom, og at indkomsten alene bestod af lejeindtægter fra denne ejendom.

I 2005 købte selskabet endnu en udlejningsejendom.

Regionens afgørelse

Tilladelse til skattefri anpartsombytning er nægtet.

Ifølge fusionsdirektivet 90-434-EØF art. 11, litra a, kan en medlemsstat helt eller delvist afslå at anvende bestemmelserne om skattefri aktieombytning, såfremt ombytningen som hovedformål eller et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Den der anmoder om skattefri aktieombytning har bevisbyrden for, at hovedformålet ikke er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Såfremt en transaktion ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen, kan dette skabe formodning om, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Der henvises til SKM2005.167.ØLR af 25. marts 2004 og LSR af 26. januar 2004. Afgørelserne er udtryk for, at der stilles krav om et vist minimum af konkretisering i relation til den forretningsmæssige begrundelse for at det kan anses for godtgjort, at omstruktureringen har en sådan forretningsmæssig beskaffenhed som forudsat i fusionsbeskatningsdirektivets artikel 11, således at der er grundlag for at antage, at et af hovedformålene med transaktionen ikke er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Der er i den oprindelige anmodning henvist til et ønske om risikoafgrænsning, et fremtidigt generationsskifte og til muligheden for at opstarte andre virksomhedsgrene. Disse begrundelser er i ansøgningen af 11. april 2005 suppleret med en oplysning om, at der overvejes yderligere ejendomsopkøb, og at den ønskede aktieombytning giver mulighed for at foretage sådanne ejendomskøb i et selvstændigt selskab under holdingselskabet.

Der foreligger imidlertid ingen konkrete planer om et generationsskifte, ligesom der ikke foreligger en nærmere beskrivelse af de risici, der ønskes værnet imod via ombytningen.

Der fremgår derudover ikke klart, at klageren reelt har til hensigt at erhverve nye ejendomme i et selvstændigt selskab, idet dette til stadighed er beskrevet som en potentiel mulighed. Dertil kommer, at der ikke foreligger en nærmere beskrivelse af de forretningsmæssige begrundelser for at drive tilkøbte ejendomme i et selvstændigt selskab.

Den omstændighed, at holdingselskabet vil bevare ejerandelen i det fremtidige datterselskab i mindst 3 år, sammenholdt med det oplyste formål i øvrigt, giver ikke grundlag for at antage, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen ikke er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Klageren vil ved at bruge omstruktureringsreglerne opnå en likviditetsbesparelse/skatteudskydelse ved at kunne udlodde en betydelig del af egenkapitalen skattefrit. Uden omstruktureringsreglerne ville en udlodning af selskabets midler ikke kunne ske uden beskatning. Afstår han anparter i selskabet, vil en eventuel aktieavance blive beskattet som aktieindkomst, jævnfør aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 1, og personskattelovens § 4a, stk. 1, nr. 4. Gennemføres derimod aktieombytningen, hvorefter holdingselskabet efter en ejertid på 3 år afstår anparter i selskabet, vil holdingselskabet være skattefri af en eventuel aktieavance, jævnfør aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 1 og stk. 6.

På baggrund af foranstående, anses det ikke for godtgjort, at omstruktureringen har en sådan forretningsmæssig beskaffenhed som forudsat i fusionsbeskatningsdirektivets artikel 11, og EF-Domstolens dom af den 17. juli 1997 i Leur-Bloem sagen. Der er derfor ikke grundlag for at antage, at et af hovedformålene med transaktionen ikke er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Klagerens påstand og argumenter

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at der gives tilladelse til skattefri anpartsombytning.

Klageren opfylder betingelserne for at opnå tilladelse til skattefri anpartsombytning, hvorfor han har retskrav herpå.

Som udgangspunkt består der et retskrav på tilladelse, såfremt de objektive betingelser for skattefri aktieombytning er opfyldt, jf. bl.a. Michael Serup, Generationsskifte Omstrukturering, 2. udg. s. 574.

Det fremgår eksplicit af afgørelsen fra d. 3. november 2003, at de objektive betingelser er opfyldt. Der er endvidere intet, der tyder på, at dette ikke længere skulle være tilfældet, og dette synes heller ikke at være gjort gældende af regionen.

Det må bero på en misforståelse, at regionen har anført, at den, der anmoder om skattefri aktieombytning, har bevisbyrden for, at hovedformålet ikke er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Det vil være i strid med almindelige forvaltningsretlige principper at opstille en sådan forhåndsformodning for skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Dette fremgår også klart af blandt andet afgørelsen offentliggjort i SKM2005.167.Ø.

Konsekvensen af en aktieombytning er, at der etableres en holdingstruktur. Holdingselskabets aktivitet er som oftest alene at besidde aktier i et eller flere datterselskaber, og der er derfor ikke tale om en opdeling af aktiviteter eller lignende for så vidt angår eksisterende aktiviteter. De forretningsmæssige begrundelser for aktieombytning vil derfor i sagens natur ofte have karakter af betragtninger vedrørende en hensigtsmæssig struktur og videre drift af det eller de selskaber, der fremover skal være datterselskaber. At fratage disse utvivlsomt legitime forretningsmæssige begrundelser al relevans alene fordi, der ikke foreligger konkrete planer om tiltag, der ønskes gennemført i den nye struktur, vil være en fejlfortolkning af de hensyn, der ligger til grund for blandt andet afgørelsen i Leur-Bloem sagen. Afgørelsen offentliggjort i SKM2005.167.ØLR vedrørte en ansøgning, der på ingen måde indeholdt konkrete oplysninger om - eller planer for - virksomheden.

Klageren har konkrete planer om at investere i yderligere ejendomme, og erhvervelsen af disse ejendomme vil rent forretningsmæssigt bedst kunne gennemføres derved, at der etableres søsterselskaber til det nuværende selskab, der herefter vil erhverve de pågældende ejendomme. Denne struktur er blevet drøftet med såvel revisor som advokat ud fra de forhold, der gør sig gældende, og skattemyndighederne kan ikke se bort fra denne forretningsmæssige vurdering, dersom de er af en anden opfattelse. Det kan imidlertid ikke lade sig gøre at etablere søsterselskaber til selskabet forinden en aktieombytning har fundet sted. Det blev oplyst i brev af 11. april 2005, at der var aktuelle planer om erhvervelse af nye ejendomme i X Kommune. Klageren ønsker at erhverve nye ejendomme, dersom dette kan ske i den koncernstruktur, der vil blive etableret ved en skattefri aktieombytning. Dette skyldes som anført, at denne løsning er den mest hensigtsmæssige rent forretningsmæssigt. Men som agterskrivelsen er formuleret, kan aktieombytningen ikke gennemføres, før der nærmest foreligger en underskrevet købsaftale vedrørende de nye ejendomme. Dette er lidt af en gordisk knude. Klageren har aktuelle planer om tiltag, der bedst kan gennemføres i den nye struktur, men der kan i sagens natur ikke gives en endegyldig garanti for, at disse tiltag, når aktieombytningen er gennemført, rent faktisk bliver iværksat. Men hvis det ikke bliver i X Kommune, bliver det nok et andet sted. En aktieombytning tager tid, og de endelige overvejelser og køb kan naturligt først gøres, når den nye struktur er på plads. At klageren har konkrete planer, illustreres af, at han har købt en yderligere ejendom, som på grund af afslaget på tilladelse til anpartsombytningen, ikke kunne placeres i et søsterselskab.

Det forekommer tilfældigt og betænkeligt, at regionen har meddelt afslag, når den en gang tidligere har meddelt tilladelse. Dette især når det tages i betragtning, at planerne om tilkøb af nye ejendomme er blevet mere aktuelt end i 2003. Tilladelsen blev ikke udnyttet inden for fristen, idet blandt andet planerne om tilkøb af ejendomme af forskellige årsager ikke var blevet til noget. Klageren så derfor ikke et akut behov for at gennemføre ombytningen. Dette behov er imidlertid, som følge af de konkrete planer om tilkøb af nye ejendomme, genopstået, men udførelsen af planerne forudsætter, at der meddeles tilladelse til skattefri anpartsombytning. Meddeles tilladelsen ikke, vil det medføre hindringer i den fortsatte virksomhedsudvikling, og det vil være i strid med intentionerne i direktiv 90/434/EF og de hensyn, der ligger til grund for Leur-Bloem sagen.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Betingelsen i den på tidspunktet for regionens afgørelse gældende aktieavancebeskatningslovs § 13, stk. 1, om, at ombytning af anparter som defineret i lovens § 13, stk. 2, kræver tilladelse, blev indsat ved lov nr. 312 af 17. maj 1995 med baggrund i artikel 11, stk. 1, litra a, i fusionsdirektiv 90/434/EØF. Ifølge fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a, kan en medlemsstat fravige direktivet, når hovedformålet eller et af hovedformålene bag en af de transaktioner, direktivet dækker, herunder ombytning af anparter, er skattesvig eller skatteunddragelse. Videre fremgår, at såfremt en transaktion ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen, kan dette skabe formodning om, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skattesvig eller skatteunddragelse. Ved afgørelsen af, om den påtænkte transaktion som hovedformål eller et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse, skal fortages en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion, jf. herved EF-domstolens dom af 17. juli 1997 i Leur-Bloem sagen offentliggjort i SU1997.257.  

Betingelsen fremgår af den nugældende aktieavancebeskatningslovs § 36, stk. 1.

Ud fra en samlet vurdering af de i sagen foreliggende oplysninger anses klageren på tilstrækkelig vis at have sandsynliggjort, at motivet bag den skattefri anpartsombytning er forretningsmæssigt begrundet, og at hovedformålet med transaktionen ikke er at opnå en udskydelse af aktieavancebeskatningen med deraf følgende skattebesparelse.

Der er herved blandet andet henset til, at den planlagte investering i yderligere udlejningsejendomme og placeringen heraf i selvstændige selskaber tjener selskabets erhvervsmæssige interesser derved, at der skabes mulighed for en opdeling af udlejningsejendommene i selvstændige datterselskaber og en bedre risikoafgrænsning.

Regionens afslag på tilladelse til skattefri anpartsombytning efter den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 13, stk. 1 og 2 (den nugældende aktieavancebeskatningslovs § 36, stk. 1 og 2), findes herefter at være i strid med fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a.

Det påklagede afslag ændres i overensstemmelse hermed.

Sagen overgår derfor til fornyet behandling ved told- og skattemyndighederne. Det bemærkes, at der ikke er taget stilling til eventuel fastsættelse af vilkår.