B A/S var stiftet i 2000 og ejede 100 pct. af aktiekapitalen og stemmerettighederne i C A/S. A A/S, der var ejet af D-investorerne, ejede 31 pct. af aktiekapitalen og stemmerettighederne i B A/S, mens 67 pct. af den øvrige aktiekapital og de øvrige stemmerettigheder i B A/S var ejet af forskellige selskaber og investorer. De resterende 2 pct. af aktiekapitalen og stemmerettighederne i B A/S var medarbejderaktier.

Både A A/S, B A/S og C A/S havde kalenderåret som regnskabs- og indkomstår.

Der påtænktes gennemført en skattefri fusion mellem A A/S, B A/S og C A/S med A A/S og B A/S som de indskydende/ophørende selskaber og med C A/S som det modtagende/fortsættende selskab. Fusionen påtænktes gennemført med selskabsretlig virkning pr. 1. januar 2005 men ville tidligst blive vedtaget i december 2005.

Vederlæggelsen skulle ske ved kontante udligningssummer, nyudstedte aktier samt eksisterende aktier. De eksisterende aktier udgjorde C A/S's beholdning af egne aktier, der således ønskedes anvendt som vederlagsaktier i fusionen. Vederlæggelsen ville efter det oplyste ikke medføre nogen forrykkelser blandt aktionærerne.

I forbindelse med fusionen påtænktes det at ændre vedtægterne i C A/S, således at A- og B-aktierne før en eventuel børsnotering ville blive konverteret til én og samme aktieklasse.

Det var oplyst, at der i juni 2005, dvs. i perioden mellem fusionens selskabsretlige virkningstidspunkt og vedtagelsestidspunkt, var gennemført en kapitalnedsættelse i A A/S, og at der i denne forbindelse var udloddet udbytte til aktionærerne i A A/S.

Endelig forventedes det, at der opstod et underskud i B A/S i perioden mellem fusionens selskabsretlige virkningstidspunkt og vedtagelsestidspunkt.  

I forbindelse med ovenstående dispositioner blev Skatterådet anmodet om bindende svar, idet blandt andet følgende spørgsmål ønskedes afklaret:

1. Kan Skatterådet bekræfte, at den nedenfor beskrevne fusion kan gennemføres som skattefri efter fusionsskatteloven med den virkning, at der ikke indtræder beskatning hos de fusionerende selskaber, herunder af C A/S i forbindelse med anvendelsen af aktierne i C A/S som delvist vederlag i fusionen, samt at der efter fusionsskattelovens § 11 er succession i de aktier, som aktionærerne modtager som vederlag ved fusionen, og som består af de bestående aktier i C A/S samt nyudstedte aktier i dette selskab, og at det kontante vederlag beskattes efter aktieavancebeskatningslovens regler, jf. fusionsskattelovens § 9?
2. Kan Skatterådet bekræfte, at udlodninger i perioden fra fusionsdatoen den 1. januar 2005 til vedtagelsen af fusionen (mellemperioden) fra A A/S til dette selskabs nuværende aktionærer fortsat anses for at tilkomme disse aktionærer, uanset at der gennemføres en skattefri fusion med tilbagevirkende kraft til den 1. januar 2005?
3. Kan Skatterådet bekræfte, at den vedtægtsmæssige fastsættelse af en bestemmelse om konvertering til en fælles aktieklasse i tilfælde af en børsnotering ikke vil have skattemæssige konsekvenser for aktionærerne i B A/S og A A/S?
4. Kan Skatterådet bekræfte, at en konvertering i forbindelse med en børsnotering til en aktieklasse opgjort efter markedsværdien på den enkelte aktieklasse ikke vil have skattemæssige konsekvenser for investorerne?
5. Kan Skatterådet bekræfte, at D-aktionærerne efter en lock-up og endelig afvikling af investeringen i forbindelse med en børsnotering fortsat aktieavancebeskattes af det faktisk oppebårne afkast i henhold til investeringsaftalen?
6. Kan Skatterådet bekræfte, at D-aktionærerne efter en fusion, hvor der (som alternativ til spørgsmål 5, 6 og 7) alene etableres en fælles stamaktieaktieklasse fortsat undergives aktieavancebeskatning af det faktisk oppebårne afkast i henhold til investeringsaftalen, svarende til den hidtidige vedtægts-regulering af samme rettigheder?
7. Kan Skatterådet bekræfte, at underskud i B A/S opstået i perioden fra fusionsdatoen den 1. januar 2005 til vedtagelsen af fusionen ultimo 2005 kan fremføres i det modtagende selskab i fusionen C A/S samt i de med dette selskab sambeskattede datterselskaber?

Skatterådet besvarede spørgsmål 1 blandt andet som følger:

Skatterådet bemærker indledningsvis, at det er en forudsætning for, at fusionen kan gennemføres som en skattefri fusion, at fusionen gennemføres i overensstemmelse med fusionsskattelovens regler, herunder fusionsskattelovens § 5. Skatterådet bemærker i tilknytning hertil, at der ikke ved besvarelsen af spørgsmål 1 er taget stilling til spørgsmålet om, fra hvilket tidspunkt fusionen skal have virkning for henholdsvis A A/S, B A/S og C A/S, hvis fusionen skal gennemføres i overensstemmelse med fusionsskattelovens § 5.

Herefter skal Skatterådet anføre følgende:

Af fusionsskattelovens § 11, stk. 1, fremgår, at

"Aktier i det modtagende selskab, som selskabsdeltagerne modtager som vederlag for aktier i det indskydende selskab, behandles ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst, som om de var erhvervet på samme tidspunkt og for samme anskaffelsessum som de ombyttede aktier. ..."

Af sagsfremstillingen fremgår, at vederlæggelsen sker både kontant og i eksisterende og nye aktier. Det er indtil videre uvist, hvorvidt aktier og kontanter vil blive fordelt mellem aktionærerne forholdsmæssigt, eller om der vil ske en ulige fordeling i forholdet mellem kontanter og aktier.

Efter Skatterådets opfattelse er det afgørende for besvarelsen af spørgsmålet imidlertid, om vederlæggelsen sker i samme forhold som aktionærernes hidtidige aktiebesiddelse, og ikke om vederlæggelsen sker kontant eller i aktier. Repræsentanten har anført, at ombytningsforholdet er fastsat ud fra, at der ikke sker nogen forrykkelser blandt aktionærerne.

Udgangspunktet er derfor, at vederlæggelsen i aktier sker med succession i medfør af fusionsskattelovens § 11, stk. 1, samt at den kontante vederlæggelse beskattes i medfør af aktieavancebeskatningslovens regler, jf. fusionsskattelovens § 9.

Særligt for så vidt angår B A/S's nuværende aktier i C A/S, som i fusionsøjeblikket bliver til egne aktier i C A/S, bemærkes følgende:

Der er tale om et kortvarigt ejerskab, idet de i forbindelse med fusionen tildeles aktionærerne som delvist vederlag. Aktierne har været ejet af B A/S i mere end tre år, og et salg af denne aktiepost havde derfor været skattefri for B A/S ved et salg i markedet.

Herudover henvises til fusionsskattelovens § 8, stk. 1, som er sålydende:

"Aktiver og passiver, der er i behold hos det indskydende selskab ved fusionen, behandles ved opgørelsen af det modtagende selskabs skattepligtige indkomst, som om de var anskaffet af dette på de tidspunkter, hvor de er erhvervet af det indskydende selskab, og for de anskaffelsessummer, hvortil de er erhvervet af dette selskab."

Det er på den baggrund Skatterådets opfattelse, at de egne aktier kan anvendes som delvist vederlag ved fusionen, uden beskatning af C A/S og med succession for aktionærerne, jf. fusionsskattelovens § 11, stk. 1 ...

Skatterådet finder følgelig, at spørgsmål 1 besvares med ja, idet det dog bemærkes, at der ikke herved er taget stilling til spørgsmålet om, fra hvilket tidspunkt fusionen skal have virkning for henholdsvis A A/S, B A/S og C A/S, hvis fusionen skal gennemføres i overensstemmelse med fusionsskattelovens § 5.

Skatterådet besvarede spørgsmål 2 blandt andet som følger:

Spørgsmålet er alene relevant, hvis der rent faktisk opstår en mellemperiode, dvs. en periode mellem fusionens virkningstidspunkt og vedtagelsestidspunkt.

Fusionsskattelovens § 5 er formuleret som følger:

"Datoen for den i forbindelse med fusionen udarbejdede åbningsstatus for det modtagende selskab anses i skattemæssig henseende for fusionsdato. Det er en betingelse for anvendelsen af reglerne i denne lov, at fusionsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår. Skal indkomsten i et af de i fusionen deltagende selskaber opgøres efter reglerne i selskabsskattelovens § 31, stk. 3, som følge af, at koncernforbindelsen, jf. selskabsskattelovens § 31 C, er ophørt eller etableret inden eller i forbindelse med fusionen, anvendes tidspunktet for ophøret henholdsvis etableringen af koncernforbindelsen uanset 1. og 2. pkt. som skattemæssig fusionsdato for det pågældende selskab. I tilfælde omfattet af 3. pkt. kræves ikke, at de fusionerende selskaber har samme skattemæssige fusionsdato." 

I nærværende sag er det betydningen af 3. og 4. pkt. i bestemmelsen, der er afgørende. Skal indkomsten i et af de i fusionen deltagende selskaber opgøres efter reglerne i selskabsskattelovens § 31, stk. 3, som følge af, at koncernforbindelsen, jf. selskabsskattelovens § 31 C, er ophørt eller etableret inden eller i forbindelse med fusionen, skal tidspunktet for ophøret henholdsvis etableringen af koncernforbindelsen anvendes som skattemæssig fusionsdato for det pågældende selskab. Da ophøret henholdsvis etableringen af koncernforbindelsen som udgangspunkt vil være etableret eller ophørt som følge af vedtagelsen af fusionen, medfører dette, at fusionen eventuelt ikke skattemæssigt vil kunne gennemføres med tilbagevirkende kraft. Fusionen vil dog fortsat selskabsretligt kunne gennemføres med tilbagevirkende kraft.

I nærværende sag har A A/S, B A/S og C A/S alle kalenderåret som indkomstår. Indkomståret 2005 omfatter derfor perioden 1. januar 2005 - 31. december 2005, og selskaberne er derfor omfattet af den nye affattelse af selskabsskattelovens § 31 fra og med indkomståret 2005.

Ovenstående medfører, at B A/S og C A/S samt nogle øvrige selskaber i koncernen skal indgå i en obligatorisk national sambeskatning fra og med 1. januar 2005. A A/S, der efter det oplyste ikke er koncernforbundet, jf. selskabsskattelovens § 31 C, med B A/S og C A/S skal derimod ikke indgå i den obligatoriske sambeskatning fra og med 1. januar 2005.

I fusionen indgår i alt tre selskaber, nemlig A A/S, B A/S og C A/S. Et af disse selskaber er moderselskab (B A/S), et andet selskab er datterselskab (C A/S), mens det tredje selskab er selskabsdeltager i moderselskabet (A A/S). A A/S og B A/S er de indskydende/ophørende selskaber i fusionen, mens C A/S er det modtagende/fortsættende selskab i fusionen.

Moder-/datterselskabsfusionen er for så vidt en omvendt lodret fusion, men da der indgår endnu et selskab i fusionen, nemlig en selskabsdeltager i moderselskabet, kan fusionen ikke blot karakteriseres som en omvendt lodret fusion.

Skatteministeriet har i besvarelsen af en henvendelse fra FSR's Skatteudvalg kommenteret en situation, hvor et holding-/moderselskab fusioneres (skattefrit) med et datterselskab med datterselskabet som det modtagende selskab (omvendt lodret fusion). Skatteministeriet fortolker selskabsskattelovens § 31, stk. 3, sammenholdt med fusionsskattelovens § 5 således, at holdingselskabet og datterselskabet kan fusioneres med tilbagevirkende kraft til skæringsdagen for selskabernes regnskabsår, forudsat at selskaberne i øvrigt har været koncernforbundne hele indkomståret. Der skal derfor efter Skatteministeriets opfattelse ikke foretages delårsopgørelse efter selskabsskattelovens § 31, stk. 3.

Hvis der således alene var gennemført en fusion af B A/S og C A/S ville denne efter Skatteministeriets opfattelse kunne gennemføres skattefrit med virkning pr. 1. januar 2005, da der har været koncernforbindelse i hele indkomståret.

I fusionen indgår imidlertid som nævnt endnu et selskab, nemlig selskabsdeltageren i B A/S, A A/S, der efter det oplyste ikke har været koncernforbundet, jf. selskabsskattelovens § 31 C, med B A/S og C A/S fra 1. januar 2005. 

Spørgsmålet er herefter, fra hvilket tidspunkt fusionen kan få virkning for A A/S, hvis fusionen skal gennemføres efter fusionsskatteloven, herunder fusionsskattelovens § 5. Skatterådet bemærker i tilknytning hertil, at der ikke ved besvarelsen af nærværende spørgsmål er taget stilling til dette spørgsmål.

På det ene side kan det i overensstemmelse med det af repræsentanten anførte antages, at fusionen først skal have virkning fra vedtagelsestidspunktet, dvs. at A A/S skal anvende en anden fusionsdato end de øvrige selskaber. I dette tilfælde opstår der ikke en mellemperiode, dvs. en periode mellem fusionens virknings- og vedtagelsestidspunkt, da fusionen netop først vil have virkning fra vedtagelsestidspunktet. Spørgsmålet om, hvorvidt udlodninger i perioden fra den 1. januar 2005 til vedtagelsen af fusionen fra A A/S til dette selskabs nuværende aktionærer fortsat anses for at tilkomme disse aktionærer, kan derfor i dette tilfælde besvares på følgende måde:

Ja, det kan bekræftes, at udlodninger i perioden fra den 1. januar 2005 til vedtagelsen af fusionen fra A A/S til de aktionærer, der var aktionærer på retserhvervelsestidspunktet, dvs. det tidspunkt, hvor udbyttet blev vedtaget, skal anses for de aktionærer, som udbyttet tilkommer.

Hvis det på den anden side antages, at fusionen skal have virkning fra 1. januar 2005, dvs. at A A/S skal anvende samme fusionsdato som de øvrige selskaber, så opstår der en mellemperiode, nemlig perioden mellem 1. januar 2005 og den dato, hvor fusionen vedtages.

I denne mellemperiode, nemlig i juni 2005, er der udloddet udbytte fra A A/S til aktionærerne i selskabet. Udbyttet blev udloddet ved en samtidig kapitalnedsættelse.

Spørgsmålet er herefter, hvorvidt udlodningen af udbytte til selskabets nuværende aktionærer i juni 2005 fortsat kan anses for at tilkomme disse aktionærer, uanset at der gennemføres en skattefri fusion med tilbagevirkende kraft.  

Ligningsrådet har i en tidligere sag, SKM2004.520.LR, haft lejlighed til at tage stilling til et lignende spørgsmål.

I SKM2004.520.LR ønskedes en skattefri ophørsspaltning gennemført med tilbagevirkende kraft, dvs. med spaltningsdato 1. juli 2003. Det indskydende selskab i spaltningen, A ApS, ejede 100 pct. af aktierne i et datterselskab, B A/S. I spaltningsbalancen for A ApS indgik en aktivpost benævnt "tilgodehavende udbytte", der vedrørte udbytte vedtaget på generalforsamlingen i B A/S den 23. oktober 2003, dvs. et udbytte udloddet i perioden mellem spaltningsdatoen og datoen for vedtagelse af spaltningen. Det blev lagt til grund, at aktivposten "tilgodehavende udbytte" kunne indgå i spaltningsbalancen og dermed også i åbningsbalancerne for de modtagende selskaber.

Spaltningen af A ApS ønskedes gennemført således at aktiver og passiver blev overført til 5 modtagende selskab, 1 ApS - 5 ApS. Ved fordelingen af aktiver og passiver fik 4 af de modtagende selskaber tildelt aktier i datterselskabet B A/S, dvs. 25 pct. af aktierne til hver, mens det sidste modtagende selskab, 5 ApS, ikke fik tildelt aktier i datterselskabet B A/S. Aktivposten "tilgodehavende udbytte", der androg kr. 500.000 blev derimod fordelt ligeligt, dvs. 100.000 kr. til hvert selskab.

Spørgsmål 1 i sagen var, om udbyttet på 500.000 kr., der var udloddet den 23. oktober 2003, var skattefrit for A ApS, dvs. det indskydende selskab. Spørgsmål 2 var, om de fire modtagende selskaber i spaltningen, der rent faktisk fik tildelt aktier i datterselskabet B A/S kunne anse de 100.000 kr., der var tildelt selskaberne som "tilgodehavende udbytte", for skattefrit udbytte, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2. Endelig var spørgsmål 3, om det sidste selskab, 5 ApS, der ikke fik tildelt aktier i datterselskabet B A/S, kunne anse de 100.000 kr., der var tildelt selskabet som "tilgodehavende udbytte", for skattefrit udbytte, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2.

Spørgsmål 1 blev afvist, idet det udloddede udbytte ikke skulle anses for at tilfalde A ApS (der efter spaltningen ikke anses for at eksistere selskabsretligt). Udbyttet ville i stedet anses for at tilfalde de selskaber, som A ApS var spaltet ud i (i henhold til den regnskabsmæssige fordeling af værdierne i A ApS på spaltningsdatoen til hvert af de modtagende selskaber). Spørgsmål 2 blev besvaret bekræftende, idet de fire modtagende selskaber skulle anses for at være succederet i A ApS aktiebesiddelse, jf. fusionsskattelovens § 8. Endelig blev spørgsmål 3 besvaret benægtende, idet 5 ApS ikke kunne modtage et skattefrit udbytte fra et selskab, som det ikke ved spaltningen fik tildelt aktier i, og som 5 ApS derfor ikke kunne succedere vedrørende.

Ligningsrådets afgørelse i SKM2004.520.LR blev påklaget til Landsskatteretten, jf. SKM2006.179.LSR. Landsskatteretten kom imidlertid frem til, at aktivposten "tilgodehavende udbytte" ikke kunne indgå i spaltningsbalancen, da der først er erhvervet ret til udbytte på datoen for vedtagelsen af udbyttet. I Ligningsrådets afgørelse var det lagt til grund, at denne aktivpost rent faktisk kunne indgå i spaltningsbalancen. Da Landsskatteretten således ved sin kendelse har ændret en af forudsætningerne for Ligningsrådets afgørelse, har Landsskatteretten så at sige ikke ændret selve Ligningsrådets afgørelse. Landsskatteretten har nemlig ikke haft lejlighed til at tage stilling hertil.

Landsskatterettens kendelse forekommer i øvrigt rigtig, idet der skatteretligt først er erhvervet ret til udbyttet på vedtagelsestidspunktet den 23. oktober 2003, hvorfor der ikke kan indgå en aktivpost i spaltningsbalancen pr. 1. juli 2003 benævnt "tilgodehavende udbytte".

Da Landsskatteretten således ikke ved sin kendelse har taget stilling til den af den fejlagtige forudsætning følgende afgørelse, bliver spørgsmålet, hvorvidt denne afgørelse også skal have betydning for vurderingen i nærværende sag.

Nærværende sag adskiller sig imidlertid fra SKM2004.520.LR på følgende måde:

I forbindelse med udlodning af udbytte er der to parter: Det udloddende selskab og aktionæren, herunder naturligvis eventuelt flere aktionærer. 

I SKM2004.520.LR blev aktionæren ophørsspaltet og i denne forbindelse blev aktierne i det udloddende selskab overdraget til de modtagende selskaber i spaltningen. Den ændring, som spaltningen med tilbagevirkende kraft medførte, foregik således på aktionærniveauet, idet aktionæren på vedtagelsestidspunktet så at sige blev udskiftet af nogle nye aktionærer med tilbagevirkende kraft.

I nærværende sag er det det udloddende selskab, der indgår i en fusion. Den ændring, som fusionen med tilbagevirkende kraft medfører, foregår således på selskabsniveauet, dvs. det udloddende selskab. Aktionæren har således modtaget et udbytte, uanset om dette udbytte skal anses for at hidrøre fra det indskydende eller det modtagende selskab.

På denne baggrund er det Skatterådets opfattelse, at Ligningsrådets afgørelse i SKM2004.520.LR ikke har betydning for vurderingen i nærværende sag.

Efter Skatterådets opfattelse må der i stedet lægges vægt på, efter hvilke bestemmelser udstrækningen af successionen skal vurderes.

I SKM2004.520.LR gennemførtes der en omstrukturering (spaltning) på aktionærniveauet. I forhold til aktionæren (senere det/de modtagende selskab/-er), der havde modtaget udbyttet, skulle successionen således vurderes i forhold til fusionsskattelovens § 8.

I nærværende sag gennemføres der en omstrukturering (fusion) på selskabsniveauet (det indskydende selskab). I forhold til aktionærerne, der har modtaget udbyttet, skal successionen således vurderes i forhold til fusionsskattelovens §§ 9 og 11.

Mens fusionsskattelovens § 8 som udgangspunkt medfører succession i alle aktiver og passiver, medfører fusionsskattelovens § 9, at aktier i det indskydende selskab under nærmere angivne omstændigheder skal anses for afhændet i forbindelse med fusionen, mens fusionsskattelovens § 11 medfører, at der under nærmere angivne omstændigheder succederes i anskaffelsessum og anskaffelsestidspunkt vedrørende aktierne.

Der er Skatterådets opfattelse, at hverken fusionsskattelovens §§ 9 eller 11 fører til, at de aktionærer, der var aktionærer på retserhvervelsestidspunktet, dvs. på det tidspunkt, hvor udbyttet blev vedtaget, ikke skal anses for dem, som udbyttet tilkommer.

På denne baggrund indstiller Skatterådet, at nærværende spørgsmål besvares med et ja, de aktionærer, der var aktionærer på retserhvervelsestidspunktet, dvs. på det tidspunkt, hvor udbyttet blev vedtaget, skal anses for de aktionærer, som udbyttet tilkommer.

Det bemærkes hertil, at de aktionærer, der var aktionærer på retserhvervelsestidspunktet, ikke nødvendigvis er de samme aktionærer som de nuværende aktionærer, jf. hertil formuleringen af spørgsmål 2, hvorfor spørgsmålet ikke generelt kan besvares med et ja.

Det bemærkes endvidere endnu en gang, at der ikke ved besvarelsen af spørgsmål 2 er taget stilling til spørgsmålet om, fra hvilket tidspunkt fusionen skal have virkning for A A/S, hvis fusionen skal gennemføres i overensstemmelse med fusionsskattelovens § 5.

Spørgsmål 3 besvarede Skatterådet med ja blandt andet med følgende begrundelse:

Ændringer i et selskabs vedtægter kan i visse situationer bevirke, at aktier efter vedtægtsændringen vurderes at have en anden identitet. Ændringen betyder i disse situationer, at aktierne må anses for afstået og nye aktier erhvervet. Dette er dog som udgangspunkt kun tilfældet, når vedtægtsændringen medfører en formueforskydning mellem selskabets aktionærer.

Det beror på en konkret bedømmelse af sagens omstændigheder, om ændringen er af en sådan karakter, at den må sidestilles med en afståelse.

I den aktuelle sag ønsker man at indsætte en bestemmelse om konvertering til én aktieklasse i tilfælde af børsnotering. Dvs. bestemmelsen vil ikke nødvendigvis blive aktuel.

Spørgsmålet er så om en indsættelse af en sådan bestemmelse i vedtægterne, skattemæssigt vil medføre, at aktierne må anses for afstået.

Konverteringsbestemmelsen skal indebære, at der ved børsnotering af C A/S kun er én aktieklasse. Således skal A- og B- aktier i A A/S og aktierne i B A/S samles til én aktieklasse.

Det fremgår af vedtægterne, i A A/S, § 6:

1. Ved selskabets likvidation udbetales til samtlige aktier, det være sig A-aktier eller B-aktier pari kurs med tillæg af 10 % p.a. af dette beløb beregnet fra en for hvert indskud af A- og B-aktiekapital fikseret dag og frem til datoen for det endelige likvidationsregnskab. Rentetillægget beregnes årligt pr. den 31. december.

2. Ethvert resterende likvidationsprovenu skal fordeles ligeligt mellem B-aktierne, idet A-aktierne ikke tager del heri.

3. Udbetalinger til aktionærerne på anden vis end ved likvidation, herunder ved kapitalnedsættelse eller udlodning af udbytte, skal ske under iagttagelse af foranstående principper tillempet det konkrete forhold. Sådanne udbetalinger skal således modregnes i det ifølge litra a opgjorte beløb i forbindelse med selskabets eventuelle senere likvidation.

Sammenlægning af flere aktieklasser til én aktieklasse vil som udgangspunkt betyde, at nogle aktionærer vil få en mindre udbytteret end den de har p.t.

Det er imidlertid ikke indsættelsen i vedtægterne, der bevirker, at der vil ske formueforskydning aktionærerne imellem. Det er derfor Skatterådets opfattelse, at den vedtægtsmæssige fastsættelse af en bestemmelse om konvertering til en fælles aktieklasse i tilfælde af børsnotering ikke vil få skattemæssige konsekvenser for aktionærerne i B A/S og A A/S.

Spørgsmål 4 besvarede Skatterådet ligeledes med ja blandt andet med følgende begrundelse:

Forinden en børsnotering af selskabet, C A/S, skal den i vedtægterne indsatte konverteringsmekanisme effektueres. Efter det oplyste vil konverteringen ske til den aktuelle markedsværdi, således at værdien af den enkelte aktionærs besiddelser i selskabet er den samme ved en likvidation før og efter konverteringen.

I forbindelse med konverteringen vil der ske en rettet fondsemission, således at de aktionærer, der er i besiddelse af aktier med en højere udbytteret vederlægges med yderligere aktier i den nye fælles aktieklasse. Ved børsnoteringen vil tidligere indehavere af A-aktier i A A/S således besidde en forholdsmæssig større andel af aktiekapitalen, svarende til markedsværdien af deres aktier før konverteringen.

I TfS 1993,285 LSR var der tale om en ophævelse af aktieklasser gennem en vedtægtsændring. I den sag blev en beslutning om, at alene A-aktionærerne skulle have ret til fondsaktier i forbindelse med en kapitaludvidelse anset for at være en ikke vedtægtsmæssig skævdeling. Da den imidlertid havde til formål, at tilvejebringe en økonomisk udligning af konsekvenserne af den planlagte vedtægtsændring, fandt Landsskatteretten ikke, at B-aktionærernes andele af fondsaktierne var afstået i skattemæssig henseende.

Skatterådet besvarede spørgsmål 5 med at ja blandt andet med følgende begrundelse:

Aktionærer i A A/S er deltagerne i D-fonden, idet alle fondens investeringer foretages gennem særskilte holdingselskaber. B-investeringen er foretaget gennem A A/S. Dette selskab opløses ved fusionen.

Der er indgået en investeringsaftale aktionærerne i A A/S imellem. Denne investeringsaftale beskriver den afkastfordeling, der fra påbegyndelsen af investeringen er aftalt mellem aktionærerne i selskabet.

Efter omstændighederne kan Skatterådet anse salget af C-aktierne for omfattet af investeringsaftalen, idet salget sker efter en forud fastlagt plan i forlængelse af opløsningen af A A/S.

Ved børsnoteringen er alle aktier af samme klasse.

Aktierne forvaltes af E A/S og aktieposten skal som helhed sælges. På grund af praksis med den såkaldte lock-up sker salget i to trin. Det vil således være aktier af samme klasse, der sælges på børsen, og alt andet lige må disse aktier have samme værdi. Investeringsaftalen, imellem de oprindelige D-aktionærer, har så alene betydning for hvorledes man indbyrdes har aftalt, at fordele det afkast. E A/S gennemfører salgene samlet, hvorefter afkastet fordeles i overensstemmelse med investeringsaftalen. Tredjemand berøres ikke.

Repræsentanten anfører, at Vestre Landsret i TfS 2000, 564 godtgjorde, at en forud fastlagt fordeling af afkast skattemæssigt kan anerkendes uanset at den ikke fremgår af selskabets vedtægter, men er fastlagt i anden aftale mellem aktionærerne.

Det er Skatterådets opfattelse, at dommen omhandler to centrale forhold. For det første var der tale om en bevisvurdering, hvornår var aftalen om skævdeling indgået, og dermed om afkaldet på en indtægt var givet før retserhvervelsestidspunktet. For det andet var der tale om en udlodning af likvidationsprovenu, hvor eksterne parter ikke er involveret. Der gælder ikke andre aktieavancebeskatningsregler for et salg end dem der gælder ved en likvidation. 

Højesteret har i TfS 1995, 783 underkendt, at en aftale aktionærer imellem om skævdeling af en afståelsessum kunne have betydning for beskatningen af afståelsessummen.

I TfS 1995, 783 omfordeles allerede etablerede formuerettigheder. Aktieavancebeskatning sker herefter på grundlag af retserhvervet afkast, hvorefter omfordelingen af afkast udgør almindelig indkomst omfattet af statsskattelovens § 4.

Er en aftale indgået forud for, at en formueværdi skabes (dvs. forud for retserhvervelse) er retserhvervet afkast sammenfaldende med det faktisk oppebårne afkast og aktieavancebeskatning sker på det grundlag jf. TfS 2000, 564.  I den forhåndenværende situation er aftalen indgået mellem uafhængige aktionærer forud for selve investeringen i B A/S.

På denne baggrund er det Skatterådets opfattelse, at aktionærerne skal beskattes af det ved aktiesalget faktisk oppebårne afkast efter ABL.

 

Herudover besvarede Skatterådet spørgsmål 6 med at ja blandt andet med følgende begrundelse:

De aktier, der sælges ved børsnoteringen er aktier af samme klasse, idet der kun eksisterer denne ene. Man ønsker, D-aktionærerne imellem, at fordele afståelsessummen for aktierne i overensstemmelse med den indgåede investeringsaftale. Spørgsmålet er så om denne fordeling kan have virkning for aktieavancebeskatningen.

Som anført under svaret på spørgsmål 5 kan Skatterådet, efter omstændighederne, anse salget af C-aktierne for omfattet af investeringsaftalen, idet salget sker efter en forud fastlagt plan i forlængelse af opløsningen af A A/S.

Henset til at investorerne ikke disponerer hver især men samlet gennem E A/S, samt at investeringsaftalen er indgået allerede før investeringen er foretaget, er det Skatterådets opfattelse, at aktionærerne i A A/S undergives aktieavancebeskatning af det faktisk oppebårne afkast i henhold til investeringsaftalen.

Endelig besvarede Skatterådet spørgsmål 7 blandt andet som følger:

Der spørges til, hvorvidt Skatterådet kan bekræfte, at underskud i B A/S opstået i perioden fra fusionsdatoen den 1. januar 2005 til vedtagelsen af fusionen ultimo 2005 kan fremføres i det modtagende selskab i fusionen C A/S samt i de med dette selskab sambeskattede datterselskaber.

Vedrørende fastlæggelsen af mellemperioden henvises til det under spørgsmål 2 anførte. SKAT bemærker i tilknytning hertil, at der heller ikke ved besvarelsen af spørgsmål 7 er taget stilling til spørgsmålet om, fra hvilket tidspunkt fusionen skal have virkning for A A/S, hvis fusionen skal gennemføres i overensstemmelse med fusionsskattelovens § 5.

Spørgsmålet udspringer af, at det af fusionsskattelovens § 8, stk. 7, fremgår, at:

"Ved fusion kan underskud i et af de fusionerende selskaber fra fusionsdatoen og til den dag, hvor fusionen er vedtaget i alle de fusionerende selskaber, ikke nedbringe den skattepligtige indkomst i det modtagende selskab til et beløb mindre end selskabets positive nettokapitalindtægter med tillæg af indkomst fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe. Underskuddet opgøres før skattemæssige afskrivninger og nedskrivninger. Endvidere kan et underskud for samme periode i et af de fusionerende selskaber ikke nedbringe den skattepligtige indkomst i det modtagende selskab, såfremt det eller de pågældende selskaber på tidspunktet for vedtagelsen af fusionen i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet eller ved erhvervsmæssig aktivitet i et eller flere datterselskaber, hvori selskabet ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen. 1.-3. pkt. finder ikke anvendelse, såfremt de i fusionen deltagende selskaber, der har underskud som nævnt i 1.-3. pkt., er koncernforbundne fra fusionsdatoen og til den dag, hvor fusionen er vedtaget i de nævnte fusionerende selskaber. Som koncernforbundne selskaber anses selskaber, hvor samme aktionærkreds direkte eller indirekte ejer mere end 50 pct. af aktiekapitalen i hvert selskab eller direkte eller indirekte råder over mere end 50 pct. af stemmerne i hvert selskab. Begrænsningen i 1. pkt., hvorefter underskuddet ikke kan nedbringe den skattepligtige indkomst til et beløb mindre end selskabets positive nettokapitalindtægter, gælder ikke for underskud i selskaber som nævnt i ligningslovens § 15, stk. 12."

Som det fremgår, består fusionsskattelovens § 8, stk. 7, af to hovedregler og to undtagelser. Baggrunden for reglerne i fusionsskattelovens § 8, stk. 7, er sammenfaldende med baggrunden for reglerne i ligningslovens § 15, stk. 4, og aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 8. 

Ud fra de foreliggende oplysninger synes kun én af de i fusionsskattelovens § 8, stk. 7, 1. - 3. pkt., indeholdte hovedregler at være relevant for nærværende sag, nemlig den hovedregel, der går ud på, at ved fusion kan underskud i et af de fusionerende selskaber fra fusionsdatoen og til den dag, hvor fusionen er vedtaget i alle de fusionerende selskaber, ikke nedbringe den skattepligtige indkomst i det modtagende selskab til et beløb mindre end selskabets positive nettokapitalindtægter med tillæg af indkomst fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe.

I nærværende sag må det således konstateres, at der er et underskud i et af de fusionerende selskaber, nemlig B A/S, fra fusionsdatoen og til den dag, hvor fusionen er vedtaget i alle de fusionerende selskaber. Dette underskud er derfor som udgangspunkt omfattet af ovenstående hovedregel, der medfører en begrænsning i fremførselsadgangen.

Spørgsmålet er herefter om én af undtagelserne finder anvendelse.

Ud fra de foreliggende oplysninger synes kun én af de i fusionsskattelovens § 8, stk. 7, 4. - 6. pkt., indeholdte undtagelser at være relevant for nærværende sag, nemlig undtagelsen om, at ovenstående hovedregel ikke finder anvendelse, såfremt de i fusionen deltagende selskaber, der har underskud som nævnt i 1.-3. pkt., er koncernforbundne fra fusionsdatoen og til den dag, hvor fusionen er vedtaget i de nævnte fusionerende selskaber. Som koncernforbundne selskaber anses selskaber, hvor samme aktionærkreds direkte eller indirekte ejer mere end 50 pct. af aktiekapitalen i hvert selskab eller direkte eller indirekte råder over mere end 50 pct. af stemmerne i hvert selskab.

Det må konstateres, at der er tre fusionerende selskaber, nemlig A A/S, B A/S og C A/S. A A/S og B A/S er de indskydende/ophørende selskaber i fusionen, mens C A/S er det modtagende/fortsættende selskab i fusionen.

To af de fusionerende selskaber, nemlig B A/S, der samtidig er det selskab, der har et underskud, og C A/S er ud fra oplysningerne koncernforbundne, jf. fusionsskattelovens § 8, stk. 7, 5. pkt., fra fusionsdatoen og til den dag, hvor fusionen vedtages. Derimod er det tvivlsomt, hvorvidt det tredje fusionerende selskab, A A/S, er koncernforbundet med de øvrige fusionerende selskaber fra fusionsdatoen og til den dag, hvor fusionen vedtages, allerede fordi der ikke ved besvarelsen af nærværende spørgsmål er taget stilling til spørgsmålet om, fra hvilket tidspunkt fusionen skal have virkning for A A/S, hvis fusionen skal gennemføres i overensstemmelse med fusionsskattelovens § 5.

Det bliver således afgørende for vurderingen af, hvorvidt ovennævnte undtagelse kan finde anvendelse, om undtagelsen omfatter en vurdering af koncernforbindelsen, jf. fusionsskattelovens § 8, stk. 7, 5. pkt., mellem samtlige de fusionerende selskaber, i hvilket tilfælde underskuddet i B A/S muligvis ikke vil være omfattet af undtagelsen, idet der indgår et selskab i fusionen, der ikke er koncernforbundet, jf. fusionsskattelovens § 8, stk. 7, 5. pkt., med de øvrige, eller om undtagelsen omfatter en vurdering af koncernforbindelsen, jf. fusionsskattelovens § 8, stk. 7, 5. pkt., mellem det enkelte fusionerende selskab, der har underskud, og det modtagende selskab i fusionen, i hvilket tilfælde underskuddet i B A/S vil være omfattet af undtagelsen, da B A/S og det modtagende selskab, C A/S er koncernforbundne, jf. fusionsskattelovens § 8, stk. 7, 5. pkt., i den relevante periode, uanset hvilken periode dette konkret måtte være.

Indholdet af lovteksten er ikke entydigt. I undtagelsen henvises der således til, at de i fusionen deltagende selskaber, der har underskud, skal være koncernforbundne, men det angives ikke præcist, hvilke andre selskaber de underskudsgivende selskaber skal være koncernforbundne med.

I cirkulære nr. 233 af 19. december 1996 om afgrænsning af "tomme" selskaber og underskudsbegrænsning ved skattefri fusion m.v. er fusionsskattelovens § 8, stk. 7, nærmere beskrevet i punkt 11.

Det fremgår heraf, at:

"Det modtagende selskab skal foretage en opgørelse af indtægter og udgifter for såvel det eller de indskydende selskaber som det modtagende selskab selv. Den periode, for hvilken opgørelsen skal foretages, er perioden fra fusionsdatoen og frem til det tidspunkt, hvor fusionen endelig vedtages.

Det modtagende selskab skal først opgøre sin skattepligtige indkomst for hele indkomståret efter de almindelige regler og dernæst foretage en opgørelse for dels det eller de indskydende selskaber, dels det modtagende selskab selv."

Herudover er der nævnt et eksempel på anvendelsen af fusionsskattelovens § 8, stk. 7:

"Et moderselskab M ejer 80 pct. af aktiekapitalen i selskab A og 30 pct. i selskab B. Selskaberne vedtager den 1. maj at foretage en skattefri fusion med M som det modtagende selskab med virkning fra den 1. januar i samme kalenderår. Både A og B har et skattemæssigt underskud før skattemæssige afskrivninger og nedskrivninger for perioden 1. januar - 1. maj. Selskab A er "tomt" den 1. maj. I dette tilfælde skal der ikke ske begrænsning af underskuddet ved indkomstopgørelsen for M, idet M og A er koncernforbundne i den relevante periode, og idet det forudsættes, at M ikke har nettokapitalindtægter eller indtægter fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe. Hvis B - ligesom A - er "tomt" den 1. maj, kan underskuddet i B ikke modregnes hos M. I dette tilfælde skal der fortsat ikke ske begrænsning af underskuddet i A ved indkomstopgørelsen for M."

I ovenstående eksempel er der tre fusionerende selskaber, men muligvis er kun to af disse er koncernforbundne, nemlig det ene indskydende selskab, A, og det modtagende selskab, M. Ifølge eksemplet skal koncernforbindelsen således vurderes i forhold til det modtagende selskab. A er koncernforbundet med M, hvorfor A vil være omfattet af undtagelsen. B er ikke koncernforbundet med M, hvorfor B ikke vil være omfattet af undtagelsen. I eksemplet understreges det afslutningsvis, at uanset at B indgår i fusionen men ikke er koncernforbundet med hverken A eller M, så påvirker dette ikke bedømmelsen af koncernforbindelsen mellem A og M.

Sammenfattende er det herefter Skatterådets opfattelse, at indholdet af fusionsskattelovens § 8, stk. 7, 4. pkt., ikke er entydigt. Det må konstateres, at fusionsskattelovens § 8, stk. 7, vedrører en begrænsning af adgangen til at overføre underskud til det modtagende selskab. Henset hertil må udgangspunktet være, at der skal være koncernforbindelse mellem det/de underskudsgivende selskab/-er og det modtagende selskab. Dette understøttes i øvrigt af cirkulære nr. 233 af 19. december 1996 om afgrænsning af "tomme" selskaber og underskudsbegrænsning ved skattefri fusion m.v., punkt 11, herunder særligt af eksemplet angivet under punkt 11.

Med andre ord omfatter undtagelsen i fusionsskattelovens § 8, stk. 7, 4. pkt., en vurdering af koncernforbindelsen, jf. fusionsskattelovens § 8, stk. 7, 5. pkt., mellem det enkelte fusionerende selskab, der har underskud, og det modtagende selskab i fusionen.

Det kan herefter konstateres, at det i fusionen deltagende selskab, der har underskud som nævnt i fusionsskattelovens § 8, stk. 7, 1.-3. pkt., nemlig B A/S, efter det oplyste er koncernforbundet, jf. fusionsskattelovens § 8, stk. 7, 5. pkt., med det modtagende selskab fra fusionsdatoen til vedtagelsen af fusionen. Undtagelsen i fusionsskattelovens § 8, stk. 7, 4. pkt., finder således anvendelse, hvorfor der ikke skal ske begrænsning af det af bestemmelsen omfattede underskud.

Skatterådet finder derfor, at spørgsmål 7 kan besvares med et ja.

Vejledende kan det udtales, at hvis det findes, at A A/S ikke er koncernforbundet, jf. fusionsskattelovens § 8, stk. 7, 5. pkt., med det modtagende selskab fra fusionsdatoen til vedtagelsen af fusionen, vil et eventuelt underskud i denne periode i A A/S ikke være omfattet af samme undtagelse som B A/S.

Det bemærkes i tilknytning til såvel besvarelsen af spørgsmål 7 som den vejledende udtalelse, at der heller ikke ved besvarelsen af spørgsmål 7 er taget stilling til spørgsmålet om, fra hvilket tidspunkt fusionen skal have virkning for A A/S, hvis fusionen skal gennemføres i overensstemmelse med fusionsskattelovens § 5.