A A/S klager for indkomstårene 1996 og 1997 over, at de stedlige skattemyndigheder har ændret de selvangivne lempelsesbeløb samt for indkomståret 1997 har ændret selvangiven dansk indkomst.

Det fremgår af sagen, at det klagende selskab ejer det 100% ejede datterselskab B A/S. Selskaberne er sambeskattede. Moderselskabet fungerer som holdingselskab, og datterselskabets aktivitet består i drift af arbejdsmarkedspensionen inden for industriens område.

Datterselskabet har i de omhandlede indkomstår haft sine væsentligste indtægter fra præmieindbetalinger (pensionsbidrag) samt investeringsafkast. Herudover har der været et administrationsbidrag fra moderselskabet.

Investeringerne har været foretaget såvel i Danmark som i udlandet. Selskabet har for indkomståret 1997 oprindeligt opgjort den udenlandske nettoindkomst således:

Der er ikke foretaget en tilsvarende opgørelse for indkomståret 1996.

Skatteforvaltningen har ansat det maksimale lempelsesbeløb for de omhandlede indkomstår til henholdsvis 27.421 kr. og 0, samt ansat den skattepligtige indkomst for 1997 til -85.672.044 kr. Som begrundelse har skatteforvaltningen bl.a. anført, at selskabets investering i aktiver i fx udlandet, hvor afkastet er pålagt kildeskat, er en del af forsikringsvirksomheden. Grundlaget for investeringen er selskabets præmieindtægter. På dette grundlag er der ikke basis for med henvisning til ligningslovens § 33 F og § 33 H at undlade at medtage dette afkast i den samlede indtjening og at undlade at henføre samtlige omkostninger til de samlede indtægter. Selskabet har i relation til ligningslovens § 33 F og § 33 H kun en indtægtsart, nemlig præmieindtægter i forsikringsvirksomheden (med deraf aflede investeringsafkast.) Selskabets virksomhed skal ses som en helhed. Der kan herved henvises til SO 1971.33 og SO 1974.201. Det eneste, der kan undlades medtaget (dansk indkomst), er administrationsbidraget fra A A/S. Som direkte omkostning i den udenlandske indkomst kan fratrækkes depotomkostninger og løn til portfolio manager.

Den af repræsentanten påberåbte kendelse offentliggjort i TfS 1997.917 tager ikke stilling til, hvorledes direkte omkostninger og indirekte omkostninger skal fordeles på henholdsvis udenlandsk og dansk indkomst. Afgørelsen vedrører en lønmodtager, og det er ifølge sagens natur ikke muligt at sammenligne en lønmodtagers indkomstopgørelse og indkomstopgørelsen for et selskab. Afgørelsen kan således ikke anvendes i denne sammenhæng.

Endvidere er det bl.a. anført, at selskabet ikke driver nogen selvstændig udsondret virksomhed i udlandet. Investeringerne i udenlandske aktier er således ikke sket for at associere virksomheden med branchelignende virksomheder i udlandet, ligesom den udenlandske virksomhed ikke er udtryk for nogen divisionering af forsikringsvirksomheden med udenlandske filialer. Aktieinvesteringen er alene foretaget for at anbringe ledige midler på mest fordelagtige vilkår. De foretagne investeringer må således betragtes som en integreret del af den bestående virksomhed. Dette har den betydning, at de skattemæssige fratrukne forsikringsydelser, ændring i forsikringshensættelser og bonusudjævning indgår som indirekte omkostninger, når der foretages beregning af omkostningsreduktion. Der er ikke i ligningslovens § 33 F hjemmel til at foretage fradrag af indirekte omkostninger opgjort som kursværdien af de udenlandske aktier i forhold til den samlede beholdning.

For de omhandlede indkomstår er omkostningsprocenterne herefter beregnet til henholdsvis 98,5 % og over 100 %. For indkomståret 1996 er det maksimale lempelsesbeløb opgjort til 27.421 kr.

Vedrørende indkomståret 1997 har skatteforvaltningen udtalt, at der ikke kan lempes, da omkostningsprocenten overstiger 100.

Klagerens repræsentanter har principalt nedlagt påstand om, at der ved opgørelsen af den udenlandske indkomst ifølge nettoprincippet alene skal ske fradrag af udgifter, der alene vedrører investeringsaktiviteten, og udgifter, der vedrører erhvervelsen af den udenlandske indkomst.

Subsidiært er der nedlagt påstand om, at omkostningsandelen, som for indkomståret 1996 af forvaltningen er beregnet til 98,5 % og for indkomståret 1997 er beregnet til mere end 100 %, nedsættes.

Til støtte for den principale påstand er det bl.a. anført, at ved beregningen af den maksimale lempelse af dansk skat i henhold til ligningslovens § 33 F skal der ved opgørelsen af den indkomst, der oppebæres fra udlandet, fratrækkes de udgifter, der anses for at vedrøre sådan indkomst. Det er derfor kun udgifter, som vedrører den udenlandske indkomst, der skal fratrækkes. Dette gælder også for udgifter, der hverken kan henføres til den danske eller den udenlandske indkomst, og som derfor skal fordeles forholdsmæssigt mellem den danske og udenlandske indkomst, jf. ligningslovens § 33 F, stk. 2.

Af bemærkningerne til ændringsforslag til forslag L 294 af 18. juni 1993 fremgår bl.a.:

”…

Ved kombination af den direkte metode og forholdsmæssig fordeling af udgifter opnås, dels at udgifter, der klart er den udenlandske indkomst uvedkommende, ikke henføres til  denne, dels at der er en klar regel for indkomstopgørelsen i de mere komplicerede tilfælde.

…”

Det sambeskattede datterselskab B A/S har primært to aktiviteter, dels forsikringsaktiviteten, dels investeringsaktiviteten. Udbytter fra udenlandske selskaber vedrører investeringer. Derfor skal der kun fradrages udgifter, der direkte vedrører udenlandske investeringer, jf. stk. 1, og en forholdsmæssig del af de udgifter, der vedrører investeringsaktiviteten, men som ikke direkte kan henføres til den danske eller den udenlandske investeringsaktivitet, jf. stk. 2. Udgifter eller fradrag efter selskabsskattelovens § 13, stk. 2 (hensættelser til dækning af forpligtelser over for de forsikrede), som alene vedrører forsikringsaktiviteten, skal således ikke fradrages.

Skatteforvaltningen argumenterer for, at forsikringsaktiviteten og investeringsaktiviteten skal anses for at være én aktivitet. Til forståelsen af dette synspunkt henviser skatteforvaltningen til Østre Landsrets dom i Nordisk Copyright Bureau, jf. SO 1974, side 201.

I denne dom skulle landsretten tage stilling til, om renter af en obligationsbeholdning var skattepligtige. Hvis investeringerne var en del af den erhvervsmæssige aktivitet, var renterne skattepligtige, og hvis investeringerne var en del af anlægskapitalen, ville renteindtægterne være skattefri. Landsretten tog således ikke stilling til, om der var tale om én eller to aktiviteter, men tog alene stilling til, om aktiviteten kunne anses for at være erhvervsmæssig eller vedrøre anlægsformuen. Det er uomtvistet, at de udenlandske udbytter er en del af B’s skattepligtige indkomst, og dommen kan derfor ikke anvendes til belysning af nærværende sag.

Begrebet ”udgifter” i ligningslovens § 33 F må fortolkes i overensstemmelse med det almindelige skatteretlige driftsomkostningsbegreb. I overensstemmelse hermed er det alene udgifter, der vedrører selve erhvervelsen af den udenlandske indkomst, der skal fratrækkes ved opgørelsen at den udenlandske indkomst efter ligningslovens § 33 F.

I cirkulære nr. 72 at 17.04.1996 til ligningslovens pkt. 5.4 beskrives nettoprincippet i ligningslovens § 33 F således:

”…

Nettoprincippet indebærer, at udenlandsk indkomst ved lempelsesberegningen skal reduceres med de fradragsberettigede udgifter, der kan henføres til erhvervelsen af den pågældende udenlandske indkomst.

…”

Det er således afgørende, at udgiften kan henføres til erhvervelsen af den pågældende udenlandske indkomst. Hensættelser til dækning af forpligtelser over for de forsikrede (livsforsikringshensættelser, erstatningshensættelser og bonusudjævningshensættelser) er ikke udgifter, der er afholdt for at sikre erhvervelsen af indkomsten. Sådanne hensættelser skal derfor ikke fratrækkes ved opgørelsen af den udenlandske indkomst efter ligningslovens § 33 F.

Ovenstående illustreres af TfS 1997.917 LSR. I denne sag havde det lokale skatteankenævn nægtet fuldt fradrag for bidrag til en arbejdsmarkedspension i Schweiz. Told- og Skattestyrelsen indstillede over for Landsskatteretten den påklagede skatteberegning stadfæstet. Told- og Skaftestyrelsen anførte, at pensionsbidraget ved lempelsesberegningen for udenlandsk indkomst i henhold til ligningslovens § 33 F, stk. 2, skulle fordeles efter forholdet mellem den danske og den udenlandske bruttolønindkomst, idet bidraget ikke klart kunne henføres til enten den udenlandske lønindkomst eller den øvrige lønindkomst. Landsskatteretten fandt, at bidraget til den omhandlede schweiziske arbejdsmarkedspensionsordning var fuldt fradragsberettiget ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst i Danmark. Retten bemærkede herved blandt andet, at uanset at bidragets størrelse blev beregnet på grundlag af klagerens bruttolønindkomst, kunne bidraget ikke anses for en udgift, der direkte vedrørte erhvervelsen af den udenlandske lønindkomst. Bidraget til pensionsordningen skulle derfor ikke i henhold til ligningslovens § 33 F, stk. 2, ved lempelsesberegningen fordeles efter forholdet mellem den danske og den udenlandske bruttolønindkomst.

Repræsentanterne har endvidere bl.a. anført, at forsikringsvirksomhedens indtægter og udgifter er anset for udelukkende at være danske. I erkendelse af, at den oprindelige lempelsesberegning for 1997 ikke er foretaget i overensstemmelse med ordlyden af ligningslovens § 33 F, skal der foretages en ny lempelsesberegning.

Af regnskaberne fremgår det, at udgifterne i tilknytning til investeringsaktiver kan specificeres således:

Øvrige omkostninger er specificeret ved rejser, løn + overhead og revision, advokat m.v., hvoraf rejser udelukkende kan henføres til den udenlandske bruttoindkomst. Disse udgifter kan talmæssigt specificeres således:

Udgifter til kurtage obligationer og E kan direkte henføres til den danske indkomst, da disse udgifter alene vedrører danske obligationer, mens de øvrige udgifter skal fordeles forholdsmæssigt på baggrund af den danske og den udenlandske bruttoindkomst. De indirekte udgifter kan herefter opgøres således:

Den danske, henholdsvis den udenlandske bruttoindkomst fra investeringsvirksomhed kan opgøres således:

Lempelsesberegningen for 1996 og 1997 kan herefter opgøres således:

Hertil bemærkes, at de fleste af omkostningerne afhænger af beholdningernes værdi. Fordelingen af omkostningerne er derfor mere retvisende, hvis fordelingen sker i henhold til beholdningen i henholdsvis danske og udenlandske værdipapirer. Ved investering i værdipapirer kan afkast i enkelte år være negativ ved faldende aktiekurser m.v. Derfor kan en fordelingsnøgle, der afhænger af bruttoindkomsten, være misvisende for investeringsvirksomhed. Det oplyses herved, at de udenlandske beholdninger for 1997 og 1996 har været henholdsvis 14,16 % og 11,26 % af de samlede beholdninger. På trods af dette er omkostningerne fordelt efter bruttoindtægterne som foreskrevet i ligningslovens § 33F, stk. 2.

Til støtte for den subsidiære påstand er det bl.a. anført, at skatteforvaltningen har opgjort den lempelsesberettigede indkomst med udgangspunkt i selskabets samlede omkostninger. Forvaltningen har således udregnet den samlede omkostningsprocent for indkomståret 1996 til at være 98,5 og for indkomståret 1997 til at være over 100.

Omkostningsprocentens størrelse skyldes især, at selskabet i henhold til selskabsskattelovens § 13, stk. 2, kan fradrage beløb, der hensættes til dækning af forpligtelser over for de forsikrede. For så vidt angår den udenlandske indkomst kan omkostningsprocenten ikke blive så høj som angivet af skatteforvaltningen. Dette skyldes, at selskabet på grund af udenlandsk betalte skatter ikke modtager det fulde skattepligtige beløb og derfor kun kan hensætte et mindre beløb. Den maksimale lempelse som udregnes af skatteforvaltningen er derfor for lav. Dette kan illustreres med et eksempel.

Det antages, at A A/S modtager 100 kr. i bruttoudbytte. Den udenlandske kildeskat er 15%, og administrationsomkostningerne er 2 kr. Der resterer herefter kun 83 kr. til fradragsberettigede hensættelser. Heraf vælger A at hensætte 81 kr. Omkostningsprocenten for den udenlandske indkomst udgør i dette tilfælde kun 83% (beregnet som (2 + 81) x 100/100%), således at den maksimale lempelse udgør 34% af 17 kr. = 5,75 kr. Omkostningsprocenten for den udenlandske indkomst vil således ikke svare til omkostningsprocenten for den danske indkomst eller omkostningsprocenten for selskabets samlede danske og udenlandske indkomst. Forskellen skyldes, at beløbet, der kan anvendes til fradragsberettigede hensættelser, bliver reduceret med den udenlandske betalte skat.

Det konkluderes således, at udgifter, der efter nettoprincippet i ligningslovens § 33 F skal fratrækkes ved opgørelsen af den lempelsesberettigede indkomst, for det første skal vedrøre den pågældende udenlandske indkomst og for det andet være afholdt for at erhverve indkomsten. Denne fortolkning er i overensstemmelse med bestemmelsens formål, som var at stoppe muligheden for at investere lånt kapital i udenlandske finansielle aktiver og derigennem at opnå en betydelig skattebesparelse. Dette kunne ske ved at optage et lån, hvor renteudgifterne var fradragsberettigede. Afkastet af investeringen blev enten ikke beskattet eller blev beskattet lempeligt, jf. bemærkningerne til lovforslaget. Fortolkningen er endvidere i overensstemmelse med de i cirkulæret nævnte eksempler på udgifter, som ikke kan henføres til en bestemt indkomst, jf. pkt. 5.4., sidste afsnit.

Skatteforvaltningens fortolkning af udgiftsbegrebet i ligningslovens § 33 F er ikke i overensstemmelse med lovbemærkningerne eller almindelig lovfortolkning og medfører, at der fratrækkes for mange udgifter ved opgørelsen af den lempelsesberettigede indkomst. Hvis skatteforvaltningens synspunkt er udtryk for gældende dansk skatteret, vil dette medføre, at der indføres en reel dobbeltbeskatning af visse udenlandske indkomster. Det vil også gøre lempelse i den danske skat for udenlandske betalte skatter fuldstændig illusorisk for visse skatteydere. Synspunktet medfører blandt andet, at danske, finansielle virksomheder reelt lægges hindringer i vejen for at investere i udenlandske aktier, obligationer og andre værdipapirer, hvortil kildelandet har en beskatningsret.

Endvidere har repræsentanten bl.a. anført, at resultatopgørelsen i henhold til Finanstilsynets bekendtgørelse om livsforsikringsselskaber og tværgående pensionskassers årsregnskaber skal opdeles i indtægter og udgifter, der vedrører investeringsdelen, og indtægter og udgifter, der vedrører forsikringsdelen. Opdelingen af A A/S´ regnskab i en investeringsdel og en forsikringsdel er således lovbestemt.

Landsskatteretten skal udtale:

Ved beregningen af den maksimale nedsættelse af dansk skat skal der ved opgørelsen af den indkomst, der oppebæres fra udlandet, fratrækkes de udgifter, der anses at vedrøre sådan indkomst, mens udgifter, der ikke kan henføres til enten den danske eller den udenlandske indkomst, skal fordeles efter forholdet mellem den danske og den udenlandske bruttoindkomst, jf. ligningslovens § 33 F, stk. 1 og 2.

Herefter finder retten, at der ved opgørelsen af den lempelsesberettigede indkomst efter den direkte metode i ligningslovens § 33 F, stk. 1, skal fratrækkes de udgifter, der direkte vedrører den udenlandske indkomst, herunder udgifter til rejser.

Udgifter til generalomkostninger såsom løn, lokale- og administrationsomkostninger, samt udgifter til advokat, portfolio manager, depotomkostninger, gebyrer m.v., der ikke direkte kan henføres til den udenlandske indkomst, og som ligeledes ikke direkte kan henføres til den danske indkomst, skal herefter fordeles efter forholdet mellem den danske og den udenlandske bruttoindkomst. Retten bemærker herved, at der ikke i forhold til opgørelsen af den lempelsesberettigede indkomst efter ligningslovens § 33 F er hjemmel til at opdele selskabets indtægter og udgifter i en forsikrings- og investeringsdel, hvorfor fordelingen efter ligningslovens § 33 F, stk. 2, skal foretages i forhold til selskabets samlede bruttoindkomst og ikke i forhold til bruttoindkomsten ved investeringsaktiviteten.

Vedrørende forsikringsydelser og de foretagne hensættelser efter selskabsskattelovens § 13, stk. 2, finder retten, at disse udgifter må anses udelukkende at vedrøre den danske indkomst, hvorfor disse udgifter ikke skal fordeles efter den indirekte metode i ligningslovens § 33 F, stk. 2, men henregnes til den danske indkomst. Ligeledes bemærkes det, at den del af selskabets samlede udgifter, der i øvrigt direkte vedrører den danske indkomst, såsom udgifter til kurtage vedrørende danske obligationer, og udgifter til D vedrørende danske obligationer, skal henføres til den danske indkomst og således ikke fordeles efter ligningslovens § 33 F, stk. 2. Den påklagede afgørelse ændres i overensstemmelse hermed, hvilket er tiltrådt af Told- og Skattestyrelsen.