Spørgsmål

Vil skift af ejerforholdet af D fra C A/S til A privat påvirke henstandssaldoen og/eller fraflytter aktieavancen, som påhviler A og B?

Svar

Nej

Beskrivelse af de faktiske forhold

Spørgers repræsentant har i brev af 8. juli 2010 oplyst følgende:

A ejer sammen med sin hustru B 100 % af selskabet C A/S.

A og B flyttede til X-land den 1. september 2005. Der blev på aktieposten i C A/S beregnet en fraflytterskat på i alt ca. 108,9 mio. kr., hvor der blevet indrømmet henstand med skatten mod sikkerhed i aktieposten. A og B har siden indførelsen af beholdningsoversigten selvangivet i overensstemmelse hermed og henstandsskatten på udflytningstidspunktet er uændret i dag.

C A/S ejer 100 % af datterselskabet D i Y-land. D har investeringsaktivitet i 2 unoterede selskaber. Investeringerne blev foretaget i forsommeren 2008 og oprindeligt finansieret af lån fra C A/S (i alt ca. 18 mio. kr.) samt fra banken E (i alt ca. 170 mio. kr.). C A/S kautionerede for D´s lån i banken E. Banken E krævede sent i efteråret 2008 engagementet i D indfriet, hvilket skete i to omgange i henholdsvis november 2008 samt juli 2009. Ultimo 2009 skyldte D, som direkte konsekvens af indfrielsen af banken E, således moderselskabet C A/S ca. 190 mio. kr.

A´s oprindelige ønske med D var at etablere fremtidige investeringer i et Y-land selskab og således udenfor C A/S. Aktietab og finansiel krise gjorde, at D alligevel blev ejet af C A/S.

A påtænker nu at købe D ud af C A/S og eje D privat. D har betydelig negativ egenkapital og repræsenterer i dag ingen selvstændig værdi. Ved købet vil der ske videreførelse af lånemellemværendet på ca. 190 mio. kr. på uforandrede vilkår imellem D og C A/S.

C A/S er omfattet af henstandsbeholdningen og bærer en fraflytterskat på 108,9 mio. kr., hvorpå der i dag er henstand. A ønsker ikke at gennemføre transaktionen, hvis det påvirker fraflytterskatten, der hviler på C A/S.

Spørgers repræsentant har i mail af 13. september 2010 oplyst følgende:

Oplysning om overdragelsessummen for D

D har negativ egenkapital med ca. 2.852.000 EUR. Overdragelsessummen tænkes fastsat til f.eks. 1 EUR, der vurderes at overstige markedsværdien [vi har ikke taget endelig stilling til det endnu - men opfattelsen er klart, at selskabet med nuværende gældsforpligtelse til C A/S ikke har nogen værdi].

Forklaring på transaktionen, herunder formålet og hvad A skal anvende selskabet til

A flyttede til X-land i efteråret 2005. Formålet var ikke motiveret af skat, men kombinationen af mange rejsedage og behageligere klima gjorde, at en by i X-land blev valgt.

A er ikke fuldt skattepligtig til Danmark og ønsker at placere fremtidige investeringer i et selskab udenfor Danmark. D er et selskab i EU med de fordele, der følger med dette. Ydermere findes enheden i forvejen og ejes af C A/S, der igen ejes 100 % af A og B. D har et velfungerende set-up, hvor det bor hos - og ledes af - partnerne på et mindre advokatfirma i Y-land.

Hvis der skulle være en teoretisk værdi, er det f.eks. sparede omkostninger ved at have to enheder i Y-land samt eventuelle omkostninger til at stifte et nyt selskab. Med andre ord minimalt. At D  har negativ egenkapital betyder ikke så meget, da gælden er til et selskab, som i forvejen ejes af A (al gæld er til C A/S).

Erhvervsmæssige aktiviteter i C A/S samt D

C A/S driver investeringsaktivtet og er moderselskab for F A/S. Sidstnævnte er et selskab, som er stiftet af A.

D driver investeringsaktivitet. Der er kun foretaget to investeringer, begge i unoterede investeringer. D værdiansætter kapitalandele til kostpris.

Unoterede selskaber, som D har investeret i

D ejer kapitalandele i følgende selskaber:

• G A/S (dansk). Ejerandelen 31. december 2009 udgjorde 4,1 % og værdien i D's bøger heraf er 743.000 EUR.
• H Inc (fra Z-land men med datterselskaber over hele verden), ejerandelen 31.december 2009 udgjorde 10,68 % og værdien i D's bøger er 20.914.000 EUR.

D har ingen aktivitet udover investeringen i de to kapitalandele. Der foreligger eksternt materiale, der pt. indikerer, at markedsværdien af D's 7.031.684 aktier i H Inc er noget lavere end anskaffelsessummen. Det eksterne materiale er hovedsageligt en officiel "valuation report" lavet i Z-land til brug for den skattemæssige behandling af aktieaflønning. Den er udarbejdet af et uafhængigt og offentlig godkendt firma i Z-land. I D har man dog undladt at nedskrive på aktieposten, da værdien på længere sigt gerne skulle stige til mindst anskaffelsessummen.

Spørgers repræsentant har i mail af 15. september 2010 oplyst følgende:

Advokaterne omtaler i deres bestyrelsesreferat af 24. august 2010 punkt 5 kapitaltab i D. Mit forslag retur til dem er i D at konvertere gæld til C A/S, sådan at kapitalen efterlades intakt på 31.000 EUR, som selskabet er stiftet med. Med andre ord en konvertering af lånemellemværende svarende til de akkumulerede tab. Hvis man ser på bogføringsbalancen for 2009 vil dette betyde, at der konverteres (EUR):

3.642.000 = underskuddet for 2008

241.000 = underskuddet for 2009

3.883.000 = de akkumulerede tab.

Hvis gældskonverteringen gennemføres og A overtager selskabet for 31.000 EUR, vil D's gæld til C A/S udgøre ca. 21.671.000 EUR. Min holdning er, at en forøgelse af dette beløb skal påvirke henstandssaldoen og dermed udløse indbetaling af fraflytterskat, mens en fastholdelse eller nedbringelse af lånemellemværendet ikke har nogen effekt herpå. Argumenterne er anført i min anmodning om bindende svar.

Det nye i denne henvendelse er alene ønsket om at konvertere en andel af C A/S' fordring imod D til egenkapital og dermed opnå en positiv egenkapital, der bl.a. kan anvendes som grundlag for værdiansættelse ved en overdragelse fra C A/S til A privat. Problemstillingen om kapitaltab var desværre ikke kendt, da jeg skrev anmodningen om bindende ligningssvar.

Advokaterne har en holdning til behovet for nedskrivninger af specielt investeringen i G A/S, men har retfærdigvis udskudt spørgsmålet til 2010. Den anden og væsentligste aktiepost, H Inc, sendte jeg noget eksternt værdiansættelsesmateriale på i mandags, som indikerer en kurs, der er noget lavere end anskaffelsessummen, det står bogført til i D's regnskab.

Jeg mener ikke at der i ovenstående, eller transaktionen i øvrigt, er tale om at der på nogen måde fjernes værdier fra C A/S til skade for SKAT.

Spørgers repræsentant har i mail af 27. september 2010 oplyst følgende:

Se vedhæftede endelige årsregnskab 2009 for D.

En ting har jeg ikke fået nævnt. D's aktiepost i H Inc, der udgør ca. 97 % af balancesummen i selskabet, er pantsat til fordel for bankgæld i henholdsvis C A/S samt dettes datterselskab F A/S. Se årsregnskabets note 7.

Alt andet lige kunne Skatterådet jo frygte, at D ville sælge aktieposterne og udlodde eller udlåne provenuet til A personligt og uden at indbetale gælden til C A/S. Det er ikke hensigten og faktisk via pantsætningen heller ikke muligt.

Skatterådet kan eventuelt bekræfte, at vi kan foretage transaktionen men sætte følgende vilkår på:

Så længe at D har en gæld til C A/S, må D ikke foretage udlodning til eller yde lån til A.

Skatteministeriet har i brev af 20. oktober 2010 stillet spørgers repræsentant følgende spørgsmål:

1. Hvilke forudsætninger skal lægges til grund? Ifølge din e-mail af 13. september 2010 tænkes overdragelsessummen fastsat til f.eks. 1 €, der ifølge samme e-mail vurderes at overstige markedsværdien. Men ifølge din e-mail af 15. september 2010 er det imidlertid tanken at foretage en gældskonvertering af D's gæld til C A/S, således at kapitalen i D efterlades intakt på 31.000 €. Ifølge denne e-mail er det videre tanken, at spørgeren skal overtage aktierne i D for 31.000 €.
2. Hvad er værdien af (eventuelle) immaterielle aktier i D (goodwill og værdi af udviklingspotentiale), og hvad er det sandsynligt, at en uafhængig tredjemand ville betale for aktierne?

Spørgers repræsentant har i mail af 1. november 2010 svaret følgende:

Brevets punkt 1:

Oprindeligt (min mail af 13. september 2010) var det tanken, at selskabet blev overdraget med en gæld der oversteg værdien af aktiverne. Af samme grund blev overdragelsessummen fastsat til 1 EUR hvor jeg skrev, at beløbet oversteg markedsværdien. Baggrunden var at selskabet med den store gæld havde negativ egenkapital.

Da jeg rykkede D's ledelse for årsrapporten for 2009 fik jeg udover årsrapporten også information om et krav om håndtering af den negative egenkapital. Dette foreslog man løst ved konvertering af gæld, sådan at egenkapitalen igen blev intakt. I min mail af 15. september 2010 beskrev jeg derfor en løsning hvor C A/S konverterede 3.883 tEUR af lånet til D til egenkapital i D. Herved fik D reduceret gælden med samme beløb og en egenkapital, der igen svarede til den nominelle kapital på 31.000 EUR. Som konsekvens heraf bliver overtagelsessummen for aktierne i D 31.000 EUR.

Indholdet i min seneste mail er derfor gældende og spørgeren påtænker at overtage aktierne i D for 31.000 EUR og ikke 1 EUR.

Brevets punkt 2:

D har aldrig haft anden aktivitet end at eje de to aktieposter det ejer i dag. Der er således ingen immaterielle aktiver såsom goodwill eller udviklingspotentiale. Hvis en uafhængig tredjemand betaler 31.000 EUR for aktierne i D svarer det til at overtage indmaden i selskabet som udelukkende består af:

• Aktierne i H Inc
• Aktierne i G A/S
• Gælden til C A/S

Aktieposterne er værdiansat til kostpris. Jeg har tidligere redegjort for hvordan denne forholder sig i forhold til eksterne vurderinger. Begge investeringer er lavet for nogle år siden da tiderne var bedre end i dag. Jeg anser det således for mindre sandsynligt, at en uafhængig tredjemand vil betale en højere pris end D selv har givet.  

På denne baggrund anser jeg det ikke sandsynligt at en uafhængig tredjemand vil betale mere end 31.000 EUR for aktierne i D.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

I Aktieavancebeskatningslovens § 39 A, stk. 6 og 7 fremgår (min fremhævning):

Stk. 6. Ved andre udlodninger og dispositioner foretaget af et selskab, hvor aktier i selskabet indgår på beholdningsoversigten, og hvor udlodningen eller dispositionen vil kunne påvirke aktiernes kursværdi i nedadgående retning, beregnes der skat heraf efter reglerne i personskattelovens § 8 a. Dette gælder både udlodninger til personen selv og andre udlodninger og dispositioner, der må antages at være i den pågældendes interesse. I den beregnede skat gives der fradrag for danske skatter og fradrag efter reglerne i ligningslovens § 33, stk. 1, for skat, der er betalt til fremmed stat, Færøerne eller Grønland. Overstiger den beregnede skat summen af de danske og de udenlandske skatter, forfalder det overskydende beløb til betaling. Henstandssaldoen nedskrives med beløbet, når det er betalt. Endvidere nedskrives henstandssaldoen med betalte danske skatter.

Stk. 7. Ved modtagelse af lån m.v. fra et selskab, hvor aktier i selskabet indgår på beholdningsoversigten, forfalder et beløb svarende til det udbetalte låneprovenu til betaling. Tilsvarende gælder, hvis lånet modtages fra et selskab, hvori førnævnte selskab er deltager, idet der da forfalder et beløb svarende til førnævnte selskabs ejerandel. Henstandssaldoen nedskrives med beløbet, når det er betalt. Bestemmelserne i 1.-3. pkt. gælder tilsvarende ved lån til den personkreds, der er nævnt i § 4, stk. 2, og til selskaber m.v., hvori personen selv eller den nævnte personkreds direkte eller indirekte ejer mindst 10 pct. af kapitalen. Bestemmelserne i 1.-4. pkt. gælder dog ikke ved lån til selskaber m.v., hvori det långivende selskab ejer hele kapitalen. Endvidere gælder bestemmelserne i 1.-4. pkt. ikke, hvor det långivende selskab er et pengeinstitut og personen ejer mindre end 5 pct. af aktiekapitalen.

Her er lånet på ca. 190 mio. kr. etableret, imens C A/S var eneaktionær i D, og etableringen af lånet påvirkede ikke beholdningsoversigten eller henstandsskatten.

Lovhenvisningen omfatter alene aktive dispositioner, der foretages i hovedaktionærens interesse med det formål at påvirke kursværdien i nedadgående retning (stk. 6) eller aktive dispositioner, hvorefter lån mv. etableres for at få adgang til midler uden afregning af udbytte og påvirkning af henstandssaldoen og fraflytterskatten.

Her er lånet etableret over ét år før den påtænkte transaktion og ikke med det formål, der tilsigtes at ramme i ABL 39 A stk. 6 og 7. Det er min holdning, at enhver transaktion på lånemellemværendet, der øger saldoen må være omfattet af § 39 A stk. 7, og dermed skulle påvirke henstandssaldoen og fraflytterskatten. Omvendt må den eksisterende lånesaldo, der etableret, før A bliver ejer af D, være henstandssaldoen og fraflytterskatten uvedkommende.

At A erhverver kapitalandelen i D, som før erhvervelsen har modtaget lån fra C A/S, påvirker hverken henstandssaldoen eller fraflytterskatten.

Skatteministeriets indstilling og begrundelse

Der spørges, om skift af ejerforholdet af D fra C A/S til A privat vil påvirke henstandssaldoen og/eller fraflytter aktieavancen, som påhviler A og B.

Regelsættet vedrørende fraflytterskat på aktier fremgår af aktieavancebeskatningslovens §§ 38 - 39 B. Dette regelsæt fik sin nuværende ordlyd i forbindelse med vedtagelsen af lov nr. 906 af 12/9 2008 (L187 2007/08).

Ændringerne medførte bl.a., at der skal udarbejdes en beholdningsoversigt og beregnes en henstandssaldo vedrørende aktier / anparter, som den fraflyttede person ejer på fraflytningstidspunktet, hvorpå der er søgt om henstand med fraflytterskatten. Henstandssaldoen / fraflytterskatten forfalder helt eller delvis, hvis der, ud over salg af aktier / anparter, disponeres således, at værdien af aktier / anparter på beholdningsoversigten potentielt kan nedbringes. Dette uanset om der rent faktisk konstateres en værdiforringelse. Dispositioner omfattet heraf er:

• Udlodning af udbytte,
• Øvrige dispositioner, der potentielt kan påvirke aktiernes værdi i nedadgående retning,
• Optagelse af lån i selskabet mv.

I nærværende sag er det aktieavancebeskatningslovens § 39A, stk. 6 og 7, der er relevante. Der henvises til citeringen af disse bestemmelser ovenfor.

Skatteministeriet har lagt til grund, at der foretages en gældskonvertering, således at egenkapitalen i D udgør 31.000 € (svarende til aktiekapitalen), og at overdragelsessummen for aktierne i D udgør 31.000 €. Det lægges endvidere til grund, at D ikke har andre aktiver (bortset fra aktiver af ubetydelig størrelse) end aktierne i H Inc og aktierne i G A/S.

Under disse omstændigheder anses D ikke at have nogen goodwill eller noget udviklingspotentiale.

En overdragelse af aktierne i D fra C A/S til spørgeren for 31.000 € kan herefter anses for foretaget på armslængde-vilkår, og som følge heraf finder Skatteministeriet, at overdragelsen ikke anses som en disposition, der vil kunne påvirke værdien af aktierne i C A/S i nedadgående retning, jf. aktieavancebeskatningslovens § 39 A, stk. 6.

Skatteministeriet har lagt vægt på, at lånet på ca. 190 mio. kr. blev etableret, imens C A/S var eneaktionær i D. Da lånet blev etableret over ét år før de påtænkte transaktioner og da det långivende selskab ejer hele kapitalen i det låntagende selskab, finder Skatteministeriet ikke, at etableringen af lånet er omfattet af aktieavancebeskatningslovens 39 A, stk. 7.

Skatteministeriet finder således ikke, at de påtænkte transaktioner medfører, at der skal betales afdrag på henstanden. Ligeledes påvirkes fraflytterskatten ikke.

Det forudsættes, at D ikke foretager udlodning til eller yder lån til spørgeren, så længe D har gæld til C A/S.

Skatteministeriet indstiller på denne baggrund, at det stillede spørgsmål besvares med "Nej."  

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder indstilling og begrundelse fra Skatteministeriet.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

I 6 måneder, der regnes fra modtagelsen af svaret jf. SFL § 25, stk. 1. Begrundelsen for, at bindingsperioden er afkortet til 6 måneder, er, at værdien af aktierne i D har afgørende betydning for, om overdragelsen vil kunne påvirke værdien af aktierne i C A/S i nedadgående retning.