Spørgsmål

Kan et i forbindelse med en kapitalforhøjelse ydet "ovillkorat aktieägartillskot" indgå i A A/S's anskaffelsessum for aktierne i B AB ved afståelse til tredjemand?

Svar

Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Det er oplyst, at selskabet er stiftet den 1. juli 2005 under navnet .... A/S. Den 14. december 2005 skiftede selskabet navn til A A/S med det formål at være holdingselskab for .... investering i C. C-koncernen består af et holdingselskab, B AB, som ejer alle aktier i C. Hensigten med investeringen er at foretage en udvikling af selskabet til en førende nordisk virksomhed indenfor branchen inden for en horisont på ca. 5 år.

Det er videre oplyst, at selskabet den 30. november 2005 erhvervede aktierne i det svenske selskab, B AB, som skuffeselskab med nominelt SEK 100.000 i kapital med henblik på en samlet kapitalisering med de nedenfor nævnte SEK 159.718.492.

A A/S tilførte den 3. januar 2006 SEK 145.830.769 i form af et "ovillkorat aktieägartillskot" efter gældende svenske selskabsretlige regler.

Aktiekapitalen i det svenske selskab blev den 4. januar 2006 besluttet udvidet ved udstedelse af nye aktier, nominelt SEK 898.843, med indbetaling af SEK 19.708.136, hvoraf A A/S tegnede nominelt SEK 871.472 aktier og ledelsen de resterende nominelt SEK 27.371 aktier.

A A/S har således investeret i alt SEK 159.718.492 i det svenske selskab og ejer 971.472 aktier. Ledelsen har endvidere investeret SEK 1.361.555 for tildeling af warrants (tegningsretter).

Herudover er det oplyst, at formålet med "aktieägartillskot" er at kunne tilføre kapital på linje med en ordinær kapitalforhøjelse, for eksempel for at undgå en forpligtelse til at likvidere selskabet. Der forekommer to forskellige hovedformer af "aktieägartillskot": "ovillkorat" og "villkorat". Et "ovillkorat aktieägartillskot" foretages uden krav om tilbagebetaling, medens et "villkorat" indskud normalt medfører, at indskuddet skal tilbagebetales, når selskabets egen frie kapital tillader det. Indskuddet foretages normalt af samtlige aktieejere.

Det er endvidere oplyst, at et "ovillkorat aktieägartillskot" ifølge en udtalelse fra det svenske "Skatteutskottet" nærmest kan sammenlignes med rene kapitalindskud fra aktieejerne, medens et "villkorat aktieägartillskot" nærmest kan sammenlignes med et lån uden sikkerhed. Det er endvidere oplyst, at hverken "villkorat" eller "ovillkorat aktieägartillskot" efter svenske skatteregler medregnes i den skattepligtige indkomst for modtageren. Yderen har tilsvarende ikke fradragsret, dog medregnes beløbet til anskaffelsessummen for aktierne.

Herudover er det oplyst, at A A/S påtænker at afhænde 33,3 pct. af aktierne i B AB til en medinvestor, D, med hvem der den 1. marts 2006 er indgået en aktionæroverenskomst. Handelens gennemførelse er betinget af en bekræftende besvarelse af nærværende anmodning om bindende svar.

Salgsprisen ved overdragelse af 33,3 pct. af aktierne til samarbejdspartneren udgør SEK 53.239.497, hvilket svarer til A A/S's anskaffelsessum. Herudover tillægges en godtgørelse svarende til omkostningen for ....'s finansiering i perioden fra closing (betaling) af købet af C frem til B's investering. Der konstateres således kun en begrænset skattepligtig avance svarende til finansieringstillægget, såfremt indbetalt "ovillkorat aktieägartillskot" indgår i anskaffelsessummen.

Ved en eventuel likvidation af B AB ville A A/S modtage værdier præcis svarende til de indskudte SEK 159.718.492.

Spørgers opfattelse ifølge anmodningen

Spørgeren har fremført, at kapitalindskuddet i form af "ovillkorat aktieägartillskot" efter spørgerens opfattelse bør indgå i A A/S's anskaffelsessum for aktierne i det svenske selskab, uanset at der ikke samtidigt skete en udvidelse af aktiekapitalen i det svenske selskab. En udvidelse af aktiekapitalen i det svenske selskab blev dog besluttet dagen efter.

Spørgeren har fremført følgende argumenter til fordel for sit synspunkt:

Spørgeren har fremført, at et svensk "aktieägartillskot" kan ligestilles med det danske overkursbegreb, og at overkurs efter danske selskabsretlige regler indgår i anskaffelsessummen ved opgørelse efter aktieavancebeskatningsloven.

Spørgeren har endvidere henvist til Ligningsrådets afgørelse af 19. november 2002 (SKM2002.659.LR), hvor Ligningsrådet efter en konkret vurdering fastslog, at et kapitalindskud i et amerikansk og et tysk selskab uden en samtidig aktieemission ikke ville udgøre et skattepligtigt tilskud i disse selskaber ved opgørelsen af den danske sambeskatningsindkomst, jf. selskabsskattelovens § 13 stk. 1 nr. 1 samt statsskattelovens § 4. Det fremgår af Told- og Skattestyrelsens indstilling i den nævnte afgørelse, at hvis kapitaltilførslerne betragtes som en skattefri overkurs, må kapitalindskuddene tillægges anskaffelsessummen for aktierne for at opnå symmetri i reglerne.

Herudover har spørgeren fremført, at der er truffet en samlet beslutning om kapitalforhøjelse, der ganske vist er implementeret over 2 dage, og efter spørgerens opfattelse må det omhandlede "ovillkorat aktieägartillskot" derfor henføres til aktiernes anskaffelsessum.

Endeligt har revisoren henvist til, at kapitalforhøjelser uden emission af aktier i ligningsvejledningen omtales i sammenhæng med opgørelsen af moderselskabets aktieavancer og -tab. Dette understøtter efter revisorens opfattelse, at sådanne kapitalindskud skal indgå som et tillæg ved opgørelsen af anskaffelsessummen for moderselskabets aktier i selskabet.   

Sagen er drøftet ved et møde den 7. april 2006, hvor revisoren fremhævede, at man havde handlet, som det er normalt i Sverige, uden at tænke på de danske regler, samt at B AB er et rent svensk selskab. Spørgeren fremhævede endvidere, at ydelsen af "ovillkorat aktieägartillskot" og aktieemissionen er sket med én dags mellemrum.

Revisoren understregede, at der ikke er tale om et tilskud, men om en samlet beslutning om forhøjelse af aktiekapitalen i B AB.

I e-mail af 20. april 2006 har revisoren supplerende fremført, at det stillede spørgsmål bør besvares med "Ja" som følge af, at der fra det danske selskabs side er truffet en samlet endelig beslutning om kapitalisering af det svenske holdingselskab i forbindelse med opkøbet af den svenske virksomhed C. Revisoren har endvidere henvist til den tidsmæssige sammenhæng i den indskudte kapitalisering. Endeligt har revisoren fremført, at den svenske ledelse samtidigt tegnede aktier til samme markedsværdi, og at det er samme kurs, hvortil der påtænkes solgt til tredjemand, D.  

SKATs indstilling og begrundelse

Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 26 stk. 2 forstås der ved anskaffelsessummen den samlede anskaffelsessum for den beholdning af aktier, som den skattepligtige har i det pågældende selskab. Som udgangspunkt kan et indbetalt beløb derfor kun anses som anskaffelsessum for aktier, hvis der rent faktisk er erhvervet aktier i forbindelse med indbetalingen. Dette er ikke tilfældet i nærværende sag.

Der ses ikke at være offentliggjorte afgørelser, der specifikt tager stilling til en situation som den foreliggende.

Ved Østre Landsrets dom af 26.3.1984 (TfS 1984.189 Ø) og Landsskatterettens kendelse af 8.8.1988 (TfS 1988.550 LSR) blev det fastslået, at de pågældende skatteyderes tab på indskud ikke kunne anses som tab på aktier, eftersom der ikke var registreret en kapitaludvidelse i Aktieselskabsregisteret. Ved Landsskatterettens kendelse af 29.12.1983 (TfS 1984.112 LSR) blev det fastslået, at en udvidelse af aktiekapitalen først kunne anses for sket i 1978, hvor beslutning om kapitaludvidelsen blev truffet af generalforsamlingen, selv om indbetaling var sket allerede i 1975 og 1976.

Ved Landsskatterettens kendelse af 28. februar 1997 (TfS 1997.277 Ø) blev det fastslået, at en hæftelse for gælden i et italiensk selskab, hvor den pågældende skatteyder var eneaktionær, måtte bedømmes efter dansk ret og derfor måtte anses som en lovbestemt kautionsforpligtelse.

Ved Ligningsrådets afgørelse af 19.11.2002 (SKM2002.659.LR) anerkendte Ligningsrådet, at nogle kapitalforhøjelser i sambeskattede datterselskaber, beliggende i henholdsvis Tyskland og USA, ikke skulle medregnes til den danske sambeskatningsindkomst. Det fremgår af sagen, at kapitaltilførslerne, der blev foretaget uden udstedelse af aktier, blev foretaget efter de selskabsretlige regler i Tyskland og USA, der på visse punkter afviger fra de danske selskabsretlige regler for kapitaltilførsler. Det fremgår af Told- og Skattestyrelsens indstilling i sagen, at hvis det blev accepteret, at kapitaltilførslerne blev betragtet som skattefri overkurs, jf. selskabsskattelovens § 13 stk. 1 nr. 1, ville det af hensyn til sammenhængen i regelsættet være nødvendigt også at betragte kapitaltilførslerne som et tillæg til anskaffelsessummen for de aktier, som det pågældende selskab i forvejen ejede.    

Efter de her foreliggende oplysninger er formålet med "aktieägartillskot" at forbedre selskabets finansielle stilling. Efter de svenske skatteregler skal et "ovillkorat aktieägartillskot" ikke medregnes til den skattepligtige indkomst for modtageren, og beløbet medregnes i anskaffelsessummen for aktierne.

Efter de svenske selskabsretlige regler vil en forøgelse af aktiekapitalen gennem en aktieemission høre til den bundne egenkapital, medens et "ovillkorat aktieägartillskott" hører til fri egenkapital. Der findes betydeligt flere restriktioner vedrørende bunden egenkapital end vedrørende fri egenkapital. F.eks. skal et selskab efter nærmere regler likvideres, såfremt den bundne egenkapital er tabt. Et formål med at vælge "ovillkorat aktieägartillskott" kunne derfor generelt være at undgå en pligt til likvidation, eftersom "ovillkorat aktieägartillskott" ikke indgår i den bundne egenkapital. En aktieemission medfører i øvrigt, at aktionæren får en større ejerandel og stemmeret i selskabet, medens et "ovillkorat aktieägartillskot" hverken forøger ejerandelen eller stemmeretten.

Som altovervejende hovedregel kan et indbetalt beløb kun anses som anskaffelsessum for aktier, såfremt der rent faktisk er erhvervet aktier i forbindelse med indbetalingen, jf. aktieavancebeskatningslovens § 26. Det fremgår endvidere af selskabsskattelovens § 13 stk. 1 nr. 1, at skattefriheden for selskaber omfatter overkurs, som et selskab opnår ved udstedelse af aktier eller ved udvidelse af sin aktiekapital.

Det må anses for uden betydning, hvorledes det omhandlede "ovillkorat aktieägartillskott" skattemæssigt behandles i Sverige, eftersom nærværende sag skal behandles efter danske regler. Det er derfor også uden betydning, at der i Sverige er andre muligheder for kapitalindskud end i Danmark.

Den ovennævnte afgørelse fra Ligningsrådet (SKM2002.659.LR) er truffet efter en samlet konkret vurdering af forholdene i den sag. Afgørelsen må derfor anses for en helt konkret afgørelse, der i hvert fald kun i meget begrænset omfang kan tillægges præjudicerende værdi. Det skal i den forbindelse bemærkes, at forholdene i den nævnte sag ikke var identiske med forholdene i nærværende sag, allerede fordi Ligningsrådets afgørelse vedrørte indskud i et amerikansk og et tysk selskab, medens nærværende sag omhandler indskud i et svensk selskab. Det skal endvidere bemærkes, at Ligningsrådets afgørelse umiddelbart kun vedrører spørgsmålet om skattepligt for modtagerne af tilskuddet og ikke spørgsmålet om, hvorvidt tilskuddene kunne indgå i anskaffelsessummen for aktierne.

Der foreligger ingen oplysninger om, at der ikke kunne være sket en udvidelse af aktiekapitalen i det svenske selskab i forbindelse med betalingen af tilskuddet. Det omstændighed, at der dagen efter blev foretaget en aktieemission, kan ikke føre til andet resultat.  

Det skal endvidere bemærkes, at de selskabsretlige virkninger af et "ovillkorat aktieägartillskott" er forskellige fra de selskabsretlige virkninger af en aktieemission, jf. ovenfor.

Efter en vurdering af samtlige foreliggende oplysninger indstilles det herefter, at det omhandlede "ovillkorat aktieägartillskott" ikke kan indgå i A A/S's anskaffelsessum for aktierne i B AB.

Det indstilles således, at det stillede spørgsmål besvares med "Nej".

Spørgers bemærkninger til ovenstående sagsfremstilling

Sagsfremstillingen er udsendt til spørgerens revisor, der har fremført følgende bemærkninger:

Revisoren har fremført, at hun ikke helt synes, at sagsfremstillingen opfylder officialmaximen, og revisoren har fremført, at sagsfremstillingen efter hendes opfattelse savner en afspejling af den usikkerhed, der hersker om den skattemæssige stilling. Revisoren har fremhævet, at indstillingen går direkte imod den seneste offentliggjorte praksis på området, nemlig Ligningsrådets afgørelse (SKM2002.659.LR), som er gengivet i Ligningsvejledningen. Revisoren har endvidere fremført, at afgørelsen er gengivet i det afsnit i Ligningsvejledningen, der omhandler aktieavancer og aktietab. Revisoren har fremført, at Ligningsvejledningen således kunne læses til støtte for spørgerens synspunkt.

Revisoren har fremført, at der ikke i Ligningsrådets afgørelse blev fokuseret på USA og Tyskland på en måde, som giver grundlag for at antage, at det havde gjort nogen forskel, om der var ydet tilskud til et svensk selskab i stedet for. 

Herudover har revisoren fremhævet, at der er truffet en samlet beslutning om kapitalisering af selskabet, hvorefter den svenske advokat implementerede dette med en kombination af "ovillkorat aktieägartillskott" og kapitaludvidelse, to på hinanden følgende dage. Hun fremhæver endvidere, at det er hævet over enhver tvivl, at tegningskursen ved aktieudstedelsen er fastsat under hensyntagen til det foretagne "ovillkorat aktieägartillskott", og at der således er en direkte sammenhæng mellem aktieejertilskuddet og aktieemissionen.

Der er ikke koncernforbindelse mellem A A/S og køberen af aktierne, D, og så vidt vides har parterne intet andet interessefællesskab end den fælles investering i koncernen.

Med hensyn til den forretningsmæssige baggrund for, at der er ydet det omhandlede "ovillkorat aktieägartillskott" har revisoren oplyst, at hun først blev involveret i denne svenske investering i forbindelse med anmodningen om bindende svar, men som hun forstår det var det udtryk for ren og skær fejl/manglende kendskab til, at det kunne være et issue i Danmark fra den svenske advokats side. Kapitaltilførslen var led i en helt traditionel kapitalisering af et nyindkøbt selskab, der skulle være holdingselskab for C-investeringen.

SKAT's indstilling og begrundelse efter modtagelsen af revisorens bemærkninger og fornyet vurdering af sagen  

SKAT er enig med revisoren i, at der hersker en vis usikkerhed om den gældende retstilstand, og SKAT er ligeledes enig med revisoren i, at ovenstående indstilling går imod den nævnte afgørelse fra Ligningsrådet (SKM2002.659.LR), som er gengivet i Ligningsvejledningen (2005-1) afsnit S.D.4.23. Det nævnte afsnit i ligningsvejledningen vedlægges som bilag. (P.gr.a. ændrede regler om sambeskatning er det nævnte afsnit i Ligningsvejledningen senere ændret).

Det er derfor også anført i ovenstående sagsfremstilling, at der ikke ses at være offentliggjorte afgørelser, der specifikt tager stilling til en situation som den foreliggende, og at der er foretaget en vurdering af samtlige foreliggende oplysninger.

Efter en samlet vurdering er det imidlertid - trods den herskende usikkerhed - stadig SKATs opfattelse, at det omhandlede "ovillkorat aktieägartillskott" ikke kan indgå i A A/S's anskaffelsessum for aktierne i det svenske selskab, jf. begrundelsen ovenfor.  

Ifølge den nævnte afgørelse fra Ligningsrådet er afgørelsen truffet efter en samlet konkret vurdering, hvor der er henset til, hvorledes der selskabsretligt såvel som skatteretligt skulle forholdes med hensyn til indbetalingerne i de modtagende selskaber i henhold til den for disse gældende lovgivning. Det kan derfor ikke udledes af afgørelsen, hvordan afgørelsen var blevet, hvis der var ydet tilskud til et svensk selskab. Det skal bemærkes, at reglerne i Sverige har det tilfælles med reglerne i USA og Tyskland, at tilskuddene ikke skal medregnes til det modtagende selskabs skattepligtige indkomst.      

Som anført ovenfor anses Ligningsrådets afgørelse (SKM2002.659.LR) imidlertid for en helt konkret afgørelse, der kun i meget begrænset omfang kan tillægges præjudicerende værdi.  Efter SKATs opfattelse er Ligningsrådets afgørelse ikke i ligningsvejledningen kommenteret på en måde, der kan give anledning til en særlig forventning om, at tilskuddet kan anses som en del af anskaffelsessummen for aktierne.

Hertil kommer, at Landsskatteretten i en kendelse af 26. november 2004 (SKM2004.501.LSR) har anset et tilskud, som et tysk moderselskab havde ydet til sit tyske datterselskab, for skattepligtigt i henhold til statsskattelovens § 4. (De tyske selskaber indgik i dansk sambeskatning). Kendelsen vedlægges som bilag. Den fremgår udtrykkeligt af kendelsen, at ovennævnte afgørelse fra Ligningsrådet (SKM2002.659.LR) er taget i betragtning ved vurderingen. Kendelsen er indbragt for Østre Landsret, der har oplyst, at der afsiges dom i sagen den 30. juni 2006.

Den nævnte afgørelse fra Ligningsrådet skønnes derfor heller ikke at kunne føre til, at der svares "Ja" til det stillede spørgsmål.

Det skal bemærkes, at overkurs i Sverige ikke er fri egenkapital, men bunden egenkapital.

Sagen skal imidlertid afgøres efter danske regler, og da der rent faktisk ikke er foretaget en udvidelse af aktiekapitalen i forbindelse med det omhandlede "ovillkorat aktieägartillskott", skønnes tilskuddet ikke at kunne medregnes til den skattemæssige anskaffelsessum for aktierne. Det gælder, uanset at der dagen efter i forbindelse med et nyt tilskud blev foretaget en udvidelse af aktiekapitalen i det svenske selskab.

Konklusion

Det indstilles fortsat, at det omhandlede "ovillkorat aktieägartillskott" ikke kan indgå i A A/S's anskaffelsessum for aktierne i B AB.

Det indstilles således fortsat, at det stillede spørgsmål besvares med "Nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Efter Skatterådets opfattelse må kapitalindskuddet i form af "ovillkorat aktieägartillskott" og aktieemissionen dagen efter anses som én samlet transaktion. Skatterådet bemærkede endvidere, at den ovenfor nævnte afgørelse fra Ligningsrådet (SKM2002.659.LR) er nævnt i ligningsvejledningen og derfor må anses som udtryk for gældende ret.  

Skatterådet vedtog derfor at svare "Ja" på det stillede spørgsmål.

Det omhandlede "ovillkorat aktieägartillskott" indgår herefter i A A/S's anskaffelsessum for aktierne i B AB.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

Svarende er bindende for skattemyndighederne i 5 år, jf. skatteforvaltningslovens § 25 stk. 1.