A's klage til Landsskatteretten drejer sig om Ligningsrådets afgørelse af 22. juni 2000 i henhold til skattestyrelsesloven kapitel 2 A om bindende forhåndsbesked:

Spørgsmålet til Ligningsrådet var følgende:

Kan eller skal en post aktier i B A/S være omfattet af skattefri virksomhedsomdannelse, således at overdragelsen sker med skattemæssig succession?

Ligningsrådet har besvaret spørgsmålet benægtende, idet der efter en samlet konkret vurdering ikke findes at være en sådan erhvervsmæssig tilknytning mellem klagerens aktiepost i B A/S og hans konsulentvirksomhed, at aktieposten kan eller skal medoverdrages i forbindelse med den skattefrie virksomhedsomdannelse.

Ligningsrådets begrundelse for den bindende forhåndsbesked er følgende:

"For at lov om skattefri virksomhedsomdannelse kan finde anvendelse er det en betingelse, at alle aktiver og passiver i virksomheden overdrages til selskabet, jf. virksomhedsomdannelsesloven § 2, stk. 1, nr. 2.

Af Ligningsvejledningen 1999, afsnit E.H.2.l.2 fremgår det, at ved vurdering af hvilke aktiver og passiver der vedrører virksomheden, skal der tages udgangspunkt i de regnskaber og indkomstopgørelser, der gennem årene er udarbejdet for virksomheden. Hvis virksomheden er omfattet af virksomhedsskatteordningen, skal udgangspunktet tages i de aktiver og passiver der er inddraget under denne ordning. Aktiver der ikke er inddraget under ordningen eller som ikke kan indgå i ordningen, jf. virksomhedsomdannelsesloven § 1, skal medoverdrages i forbindelse med virksomhedsomdannelsen, når de udgør et aktiv i virksomheden. Dette gælder f.eks. aktier, som virksomheden besidder med henblik på deltagelse i et erhvervsmæssigt samarbejde.

På grundlag af de oplyste forhold - og efter en samlet konkret vurdering - finder Ligningsrådet ikke, at der er en sådan erhvervsmæssig tilknytning mellem A's aktiepost i B A/S og konsulentvirksomheden, at aktieposten kan eller skal medoverdrages i forbindelse med den skattefri virksomhedsomdannelse.

Ved afgørelsen er det tillagt afgørende betydning, at A's aktiepost i B A/S hverken udgør en del af konsulenthonoraret eller var en nødvendig forudsætning for, at få tildelt konsulentopgaven. Da den pågældende aktiepost i øvrigt ikke betragtes som hverken næringsaktier eller "håndværkeraktier", er det Ligningsrådets opfattelse, at A's investering i B A/S må betragtes som personlig formuepleje."

 Det fremgår af sagen, at klageren igennem en årrække har drevet konsulentvirksomhed inden for ledelsesrådgivning og ledelsesmæssig support. Virksomheden er drevet som personlig virksomhed med anvendelse af virksomhedsskatteordningen.

Med skattemæssig virkning pr. 1. januar 2000 ønskede klageren at omdanne konsulentvirksomheden til et selskab efter reglerne om skattefri virksomhedsomdannelse. Omdannelsen skulle ske ved overdragelse af samtlige aktiver og passiver tilhørende konsulentvirksomheden, herunder en aktiepost i selskabet B A/S, til et til formålet nystiftet selskab. Overdragelsen af aktieposten i B A/S er begrundet med, at B A/S udgør en af kunderne i konsulentvirksomheden, og at investeringen i dette selskab er foretaget som følge af den løbende forretningsmæssige kontakt til selskabet. Det er derfor revisors opfattelse, at aktieposten i B A/S har en sådan nær tilknytning til konsulentvirksomheden, at den kan og skal medoverdrages i forbindelse med virksomhedsomdannelsen, jf. virksomhedsomdannelsesloven § 2, stk. 1, nr. 2.

Om B A/S er oplyst, at det er en produktions- og udviklingsvirksomhed inden for IT. Selskabet er stiftet af C, som også er selskabets centrale person i relation til IT-knowhow. Ifølge Erhvervs- og Selskabsstyrelsens oplysninger er den samlede aktiekapital i C A/S på nom. kr. 500.000, fordelt på nom. kr. 350.000 A-aktier og nom. kr. 150.000 B-aktier.

Klagerens aktiepost i B A/S på nom. kr. 125.000 er erhvervet i løbet af 1998 og 1999 for i alt kr. 171.250. Aktierne er fordelt på nom. kr. 87.500 A-aktier og nom. kr. 37.500 B-aktier, med stemmeretsgraduering i forholdet 10:1. Klagerens aktiepost i selskabet udgør således 25% af selskabskapitalen og 25% af stemmerettighederne. Endvidere er klageren formand for selskabets bestyrelse.

Udover aktieposten i B A/S besidder klageren aktier i en række danske og udenlandske børsnoterede selskaber, bl.a. en aktiepost på nom. kr. 388.225 i et børsnoteret australsk selskab, E Ltd, der. er moderselskab for det danske F ApS, hvortil klageren yder konsulentassistance på tilsvarende vis som for B A/S. Klagerens øvrige aktiebesiddelser er uden tilknytning til konsulentvirksomheden.

Det er oplyst, at klageren typisk har 3-6 kunder ad gangen, hvortil han er tilknyttet i en gennemsnitlig periode af 5-10 år med henblik på at løse konkrete problemstillinger efter behov. Derudover er det oplyst, at det er branchekutyme, at etablere en ejermæssig tilknytning mellem konsulenten og virksomheden i form af aktiebesiddelse, idet dette skaber større incitament for konsulentens engagement i virksomheden. Klageren er således flere gange blevet tilbudt aktier, men har kun sagt ja, når han har været på "bølgelængde" med virksomhedsledelsen. For så vidt angår aktieposten i E Ltd., er denne efterfølgende afstået af klageren.

Samarbejdet mellem klageren og B A/S indledtes med henblik på at tilføre B A/S ressourcer inden for økonomistyring, markedsføring og strategisk udvikling. Fra start af var det en forudsætning for klagerens engagement i selskabet, at han udover timebaseret konsulenthonorar endvidere fik aktiebesiddelse i selskabet. Begrundelsen herfor var, at klagerens rådgivning i kombination med C's knowhow inden for IT ville tilføre selskabet en merværdi. Den 16. oktober 1996 indgik B A/S og A Management v. klageren en samarbejdsaftale, hvorfra følgende kan fremhæves:

"Gennem den seneste periode har adm. Direktør C og Direktør A gennemført analyse af de fremtidige forretningsmulighederne for B A/S, hvor det er konstateret, at

• B A/S har nået en størrelse med en medarbejderstab og øvrige faste omkostninger, hvor etablering af en større soliditet og egenkapital er påkrævet på kort sigt for at sikre virksomhedens fortsatte ubrudte positive udvikling.
• B A/S har en række uudnyttede betydelige forretningsmuligheder inden for både de vel etablerede forretningsområder og nye forretningsområder som fx udvikling af software.
• B A/S's styrker primært er inden for produktudvikling, test og leverance af kundespecifikke produkter.
• B A/S ikke har den ledelsesmæssige kommercielle viden, der er identificeret nødvendig for at udnytte de identificerede forretningsmuligheder.
• AM har dokumenteret kompetence til at supplere B's  forretningsmæssige udvikling inden for de afgørende felter, herunder organisationsudvikling, gennemførelse af internationalisering samt etablering af samarbejde med strategiske partnere.
• Den personlige kemi og det intellektuelle kompetenceniveau i øvrigt mellem ledelsen af B A/S v. C og ledelsen af AM v. A har en unik komplementerede substans og karakter, der forventes at befordre en positiv forretningsmæssig udvikling.

(...)

1.

AM skal fungere som kommerciel partner for B A/S i alle spørgsmål vedr. B A/S's overordnede ledelse, herunder organisere og deltage i den overordnede kommercielle ledelse af B A/S's enkelte profitcentre.

2.

AM har ret til at være aktiv forretningsudviklingspartner for andre virksomheder. Dog er pålagt en konkurrenceklausul, hvorefter virksomheden som evt. fremtidig aktionær i B A/S hverken direkte eller indirekte må deltage i eller på anden måde være økonomisk interesseret i nogen anden virksomhed, der helt eller delvist konkurrerer med den virksomhed B A/S driver, med mindre dette er eksplicit aftalt med ledelsen af B A/S.

 

(...)

5.

AM modtager et honorar baseret på en reduceret timepris på 750,00 DKK, dog maksimalt 20.000 DKK excl. moms og udlæg pr. måned. Eventuel regulering af honoraret tages op til drøftelse hvert år i forbindelse med afslutning af årsregnskabet, idet det både af B A/S og AM er aftalt, at en væsentlig del af betalingen til AM skal ses i lyset af AM's ret til at erhverve aktier i B A/S.

6.

AM har ved denne aftales indgåelse endvidere ret til at erhverve minimum 7,5 % af aktiekapitalen i B A/S til den højeste værdi af a) indre værdi eller b) kurs 125 på erhvervelsestidspunktet, såfremt profitabiliteten og egenkapitaludviklingen i B A/S udvikler sig markant positivt i løbet af de kommende 12 måneder - eller de gennemførte samlede tiltag på overbevisende vis indikerer at en positiv resultatudvikling er sikret.

7.

Hvis samarbejdsaftalen ophører, uden at dette skyldes misligholdelse fra B A/S's side, eller opsiges samarbejdsaftalen af B A/S på grund af forhold, som har givet rimelig grund til opsigelse, har B A/S's hovedaktionær, C, køberet til AM's aktiepost i B A/S til den højeste værdi af:

Aktiepostens indre værdi i selskabet pr. seneste statusdag.

• Gennemsnittet af selskabets seneste tre års overskud incl. afskrivninger, men før renter og evt. ekstraordinære poster gange 6
• Den evt. højere værdi, som tredjemand ifølge skriftlige bindende tilbud måtte være villig til at overtage aktierne for.
• Værdien af de aktier, over for hvilke køberetten gøres gældende fastsættes af selskabets generalforsamlingsvalgte revisor.

Yderligere aftale om aktieoverdragelse skal fastlægges i egentlig aktionæroverenskomst mellem B A/S og AM, der indgås såfremt AM erhverver aktier i B A/S. Det er samtidig aftalt, at denne aktionæroverenskomsts aftalesæt skal erstatte alle de her anførte regler vedr. aktieoverdragelse.

(...)."

Ifølge en aktionæroverenskomst af 12. december 1997 er der i afsnit 3 aftalt en bestemmelse svarende til samarbejdsaftalens afsnit 7, dog således at køberetten tilkommer B A/S.

Til støtte for revisors opfattelse af at aktieposten i B A/S har en sådan nær tilknytning til den af klageren personligt drevne virksomhed, at den skal omfattes af den skattefri virksomhedsomdannelse, er det yderligere oplyst, at det var en afgørende faktor for klagerens tilsagn om fremtidig konsulentassistance for B A/S i konkurrence med andre arbejdsopgaver for andre eksisterende og potentielle kunder, at der blev indgået samtidig aftale om aktieerhvervelse i selskabet. Klagerens engagement i B A/S skete således ud fra overvejelser om samtidig begrænsning i tilgangen af andre konsulentopgaver, og ifølge det oplyste, er det udelukket, at han i dag ville være aktionær i B A/S, hvis der ikke samtidig var blevet indgået samarbejde som anført.

Revisor har endvidere henvist til, at den tidsmæssige udstrækning af aktiebesiddelsen i B A/S sammenholdt med den tidsmæssige udstrækning af de leverede konsulentydelser, dokumenterer en vis varighed, ligesom det er påpeget, at konsulentvirksomheden i sig selv har substans. Endelig har revisor  - med henvisning til TfS 2000.238 - anført, at ovennævnte situation må sidestilles med forholdene ved skattefri tilførsel af aktiver, jf. fusionsskatteloven § 15 c. Der er endvidere henvist til TfS 2000.501 og cirkulære nr. 207 af 23. december 1999 pkt. 3.2.

Told- og Skattestyrelsen har over for Landsskatteretten fastholdt, at den omhandlede aktiepost ikke har en tilstrækkelig stor tilknytning til klagerens virksomhed til, at den kan indgå i den skattefri virksomhedsomdannelse.

Ved sin vurdering har styrelsen bl.a. henset til, at der skal være en nøje og nær tilknytning mellem selve aktiebesiddelsen og den personligt drevne virksomhed, for at aktierne kan anses for en del af denne, jf. hidtidig praksis. Efter det oplyste var klagerens aktieerhvervelse i B A/S en betingelse for, at han ville påtage sig konsulentopgaven for selskabet, uagtet at han driver virksomhed som konsulent - ikke aktiebesiddelse. Der er endvidere lagt vægt på, at aktiebesiddelsen ikke var et krav fra B A/S for at lade ham udføre arbejdet. Bl.a. på dette grundlag - sammenholdt med at aktiebesiddelsen ikke udgør en del af konsulentvederlaget - er det styrelsens opfattelse, at klagerens aktieerhvervelse i selskabet er en privat anlægsdisposition.

Told- og Skattestyrelsen har videre anført, at hverken samarbejdsaftalen eller aktionæroverenskomsten var fremlagt Ligningsrådet, hvorfor Ligningsrådet har truffet afgørelse uden de oplysninger, der fremgår heraf. Efter styrelsens opfattelse bør Landsskatterettens kendelse derfor også træffes uden hensyntagen til de oplysninger, der fremgår af de to dokumenter, da Landsskatteretten ellers vil tage stilling til spørgsmål, der rettelig hører under Ligningsrådets kompetence.

Landsskatteretten skal udtale:

Landsskatteretten bemærker indledningsvis, at retten kan inddrage samtlige de for retten fremlagte oplysninger i sin afgørelse, da disse ikke indebærer, at retten herved vil tage stilling til nye spørgsmål. Landsskatteretten vil derfor ikke overskride sin kompetence.

Efter virksomhedsomdannelseslovens § 2, stk. 1, nr. 2, er det bl.a. en betingelse for at foretage skattefri virksomhedsomdannelse, at alle aktiver og passiver i virksomheden overdrages til selskabet. Denne afgrænsning af de af virksomhedsomdannelsen omfattede aktiver og passiver er hverken ifølge forarbejderne til § 2, stk. 1, nr. 2 eller cirkulære nr. 207 af 23. december 1999 begrænset til aktier erhvervet som led i næring. Således beskrives f.eks. aktier som virksomheden besidder med henblik på deltagelse i et erhvervsmæssigt samarbejde i cirkulæret som aktiver i virksomheden.

På baggrund af de for Landsskatteretten fremlagte oplysninger finder retten, at de af klageren erhvervede aktier må anses for erhvervet som led i den af klageren udøvede virksomhed, og at de skal indgå blandt den personligt drevne virksomheds aktiver i forbindelse med virksomhedsomdannelsen, jf. virksomhedsomdannelsesloven § 2, stk. 1, nr. 2. Der er herved henset til, at klagerens vederlag for rådgivningsydelserne er reduceret som følge af retten til at købe aktier, jf. samarbejdsaftalen afsnit 5, og at klageren ved opsigelse af samarbejdsaftalen fra hans side er forpligtet til efter påkrav at sælge sin aktiepost i selskabet, jf. samarbejdsaftalen afsnit 7 og aktionæroverenskomsten afsnit 3.