Klagen vedrører afslag på fritagelse for CFC-beskatning efter selskabsskattelovens § 32, stk. 2, for et datterselskab i Luxembourg, som er offentliggjort i SKM2011.238.SR.

Landsskatterettens afgørelse
Skatterådet har meddelt afslag på en anmodning om, at H1 Holding A/S fritages for CFC-beskatning i 10 indkomstår fra og med indkomstår 2008, jf. selskabsskattelovens § 32, stk. 2 vedrørende H2 S.A., Luxembourg. 

Landsskatteretten kan tiltræde, at betingelsen i selskabsskattelovens § 32, stk. 2, om, at den væsentligste del af indkomsten kommer fra virksomhed med kunder i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende, er opfyldt, således at der ikke findes grundlag for at opretholde afslaget. Sagen overgår derfor til fornyet behandling hos Skatterådet.

Ved sagens afgørelse er der ikke taget stilling til fastsættelse af eventuelle vilkår.

Generelle oplysninger
H1 Holding A/S' formål er at besidde aktier i selskaber, der driver fondsmæglervirksomhed og dermed forbunden virksomhed i henhold til den til enhver tid gældende lovgivning, samt selskaber, der driver virksomhed med administration af investeringsforeninger, samt selskaber, der leverer edb-ydelser og -systemer til den finansielle sektor. Selskabet har endvidere til formål at drive virksomhed med aktiviteter, der står i forbindelse med eller har tilknytning til ovennævnte virksomheder.

Ejerne af H1 Holding A/S er H3 (ca. 15 %), H4 A/S (ca. 12 %) og medarbejdere i H5 (ca. 8,5 %). De resterende ca. 60 % af aktiekapitalen er ejet af ca. 80 pengeinstitutter og pensionskasser mv. med varierende ejerandel, hvor den største enkeltaktionær er H6 (ca. 10,5 %).

H1 Holding A/S ejer følgende datterselskaber:

1. H7 A/S - 100 %
2. H8 A/S - 100 %
3. H9 A/S - 100 %
4. H10 A/S - 70 %
5. H11 A/S - 70 %
6. H2 S.A. (Luxembourg) - 99 % (1 % ejes af H9 A/S)

H7 A/S er godkendt af Finanstilsynet som investeringsforvaltningsselskab og står for administrationen af H3, H12 og H13. I 2009 har selskabet fået Finanstilsynets tilladelse til at administrere professionelle foreninger, og selskabet administrerer den professionelle forening H14. Selskabet har derudover Finanstilsynets tilladelse til at administrere fåmandsforeninger. H8 A/S udfører porteføljeforvaltning af obligations- og aktieporteføljer for pengeinstitutter, pensionskasser mv. og rådgiver investeringsforeninger, specialforeninger og professionelle foreninger samt selskaber om obligations- og aktieinvesteringer. Selskabet har desuden eget handelsbord, som beskæftiger sig med køb og salg af værdipapirer for kunders regning samt handel med investeringsbeviser. H9 A/S havde tidligere ansvar for it-drift og it-udvikling i H5, men er i dag et tomt selskab, idet selskabets aktiviteter i 2006 blev overdraget til H1 Holding A/S. H10 A/S og H11 A/S investerer begge i udenlandske ejendomme.

H2 S.A. - som har hovedsæde i Luxembourg, og som herudover har lokale repræsentationskontorer i Y1, Y2, Y3, Y4 og Y5 - er H1 Holding A/S' europæiske datterselskab. Selskabet, som blev stiftet i 2001, er godkendt af Luxembourgs finanstilsyn som investeringsforvaltningsselskab og står for administrationen af H15 SICAV, Luxembourg. Selskabet har herudover ansvaret for koncernens internationale distribution og udfører i mindre omfang kapitalforvaltning og rådgivning for pengeinstitutter og institutionelle investorer.

H15 SICAV er en Luxembourgsk investeringsforening med 14 afdelinger (subfunds), som blev stiftet i Luxembourg den 10. oktober 2001 på initiativ af H1 Holding A/S. Selskabet opfylder bestemmelserne i direktiv 85/611/EØF af 20. december 1985 med ændringer.

Det er under sagens behandling for Landsskatteretten oplyst, at H1 Holding A/S i 2011 er flyttet til Luxembourg, i hvilken forbindelse selskabet har ændret navn til H16 Holdings SE (i det følgende fortsat benævnt H1 Holding A/S), således at selskabet ikke længere har hjemsted i Danmark. For så vidt H1 Holding A/S - udover H2 S.A. - tidligere havde 5 datterselskaber, er der nu også sket fusion blandt disse. 

Sagens oplysninger
På vegne af H1 Holding A/S blev i medfør af selskabsskattelovens § 32, stk. 2, anmodet om fritagelse for CFC-beskatning i 10 år fra og med indkomståret 2008 vedrørende datterselskabet H2 S.A. i Luxembourg, jf. Revisor R1's brev af 27. maj 2010 med senere supplerende oplysninger.

Ved lov nr. 98 af 10. februar 2009 er selskabsskattelovens § 32, stk. 2, ændret således, at tilladelse til ikke at være omfattet af CFC-beskatning med virkning for indkomståret 2008 også omfatter selskaber med koncession til at drive fondsmægler- og investeringsforvaltningsvirksomhed, jf. lovens § 1, nr. 33 og § 10, stk. 4.  

For at opnå tilladelse til ikke at være omfattet af selskabsskattelovens § 32, stk. 1, skal nedenstående 5 betingelser opfyldes, jf. selskabsskattelovens § 32, stk. 2:

1. Datterselskabets skal have koncession til at drive forsikrings-, realkredit-, fondsmægler-, investeringsforvaltnings- eller bankvirksomhed samt være underlagt offentligt tilsyn;
2. Den væsentligste del af indkomsten skal komme fra virksomhed med kunder i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende;
3. Den væsentligste del af indkomsten skal komme fra virksomhed med kunder, som ikke er koncernforbundet med datterselskabet, jf. ligningsloven § 2. stk. 2;
4. Datterselskabets kapitalgrundlag må ikke overstige, hvad driften af den pågældende form for virksomhed tilsiger; og
5. Datterselskabet skal være dansk, eller beskatningen af udbytte fra datterselskabet til moderselskabet vil skulle frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF (nu direktiv 2011/96/EU) eller efter dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende.

Skatterådets afslag på anmodningen er begrundet i, at betingelse nr. 2 ikke er anset for opfyldt, idet de reelle kunder i H2 S.A. er anset at være de bagvedliggende investorer i H15 SICAV.

Ved Skatterådets afgørelse er H2 S.A. således i relation til betingelsen under nr. 1. anset for at drive virksomhed, der er omfattet af selskabsskattelovens § 32, stk. 2.

Der er henvist til, at H2 S.A. - som ifølge det oplyste er skattemæssigt hjemmehørende i Luxembourg og godkendt af Luxembourgs finanstilsyn som investeringsforvaltningsselskab - dermed er underlagt offentligt tilsyn i Luxembourg. Luxembourgs finanstilsyn udsteder ifølge det oplyste ikke en koncession i form af brev eller lignende, men rådgiver har henvist til link fra Luxembourgs finanstilsyn, hvoraf selskaber med koncession fremgår. H2 S.A. fremgår af denne liste. 

Ligeledes er H2 S.A. ud fra en konkret vurdering i relation til betingelse nr. 4. ikke anset at være overkapitaliseret.

H2 S.A. har en egenkapital efter udbetalt udbytte ultimo 2008 XX. Kapitalgrundlaget overstiger dermed det lovgivningsmæssige minimumskapitalkrav i Luxembourg.

Rådgiver har oplyst, at der ikke forefindes officielle statistikker omkring kapitalgrundlag for branchen i Luxembourg. H2 S.A. Rådgiver har foretaget en sammenligning af selskaber i Luxembourg. Gennemsnittet for de 18 selskaber udgør efter denne beregning 161,58 %. Efter Revisor R1 i Luxembourgs beregninger er tallet for H2 S.A. 89,05 %.

...

I henhold til Ligningsvejledningen 2010-2 S.D.5.7. fremgår det vedrørende betingelsen i selskabsskattelovens § 32, stk. 2, bl.a.:

"Datterselskabets kapitalgrundlag ikke overstiger, hvad driften af forsikrings-, realkredit- eller bankvirksomheden tilsiger. Ved denne vurdering kan bl.a. indgå: Den sædvanlige kapitalstyrke i branchen det pågældende land, det offentlige tilsyns krav og anbefalinger i det pågældende land samt kapitalstyrken i andre selskaber (indenfor samme branche) i samme koncern."

Sammenligningen af solvensprocenten for H2 S.A. med solvensprocenter for danske investeringsforvaltningsvirksomheder, kan dermed ikke lægges til grund for vurderingen af kapitalgrundlaget i H2 S.A., da sammenligningen skal ske på grundlag af en sammenligning i det pågældende land, her Luxembourg.

Rådgiver har samtidig sammenlignet H2 S.A. med det danske søsterselskab H7 A/S, der ligeledes driver investeringsforvaltningsvirksomhed. Solvensprocenten for H7 A/S er 298,5 %. Solvensprocenten for H7 A/S ligger dermed lige over det danske gennemsnit på 282 %.

Solvensprocenten ligger over de fastsatte krav efter lovgivningen i Y1, hvor selskabet efter SKAT, Store Selskabers udtalelse af 17. november 2010, er overkapitaliseret. Ved sammenligningen med selskaber i Luxembourg er der ikke taget hensyn til opsparet overskud og reserver ved beregningen af sammenligningstal. Af SKAT, Store Selskabers udtalelse fremgår det, at såfremt der blev taget hensyn til opsparet overskud og reserver, ville selskabet ligge over gennemsnittet på 161,58 med 231,58 %.

Efterfølgende har H1 Holding A/S den 8. december 2010 afgivet en redegørelse om kapitaldækningen. Heraf fremgår investeringsstrategien og ekspansionsplaner for H2 S.A., samt risikobetragtninger vedrørende selskabets investeringer.

Ud fra en konkret vurdering finder Skatteministeriet dermed ligeledes, at H2 S.A. ikke er overkapitaliseret grundet selskabets aktivfordeling af den forvaltede formue ud fra en risikobetragtning, samt de oplyste planer om ekspansion findes selskabets kapitalbehov at være større end minimumskravet i lovgivningen."

Indholdet af redegørelsen af 8. december 2010 fra H1 Holding A/S til SKAT om "Kapitaldækning i H2 SA", som er nævnt foran, fremgår nærmere af Skatterådets afgørelse side 7-10.

I relation til betingelse nr. 5 foreligger i øvrigt oplyst, at i henhold til § 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten imellem Danmark og Luxembourg skal kildeskatten på udbytte fra et i Luxembourg hjemmehørende selskab nedsættes til 5 %, såfremt det modtagende danske selskab ejer mindst 25 % af kapitalen i det udloddende selskab i Luxembourg og endvidere nedsættes til 15 % i øvrige tilfælde. H2 S.A. og H1 Holding A/S er begge selskaber, der er omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten imellem Danmark og Luxembourg (art. 1, jf. art. 4.).

Kunderne i H2 S.A. er ifølge pkt. 3. i anmodningen om fritagelse for CFC-beskatning: 

• H15 SICAV
• H17, Danmark
• H18, Danmark
• H19, Danmark (opsagt 31.12.2010)
• H20 P/F i Y6
• H21, Danmark 

Indtjeningen fra kunder hjemmehørende i Luxembourg i 2008 og 2009 udgør hhv. 97,5 % og 97,2 % af den samlede.

I Revisor R1's brev af 22. februar 2011 - som svar på SKATs brev af 4. februar 2011 - hedder det:

"H1 Holding A/S har oplyst følgende:

"- Hvem har stiftet H15 SICAV?

H15 SICAV blev stiftet på initiativ af H1 Holding A/S, Danmark.

- Hvilke relationer består der mellem H2 S.A. og H15 SICAV? (økonomiske og administrative, fælles adresse m.v.?) 

H15 SICAV blev stiftet i Storhertugdømmet Luxembourg den 10. oktober 2001. H15 SICAV er et selskab med variabel kapital (société d´investissement à capital variable ("SICAV")) i henhold til loven af 10. august 1915 om handelsselskaber og kapitel I i loven af 20. december 2002 om institutter for kollektiv investering (lov om investeringsforeninger), og selskabet opfylder bestemmelserne i direktiv 85/611/EØF af 20. december 1985 med ændringer.

Foreningen er således registreret på den luxembourgske tilsynsmyndigheds officielle liste over investeringsforeninger. Det er etableret på ubestemt tid fra datoen for stiftelsen. Foreningens hjemstedkontor er Y7 i Luxembourg.

Foreningens formål er at give investorer - såvel private som institutionelle investorer - mulighed for at få del i de forventede afkast på de forskellige finansmarkeder via en række aktivt forvaltede afdelinger i foreningen. Foreningen svarer således til en investeringsforening i Danmark og er underlagt den samme lovgivning på europæisk plan via direktiver m.m. 

H15 SICAV er i henhold til lovgivning om SICAV underlagt de gældende regler for beskatning af sådanne SICAVs i Luxembourg.

Foreningens bestyrelse har udpeget H2 S.A. som investeringsforvaltningsselskab, og H2 S.A. er registreret som godkendt investeringsforvaltningsselskab hos Luxembourgs finanstilsyn i henhold til kapitel 13 i loven om investeringsforeninger.

Som godkendt investeringsforvaltningsselskab (i Luxembourg kaldet Management Company = ManCo) har H2 S.A. i henhold til loven tilladelse til

• At udøve lnvestment Management, herunder foretage investeringsrådgivning for SICAV, andre UCITS/UCI og i det hele taget foretage investeringer for en hvilken som helst kundetype via diskretionære mandater
• At udøve administration af SICAVs, UCITS. UCI o. lign.,
• At varetage rollen med at fremme salg og profilering af SICAVs, UCITS, UCI o. lign., som selskabet har indgået aftaler med herom.

H2 S.A. er udpeget i henhold til en kollektiv porteføljeforvaltningsaftale indgået 31. marts 2006 med ikrafttræden 1. april 2006. Aftalen er indgået på ubestemt tid og kan opsiges af begge parter med 12 måneders varsel.

Investeringsforvaltningsselskabets hjemstedskontor er Y8 i Luxembourg og har således ikke adressefællesskab med H15 SICAV.

I forhold til H15 SICAV er H2 S.A. berettiget og forpligtet til at varetage ovennævnte funktioner for H15 SICAV.

H2 S.A. er således ansvarlig for investeringsforvaltningen af alle afdelinger i foreningen, men kan for egen regning og med egen styring og eget eftersyn udpege én eller flere investeringsforvaltere til at stå for daglig forvaltning af visse Afdelingers aktiver. Selskabet kan endvidere på samme betingelser udpege rådgivere ("investeringsrådgivere"), som leverer investeringsoplysninger, anbefalinger og analyse vedrørende kommende og eksisterende investeringer.

Endelig er H2 S.A. ansvarlig for forvaltning af foreningen men er berettiget til at uddelegere tilhørende funktioner for egen regning og på grundlag af dets egen styring og eget tilsyn.

H2 S.A. har i den anledning indgået en serviceagentaftale med F1-Bank, Luxembourg, pr. 3. april 2006 i ubegrænset tid med henblik på varetagelse af opgaver for H15 SICAV. Begge parter kan opsige aftalerne med 3 måneders skriftligt varsel. I henhold til ovennævnte aftaler leverer F1-Bank ydelser til Foreningen i form af administration (administration, aktiebogfører og overførselsagent) under forvaltningsselskabets tilsyn og ansvar. F1-Bank tager sig af de administrative opgaver, der kræves i henhold til loven og foreningens vedtægter, og opretter og fører bøger og regnskaber, herunder Foreningens aktionærregister. F1-Bank varetager ligeledes alle anmodninger vedrørende tegning, indløsning og konvertering og beregner Foreningens værdi af nettoaktiverne samt agerer som betalingsagent og domicileringsagent.

Det bemærkes, at F1-Bank efter særskilt aftale med H15 SICAV fungerer som depotbank for H15 SICAV.

For så vidt angår H2 S.A.´s forpligtelse til at fremme salget og profilering af H15 SICAV, er denne forpligtelse nærmere beskrevet i aftalen om investeringsforvaltning mellem H2 S.A. og H15 SICAV, som følger:

"1.2. In the capacity of designated management company of the SICAV, the ManCo will provide the SICAV with collective portfolio management services as stated in Article 77 of the Law of 2002 including the functions mentioned in Annex II of the same:

• Portfolio Management of the SICAVs Sub-funds
• Fund Administration of the SICAV
• Commercialisation of the SICAV's shares"

"Article 4. Execution of the commercialisation functions
4.1. Within its mandate, the ManCo has the right to perform negotiation services on behalf of the SICAV such as mediation efforts that should result into distribution agreements on the basis of which subscriptions of shares can be achieved and/or maintained. It consists, among others, to point out suitable opportunities for the conclusion of such contract, to enter into contact with a distributor and negotiating with him, in the name and on behalf of the SICAV, the (financial and non financial) conditions and subscription procedures as well as the detail of the payment to which the distributor is entitled for. He also has the right to promote the sale of the Sub-funds through any marketing action.

4.2. The ManCo will observe the applicable laws and regulations in relation to the offering of the Sub-funds and will adhere to the provisions of the articles of association and the prospectus, as well as any other document linking the SICAV in relation to the commercialization of the Sub-funds.

4.3. The ManCo is authorized to delegate its activities to third party distributors.

4.4 Delegation will be organized in full compliance with the requirements of article 85 of the 2002 Law. In particular, the ManCo must assume full responsibility over the functions delegated towards the SICAV and must monitor the proper performance of the delegated activities.

4.5. The SICAV has the right to issue additional guidelines in relation to the delegation of part of the ManCo's tasks."

H2 S.A. er i henhold til lovgivning som selskab underlagt de gældende regler for beskatning af sådanne selskaber i Luxembourg.

For fuldstændighedens skyld skal det for H2 S.A. bemærkes, at selskabet har tilladelse til at udøve investment management m.m. for andre SICAV, UCITS, UCI m.fl. end H15 SICAV, og at selskabet har tilladelse til at udøve aktiviteter via diskretionære mandater for andre kundetyper, herunder institutionelle mandater.

H2 S.A. har allerede flere rådgivningsaftaler og diskretionære mandater med pensionskasser og forsikringsselskaber, jf. punkt 3 i Revisor R1's anmodning ... dateret den 27. maj 2010, og i det hele taget bruger selskabet en hel del ressourcer på at tiltrække sådanne internationale diskretionære mandater fra institutionelle kunder, offentlige myndigheder mv. H2 S.A. har således gennem det seneste omkring halvandet år deltaget i mere end 50 ansøgninger og questionnaires (såkaldte RfP's) fra disse kundetyper. Udover diskretionære mandater søger H2 S.A. ligeledes at tiltrække andre UCITS/UCI fonde samt specialforeninger, hvor H2 S.A. kan være både forvaltningsselskab eller blot forestå investeringerne for disse.

- Hvor længe har relationerne mellem H2 S.A. og H15 SICAV bestået?

Relationerne mellem H2 S.A. og H15 SICAV har bestået, siden H15 SICAV blev stiftet den 10. oktober 2001.

- Genererer H2 S.A.´s salgskontorer i Y1, Y2, Y3, Y4 og Y5 omsætning? De kundeforhold der evt., måtte blive etableret gennem salgskontorerne - hvad består de konkret i?

I henhold til administrationsaftalen mellem H2 S.A. og H15 SICAV skal H2 S.A. markedsføre H15 SICAV. Dette sker blandt andet via salgskontorerne i Y1, Y2. Y3, Y4 og Y6. Dette involverer typisk identificering af formidlere, besøg af distributører og organisering af roadshows og andre marketing begivenheder. Salgskontorerne udfører marketingaktiviteter overfor lokale potentielle kunder i H15 SICAV.

Salgskontorerne markedsfører herudover H2 S.A. overfor lokale potentielle kunder, herunder pensionskasser, forsikringsselskaber, offentlige myndigheder og stiftelser. De lokale salgskontorer har endnu ikke genereret omsætning for H2 S.A.

- I hvilke lande befinder de lokale europæiske salgskontorers eventuelle kunder sig?

Som angivet ovenfor udfører de lokale europæiske salgskontorer i henhold til administrationsaftalen markedsføringsaktiviteter på de lokale markeder for H15 SICAV. De potentielle kunder i H15 SICAV, som de lokale salgskontorer henvender sig til, er lokale.

De potentielle kunder, som de lokale salgskontorer henvender sig til på vegne af H2 S.A., er ligeledes lokale. Som nævnt ovenfor, har de lokale salgskontorer endnu ikke genereret omsætning for H2 S.A.

- Hvad er formålet med at have salgskontorer i flere forskellige lande?

Formålet med at have repræsentationskontorer i flere forskellige lande er at være repræsenteret lokalt i de markeder, som H15 SICAV opererer i. H2 S.A. er af den overbevisning, at en lokal repræsentation med lokale medarbejdere (lokalt sprog) giver en bedre indsigt i og tilgang til de respektive markeder.

- H2 S.A. skriver videre i sit årsregnskab for 2008, at selskabet har bygget en organisation, der har den rette platform for et internationalt "take off". Har dette "take off" nogen betydning for sammensætningen af H2 S.A .´s kunder?

H2 S.A. er brohoved for H5's strategi om at vokse internationalt og har til opgave at koncentrere sig om at udbygge forretningsomfanget udenfor Danmark. H2 S.A.'s opgave er at opbygge distributionsnetværk internationalt for H15 SICAV samt tiltrække institutionelle kunder direkte. H2 S.A. søger bl.a. at opnå dette gennem distribution af H15 SICAV, men også ved at etablere direkte kundeforhold med andre UCITS, UCI, SIF og diskretionære porteføljeforvaltningsaftaler med en række forskellige kundetyper, herunder pensionskasser, forsikringsselskaber, offentlige myndigheder og stiftelser.

- Kan det bekræftes, at den liste over H2 S.A.'s kunder, der fremgår af punkt 3 i Revisor R1's anmodning ... dateret den 27. maj 2010 pr. dags dato udgør en udtømmende liste over H2 S.A's kunder?

Det kan bekræftes, at den liste over H2 S.A.'s kunder, der fremgår af punkt 3 i Revisor R1's anmodning ... dateret den 27. maj 2010 pr. dags dato udgør en udtømmende liste over H2 S.A.'s kunder. Som angivet i anmodningen er kundeforholdet med H19 i Danmark ophørt."

I H2 S.A.´s regnskab (annual accounts) for 2008 er (i EUR) indtægtsført renter og provision (interest and commision receivable) med XX og udgiftsført renter og provision med XX, hvori der er indeholdt "advisory fees" XX. Af regnskabet fremgår under "The Management's Report", hvortil der er henvist i Skatterådets afgørelse:

"As a result of the launch of the new global equity sub-fund - X, as well as the "contribution in kind" of the two subfunds X and Y from H22 SICAV to H15 SICAV, the Company was able to re-launch its offering of Strategic Asset Allocation products in all 16 countries where H15 SICAV is authorised for public marketing. As a result, H2 A.S. is now able to offer people with relatively modest amounts of money to invest with the kind of portfolio diversification that can usually only be achieved by very wealthy investors."              

I H2 S.A.´s regnskab (annual accounts) for 2009 er (i EUR) indtægtsført renter og provision (interest and commision receivable) og udgiftsført renter og provision, hvori der er indeholdt "advisory fees".

"Advisory fees" for 2008 og 2009 angår udgifter til H8 A/S for rådgivning angående investering, jf. repræsentants indlæg til Landsskatteretten af 18. januar 2013.

Skatterådets afgørelse
Skatterådet har - i overensstemmelse med Skatteministeriets indstilling og begrundelse - afslået, at H1 Holding A/S fritages for CFC-beskatning i 10 indkomstår fra og med indkomstår 2008, jf. selskabsskattelovens § 32, stk. 2 vedrørende H2 S.A., Luxembourg. 

Af Skatteministeriets indstilling og begrundelse fremgår bl.a.:

"Koncession mv.
...
Skatteministeriet anser således H2 S.A. for at drive virksomhed, der er omfattet af selskabsskattelovens § 32, stk. 2.

Kundeforhold
Det er oplyst, at indtjeningen fra kunder hjemmehørende i Luxembourg udgør 97,2 % og 97,5 % af den samlede indtjening i henholdsvis 2008 og 2009. Det er endvidere oplyst, at der ikke er koncernforbindelse mellem H2 S.A. og selskabets kunder. 

Heraf fremgår, at H2 S.A. vil tilbyde ydelser til kunder i 16 lande via H15 SICAV. Ydelserne kan tilbydes "folk med relativt beskedne pengebeløb", som dermed kan anses at være de reelle kunder.

Kapitalgrundlag
...
Ud fra en konkret vurdering, finder Skatteministeriet dermed ligeledes, at H2 S.A. ikke er overkapitaliseret grundet selskabets aktivfordeling af den forvaltede formue ud fra en risikobetragtning, samt de oplyste planer om ekspansion findes selskabets kapitalbehov at være større end minimumskravet i lovgivningen.

Konklusion
Skatteministeriet finder, at det er væsentligt for vurderingen af en anmodning om fritagelse for CFC-beskatning, at sagen belyses fuldt ud. Det er således af afgørende betydning for at opnå tilladelse, at der skabes et overblik over bl.a. kunderelationerne i sagen for at vurderingen af betingelserne for fritagelse samlet set kan foretages.

Det er i bemærkningerne til selskabsskattelovens § 32. stk. 2, jf. L 99 2001/02 anført, at ved vurderingen af, om datterselskabet opfylder betingelserne, skal der ses på reelle kundeforhold. Det er på det foreliggende grundlag Skatteministeriets vurdering, at de reelle kunder i H2 S.A. er de bagvedliggende investorer i H15 SICAV. H2 S.A. administrerer og forvalter kapitalen for H15 SICAV (som må betragtes som en investeringsforening) og må antages reelt at have en betydelig indflydelse på H15 SICAV. Her henses til oplysningerne omkring relationerne mellem H2 S.A. og H15 SICAV. 

Skatteministeriet vurderer derfor, at de reelle kundeforhold er med de bagvedliggende kunder. Når man fra lovgivers side har valgt en ordning, hvor der kræves tilladelse til at blive fritaget for CFC-beskatning, er det netop for at kunne indlægge et subjektivt element i vurderingen om der skal meddeles fritagelse.

Det er en samlet konkret vurdering af forholdene omkring de 5 opstillede betingelser, som ligger til grund for vurderingen af selskabets reelle virksomhed i det pågældende land. Formålet med reglen i Selskabsskattelovens § 32, stk. 2 er at skabe mulighed for fritagelse for CFC-beskatning for finansielle virksomheder, der har lokal indtægt fra den finansielle virksomhed. Dispensationsadgangen er tiltænkt datterselskaber, der hovedsagligt driver virksomhed med uafhængige parter i datterselskabets eget hjemland. 

Det er efter en samlet konkret vurdering ikke Skatteministeriets opfattelse, at H2 S.A. ud fra de foreliggende oplysninger kan anses for at drive finansiel virksomhed hvor de reelle kundeforhold tilsiger, at den væsentligste del af indkomsten stammer fra virksomhed med kunder i det land, hvor selskabet er hjemmehørende.

Rådgiver har i sit høringssvar af 15. marts 2011 bedt Skatteministeriet uddybe, hvilke konkrete forhold, Skatteministeriet lægger vægt på. Skatteministeriet lægger vægt på de samlede fremkomne oplysninger, herunder bl.a. på oplysningerne om relationerne mellem H2 S.A. og H15 SICAV.

Skatteministeriet indstiller derfor, at H2 S.A. på baggrund af ovenstående ikke opnår fritagelse for CFC-beskatning efter selskabsskattelovens § 32."

SKATs udtalelse til Landsskatteretten
SKAT har fastholdt, at betingelsen om, at den væsentligste del af indkomsten kommer fra virksomhed med kunder i Luxembourg, ikke er opfyldt.

Formålet med selskabsskattelovens § 32, stk. 2, og forarbejderne til bestemmelsen tilsiger, at det er de reelle kundeforhold, som vurderes. Samtidig fremgår det klart af bestemmelsens ordlyd og forarbejder samt Skatteministerens svar på spørgsmål stillet af FSR (bilag 79 til L 99 2001/02, 2. samling) med citater heraf i SKATs udtalelse, at der skal foretages en skønsmæssig vurdering, hvor det uden tvivl er de reelle kundeforhold, som skal vurderes. Såfremt betingelsen alene skulle vurderes ud fra den formelle struktur, ville betingelsen miste betydning, og formålet med bestemmelsen ville derfor ikke kunne opnås.

Skatterådets konkrete afslag på fritagelse for CFC-beskatning er kommenteret af Peter Koerver Schmidt i hans Ph.d-afhandling "Dansk CFC-beskatning - i et internationalt perspektiv", side 84. Heraf fremgår: "Henset til lovbemærkningerne forekommer det korrekt at anse de bagvedliggende investorer for datterselskabets reelle kunder." 

H2 Holding A/S har ikke dokumenteret, at investorerne i H15 SICAV er lokale kunder. Denne dokumentation kunne have understøttet, at H2 S.A. og H15 SICAV ikke blot er placeret i Luxembourg grundet skattemæssige overvejelser. Efter bemærkningerne skal datterselskabet ved ansøgningen om dispensation bl.a. dokumentere: "at det hovedsageligt driver virksomhed i selskabets hjemland. Private kunder er hjemlands kunder, hvis den pågældende bor i landet, mens virksomheder anses for at være hjemlandskunder, hvis kundeforholdet vedrører virksomhed udført i det pågældende land." Selskabet har ikke i ansøgningen dokumenteret, at dette forhold er opfyldt. Datterselskabets væsentligste kunde er H15 SICAV, som ikke har givet nogen oplysninger om kunderne / de bagvedliggende investorer.

Ifølge forarbejderne skal der ses på de reelle kundeforhold, f.eks. skal der ses igennem back-to-back arrangementer, således at det er de bagvedliggende investorer, som skal vurderes.

Det er på baggrund af de foreliggende oplysninger fortsat SKATs opfattelse, at det er de bagvedliggende investorer, som er de reelle kunder for H1 Holding A/S. Det tillægges betydning, at det er H1 Holding A/S, som tager initiativ til oprettelsen af H15 SICAV, samt står for administrationen m.v. af H15 SICAV, hvorved H1 Holding A/S oppebærer et indkomstgrundlag.

Oplysningerne i regnskabet for 2008 for H2 S.A. anses også at understøtte, at investorerne i H15 SICAV er H2 S.A.'s reelle kunder, ligesom oplysningerne viser, at H2 S.A. samt H15 SICAV retter deres markedsføring mod kunder, som ikke kan siges at være lokale kunder i Luxembourg. Af regnskabet fremgår bl.a. (SKATs fremhævelse): 

"During the past two years, H2 S.A. has increased its PR activities in a number of markets - principally in Y9, Y10 and Y11. The result of this effort has been successful and H1 Holding A/S has appeared in an extensive number of articles spread over a large number of newspapers and financial magazines. As of 1 January 2008, H1 Holding A/S moved onto a new playing field as the new main sponsor of XX, one of Y9's top national handball teams and - because of its proximity to Denmark - the adopted favorite handball team of many Danish fans also. ..."

"As a result of the launch of the new global equity sub-fund - Z, as well as the contribution in kind' of the two sub-funds X and Y from H22 SICAV to H15 SICAV, the Company was able to re-launch its offering of Strategic Asset Allocation products in all 16 countries where H15 SICAV is authorised for public marketing. As a result, H1 Holding A/S is now able to offer people with relatively modest amounts of money to invest with the kind of portfolio diversification that can usually only be achieved by very wealthy investors."

I relation til EU-retten fastholder SKAT, at de danske regler om CFC-beskatning er i overensstemmelse hermed. SKAT er ikke enig i, at betingelsen om lokale kunder er i strid med EUF-traktatens bestemmelser om etableringsret, fri bevægelighed for tjenesteydelser og/eller kapitalens frie bevægelighed. De danske regler om CFC-beskatning blev i 2007, som en reaktion på Cadbury Schweppes-sagen, udvidet til at gælde på lige fod for såvel danske som udenlandske datterselskaber. Betingelsen om lokale kunder gælder ligeledes for såvel danske som udenlandske datterselskaber. Dispensationsbestemmelsen forhindrer ikke, at datterselskaber kan have grænseoverskridende aktiviteter. Henset til formålet med dispensationsadgangen, som muliggør fritagelse for CFC-beskatning for bank- og forsikringsvirksomheder m.fl., såfremt placeringen ikke alene er sket ud fra skattemæssige overvejelser, indeholder dispensationsbestemmelsen netop det subjektive skøn for Skatterådet, som ifølge bemærkninger muliggør, at 1/3 af indtægterne kan stamme fra grænseoverskridende kundeforhold. I denne sag er der ikke nogen reelle lokale kunder. 

SKAT finder på den baggrund, at afslaget på fritagelse for CFC-beskatning skal opretholdes.

Ved behandlingen af sagen for Skatterådet blev der ikke foretaget en egentlig kvalifikation af H15 SICAV, da SKAT (og Skatterådet, som tiltrådte SKATs indstilling) ikke fandt dette afgørende for vurderingen af betingelsen af, hvorvidt H2 S.A.'s kunder, er lokale kunder. Som nævnt, mener SKAT, at det er de reelle kundeforhold, som skal vurderes.

Såfremt den skattemæssige kvalifikation anses at være afgørende for vurderingen af H2 S.A.'s reelle kundeforhold i forhold til selskabsskattelovens § 32, stk. 2, mener SKAT, at der skal foretages en fornyet behandling af anmodningen om fritagelse for CFC-beskatning ved Skatterådet med henblik på stillingtagen til, om der er tale om et selvstændigt skattesubjekt efter dansk skatteret eller en transparent enhed. 

Klagerens påstand og argumenter
Der er nedlagt påstand om, at den påklagede afgørelse ændres, således at der indrømmes tilladelse efter selskabsskattelovens § 32, stk. 2.

Tilladelse er afvist med den begrundelse, at H2 S.A. ikke opfylder betingelsen i selskabsskattelovens § 32, stk. 2, om, at den "væsentligste del af indkomsten kommer fra virksomhed med kunder i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende", herunder er det vurderingen, at de reelle kunder i H2 S.A. er de bagvedliggende investorer i H15 SICAV. De øvrige betingelser i bestemmelsen er anset for opfyldt.

Det gøres i første række gældende, at Skatterådets afgørelse er baseret på en forkert fortolkning af selskabsskattelovens § 32, stk. 2, sammenholdt med de faktiske omstændigheder i sagen. 

H2 S.A.´s væsentligste kunde er H15 SICAV, og der kan ikke ses igennem H15 SICAV ved vurderingen af, hvem der er kunder i H2 S.A.

SICAV er en selvstændig juridisk enhed
Efter Luxembourgsk ret er et SICAV en selvstændig juridisk enhed, både i civilretlig og i skatteretlig henseende. Et SICAV anses således i Luxembourg som et selvstændigt skattesubjekt, men beskattes ikke i Luxembourg af sin indkomst.

Om et SICAV skal anses som en selvstændig enhed i dansk skattemæssig henseende afgøres efter dansk ret, jf. Den juridiske vejledning 2011-1, afsnit C.D.1.1.3 med citat i klagen til Landsskatteretten side 4-5. Efter dansk praksis anses et SICAV også for en selvstændig juridisk enhed både i civilretlig og skattemæssig henseende, herunder kvalificeres et SICAV som udgangspunkt som et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19. Der er bl.a. henvist til Ligningsrådets bindende svar i TfS 1995,195 samt artikel i SR Skat 2009, 77 af Keld Bergenfeldt. 

Det fremgår af vedtægterne, jf. fremlagt engelsk version, at H15 SICAV er organiseret som en "Société Anonyme" (S.A.), hvilket svarer til et dansk aktieselskab, idet der dog i modsætning til et dansk aktieselskab er tale om et selskab med variabel kapital (art. 1). H15 SICAV er etableret uden tidsbegrænsning (art. 2). Bestyrelsen kan udstede nye aktier, og der udstedes ikke fysiske aktier (art. 5). Der afholdes generalforsamling, og hver aktie giver ret til én stemme (art. 8). Aktionærerne kan kræve sig indløst og vil få udbetalt en pris svarende til andelen af indre værdi (art. 18). Ved udstedelse, indløsning og ombytning af aktier baseres prisen på H15 SICAV's indre værdi. Der udarbejdes reviderede regnskaber (art. 21 og 22). Ved opløsning får investorerne udbetalt likvidationsprovenu i forhold til deres antal aktier i H15 SICAV.

Det følger af de generelle regler for SICAVs organiseret som S.A., at H15 SICAV's hæftelse er begrænset, og at investorerne kun hæfter for den indskudte kapital. Det følger af forholdets natur vedrørende SICAVs, at overskud fordeles mellem investorerne i forhold til den indskudte kapital.

H15 SICAV skal herefter anses for en selvstændig juridisk enhed i dansk skattemæssig henseende, og der er ikke i dansk ret hjemmel til at bortse fra dens eksistens ved vurderingen af, hvem der er kunder i H2 S.A.

Skatteministeriet anser luxembourgske investeringsforeninger for at være berettiget til overenskomstfordele i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, jf. korrespondance, herunder Skatteministeriets brev af 15. februar 2006 til Luxembourgs skatteministerium (Direction des Contributions Directe). Juridiske personer er alene berettiget til overenskomstfordele, hvis de også skattemæssigt anses for selvstændige juridiske enheder.

EF-Domstolen har i dom af 18. juni 2009, C-303/07, Aberdeen Property Fininvest Alpha OY sidestillet et SICAV med et aktieselskab.

En SICAV er dermed ikke transparent i nogen skattemæssig henseende, og der er ikke hjemmel til at se bort fra en selvstændig juridisk enhed ved vurderingen af, hvem H2 S.A.´s kunder er. 

Under henvisning til SKATs udtalelse til Landsskatteretten gøres det i øvrigt gældende, at Skatterådet i sin afgørelse har taget stilling til spørgsmålet om kvalifikationen af H15 SICAV som en del af sagen, og at H15 SICAV under alle omstændigheder udgør et selvstændigt skattesubjekt. Sagen ses derfor heller ikke at burde hjemvises til Skatterådet til fornyet vurdering af, om H15 SICAV er et selvstændigt skattesubjekt. 

Spørgsmålet om kvalifikationen af H15 SICAV er drøftet, både telefonisk og skriftligt, med SKAT i forbindelse med SKATs forberedelse af sagen for Skatterådet.

Revisor R1 har som repræsentant for selskabet den 1. februar 2011 telefonisk drøftet spørgsmålet om kvalifikationen af H15 SICAV med SKAT, hvorefter Revisor R1 fremsendte e-mail af 1. februar 2011 til en navngiven sagsbehandler i SKAT, som havde følgende indhold: 

"Hej ...

Som aftalt fremsendes 3 filer:

1. Artiklen fra SR-SKAT. Se side 3

2. Korrespondance mellem ... og Luxembourgs skatteministerium

3. Bindende svar om SICAV fra 1999. Ligningsrådet afviste at svare, men se den vejledende udtalelse side 9, hvor Ligningsrådet anfører, at SICAV kan sidestilles med en akkumulerende investeringsforening, der jo anses som en selvstændig juridisk enhed.

Ring endelig, hvis du har spørgsmål eller kommentarer. ..."

Der er desuden argumenteret for, hvorfor H15 SICAV skal anses som en selvstændig juridisk enhed i repræsentants kommentarer af 15. marts 2011, side 2 til SKATs udkast til sagsfremstilling af 1. marts 2011, jf. citat fra kommentarerne i repræsentants indlæg til Landsskatteretten af 26. september 2013.

Der bør heller ikke rejses tvivl om, at H15 SICAV er et selvstændigt skattesubjekt, jf. det foran anførte. Der er her foretaget en gennemgang af vedtægterne med beskrivelse i forhold til de kriterier, som SKAT lægger vægt på ved vurderingen af dette spørgsmål, jf. også dokumenterne nævnt i e-mailen til SKAT af 1. februar 2011. I korrespondancen med Luxembourgs skatteministerium henviser Skatteministeriet også til en e-mail af 14. april 2005 fra SKAT, hvoraf det fremgår, at korrespondancen omhandler luxembourgske SICAVs. Det følger heraf, at en SICAV skal anses for en selvstændig juridisk enhed i skattemæssig henseende, idet skattemæssigt transparente enheder ikke er berettiget til overenskomstfordele i henhold til de af Danmark indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomster.

Det anses også at være forudsat, at en SICAV er en selvstændig juridisk enhed dels i bemærkninger til lov nr. 557 af 18. juni 2012 (L 137 2011/12 fremsat 29.3.2012), der bl.a. indførte "SIKAVer" i Danmark efter luxembourgsk model for SICAVs, dels i en rapport udgivet i maj 2011 af et forud for lovforslaget nedsat arbejdsudvalg, jf. nærmere repræsentants indlæg til Landsskatteretten af 26. september 2013. De i rapporten nævnte "investeringsselskaber" er dem, som i lov nr. 557 af 18. juni 2012 er benævnt "SIKAV"er, og det er forudsat, at sådanne anses for selvstændige retssubjekter og selvstændige skattesubjekter, jf. rapportens kapitel 9.5.

Der foreligger ikke megen offentliggjort praksis vedrørende kvalifikation af SICAVer, men i de afgørelser, man er bekendt med, er SICAVs altid blevet anset som selvstændige skattesubjekter, jf. herved repræsentants indlæg til Landsskatteretten af 26. september 2013.

Desuden er H15 SICAV selskabsretligt en "société anonyme", og en société anonyme, der typisk forkortes som "S.A.", sidestilles normalt med et dansk aktieselskab, jf. SKM2007.844.SR, der vedrører den danske skattemæssige kvalifikation af et Luxembourg SICAF SIF.

H2 S.A. og H15 SICAV er uafhængige parter
Såvel i dansk som i luxembourgsk lovgivning om investeringsforeninger er der bestemmelser, der kræver og skal sikre, at en investeringsforening og dennes administrationsselskab er helt uafhængige af hinanden.

Reglerne i Danmark og i Luxembourg om investeringsforeninger og de selskaber, der administrerer dem, er begge baserede på EU's direktiver om investeringsforeninger (direktiv 85/611, direktiv 2001/107 og direktiv 2001/108).

Administrationsselskaber i Danmark og Luxembourg er undergivet de samme EU-reguleringer, der skal sikre, at der ikke opstår interessekonflikter mellem administrationsselskabet og de investeringsforeninger, som det administrerer.

I henhold til direktiv 2001/107, art. 5f, skal medlemsstaterne sørge for, at administrationsselskaber er struktureret og organiseret med henblik på at minimere risikoen for, at investeringsinstitutternes eller kundernes interesser skades på grund af interessekonflikter mellem selskabet og dets kunder, mellem kunder, mellem en af dets kunder og et investeringsinstitut eller mellem investeringsinstitutter. I henhold til direktivets art. 5h, skal en medlemsstat desuden fastlægge regler for god forretningsskik, som administrationsselskaber, der er godkendt i denne medlemsstat, til enhver tid skal overholde, jf. nærmere klagen til Landsskatteretten side 7.

H2 S.A. har ikke mere indflydelse på H15 SICAV, end tilsvarende danske enheder har på hinanden. 

Der er således ikke hjemmel til, at der kan bortses fra SICAV´s eksistens ved vurderingen af, hvem H2 S.A.´s kunder er, og SICAV må vurderes som en selvstændig juridisk enhed i enhver skattemæssig henseende, herunder ved vurderingen af, hvem H2 S.A.´s kunder er.

Forholdet imellem H2 S.A. og H15 SICAV
Der er indgået en administrationsaftale (Collective Portfolio Management Agreement) imellem H15 SICAV og H2 S.A., hvorefter H2 S.A. skal udføre en række funktioner for H15 SICAV. Det er i administrationsaftalen anført, at H2 S.A. skal udføre tre funktioner for SICAV:

1. Portfolio Management of the SICAV's Sub-funds
2. Fund Administration of the SICAV
3. Commercialisation of the SICAV's shares

Det er herefter nærmere præciseret, hvad der ligger i "Commercialisation of the SICAV's shares", jf. aftalens pkt. 4.1. Det fremgår, at H2 S.A. (benævnt ManCo) har fuldmagt til at forhandle og indgå aftaler med distributører på vegne af H15 SICAV. 

Det følger af almindelige aftaleretlige regler, at når H2 S.A. indgår aftaler med tredjemand som fuldmægtig for H15 SICAV, er aftaleparten H15 SICAV. H15 SICAV bliver umiddelbart berettiget og forpligtet i forhold til tredjemand. H2 S.A. er derimod ikke selv forpligtet og berettiget i forhold til aftaler med tredjemand. Hvis en fuldmagtsgiver bliver bundet over for tredjemand ved fuldmægtigens aftale, er fuldmægtigen ikke forpligtet over for tredjemand, medmindre der foreligger en særlig aftale herom (se fx Dansk Privatret, 16. udgave, kapitel 7, pkt. 3.6, side 180-181). H2 S.A.'s kunde er dermed ikke H15 SICAV's aftalepartnere, men alene H15 SICAV.

Der er ikke i administrationsaftalen særskilte bestemmelser om, at H15 SICAV's kunder "tilhører" H2 S.A., eller om kompensation ved ophør af administrationsaftalen. Det følger heraf, at når H2 S.A. indgår aftaler i H15 SICAV's navn og på vegne af H15 SICAV, tilhører de pågældende kunder H15 SICAV, og H2 S.A. har ikke nogen rettigheder over kunderne.

Skatteministeriet citerer på side 21 i sagsfremstillingen fra årsrapporten for 2008 for H2 S.A., hvor det er anført "H2 S.A. vil tilbyde ydelser til kunder i 16 lande via H15 SICAV. Ydelserne kan tilbydes "folk med relativt beskedne pengebeløb", som dermed kan anses at være de reelle kunder." I samme citerede afsnit er det anført:"the Company was able to re-launch its offering of Strategic Asset Allocation products in all 16 countries where H15 SICAV is authorised for public marketing." Det fremgår således direkte af teksten, at det er H15 SICAV, der er autoriseret til at blive markedsført i de 16 lande.

H2 S.A. modtager ingen indtægter fra kunderne i H15 SICAV. Hovedparten af indtægterne stammer fra H15 SICAV, der er hjemmehørende i Luxembourg. H2 S.A.'s indtægter er således for størstedelens vedkommende lokale. H2 S.A. har ingen rettigheder eller forpligtelser over for kunderne i H15 SICAV, ligesom kunderne i H15 SICAV ikke har nogen rettigheder eller forpligtelser over for H2 S.A.

H2 S.A. ejes af H1 Holding A/S, og H15 SICAV ejes af investorerne i H15 SICAV, således at de to selskaber på ingen måde er koncernforbundne. Bestyrelsen i H15 SICAV kan opsige aftalen med H2 S.A. Bestyrelsen i H15 SICAV vælges på generalforsamlingen i H15 SICAV, hvor alle investorerne har ret til fremmøde. De to selskaber er derfor uafhængige, og de markedsføringsbestræbelser, som H2 S.A. udfører med henblik på salg af H15 SICAV, følger af den administrationsaftale, der er indgået imellem de to selskaber.

Selskabsskattelovens 32, stk. 2
I bemærkninger til selskabsskattelovens § 32, stk. 2, som Skatteministeriet henviser til, er anført følgende (lovforslag L 99, 2001/02, 2. samling, bemærkninger til § 11, nr. 16): "Ved vurderingen af om datterselskabet opfylder betingelserne skal der ses på de reelle kundeforhold, f.eks. skal der ses i gennem back-to-back arrangementer i forbindelse med vurderingen af om samhandlen er med uafhængige parter."

Det er ikke yderligere uddybet, hvad der skal forstås ved ordet "reelle". Back-to-back-arrangementer nævnes oftest i forbindelse med låneforhold, hvor et back-to-back-lån indebærer, at eksempelvis et moderselskab aftaler med tredjemand, at denne skal yde datterselskabet et lån mod, at moderselskabet yder et lån til tredjemand, eller hvor moderselskabets bank yder et lån til datterselskabet samtidig med, at moderselskabet indsætter et tilsvarende beløb i den långivende bank. Et back-to-back-arrangement foreligger derfor i tilfælde, hvor flere transaktioner er indbyrdes afhængige, hvorfor de skattemæssigt eventuelt skal vurderes sammen og ikke hver for sig.

Der er i nærværende tilfælde ikke tale om noget back-to-back-arrangement eller lignende, idet H2 S.A. og H15 SICAV ikke er koncernforbundne eller forbundne på anden vis, og da de ikke gennemfører nogen indbyrdes afhængige transaktioner, ud over hvad der følger af administrationsaftalen, som er indgået mellem de to selskaber på markedsmæssige vilkår. H2 S.A. sælger på markedsmæssige vilkår ydelser til H15 SICAV, der har sine egne kunder.

H2 S.A. har indgået en serviceaftale med F1-Bank, Luxembourg, som også fungerer som depotbank for H15 SICAV. H15 SICAV's kunder registreres i en aktiebog, som F1-Bank fører, og som ikke er offentligt tilgængelig. Næsten alle investorer er registreret ved deres depotbanks navn og ikke den enkelte investors navn, hvilket er almindelig procedure i Luxembourg. Der er intet grundlag for at hævde, at der skulle være tale om et back-to-back-arrangement.

Under henvisning til SKATs udtalelse til Landsskatteretten er det i øvrigt anført, at de elementer i selskabsskattelovens § 32, stk. 2, som åbner mulighed for en skønsmæssig bedømmelse, er de to væsentlighedsbedømmelser 1) om "den væsentligste del" af indkomsten hidrører fra virksomhed med kunder i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende, og 2) om "den væsentligste del" af indkomsten hidrører fra virksomhed med kunder, som ikke er koncernforbundet med datterselskabet. Herudover indgår der også et skønsmæssigt element, når det skal vurderes, om datterselskabets kapitalgrundlag overstiger, "hvad driften af virksomheden tilsiger". I bemærkningerne til loven er der givet retningslinjer herfor som refereret i SKATs udtalelse side 3 og 4.

Hvem der er en virksomheds kunder beror imidlertid ikke på et skøn. Der kan og skal naturligvis ses bort fra back-to-back-arrangementer eller andre proforma-arrangementer. Dette skyldes imidlertid ikke, at der foretages et skøn, men en retlig kvalifikation af et arrangement. Back-to-back eller andre proforma-arrangementer foreligger, når en disposition udadtil fremstår anderledes end dens reelle indhold. Overført til nærværende sag skulle dette indebære, at investorerne i H15 SICAV reelt var investorer i H2 S.A. Dette er i sagens natur ikke tilfældet. Investorerne i H15 SICAV investerer via H15 SICAV i værdipapirer og ikke i et investeringsforvaltningsinstitut. H2 S.A.'s kunde er H15 SICAV og ikke investorerne i H15 SICAV.

EU-retten
Såfremt det ikke kan tiltrædes, at betingelsen i selskabsskattelovens § 32, stk. 2, om, at den "væsentligste del af indkomsten kommer fra virksomhed med kunder i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende", er opfyldt, gøres det i anden række gældende, at betingelsen er i strid med EUF-traktatens bestemmelser om den frie etableringsret (art. 49), den frie bevægelighed for tjenesteydelser (art. 56) og/eller kapitalens frie bevægelighed (art. 63).

Dispensationsadgangen i selskabsskattelovens § 32, stk. 2, blev indført første gang ved lov nr. 313 af den 21. maj 2002. Bestemmelsen omfattede på daværende tidspunkt kun banker og forsikringsselskaber i udlandet. I skatteministerens bemærkninger til bestemmelsen - som skal ses i lyset af, at CFC-reglerne på daværende tidspunkt alene var rettet mod udenlandske datterselskaber m.v. - er om formålet bl.a. anført, jf. lovforslag L 99 af 7. februar 2002 til § 11, nr. 16 (repræsentants understregning): 

"Det foreslås samtidigt, at datterselskaber, som er forsikringsselskaber eller banker, kan opnå en undtagelse fra CFC-reglerne, hvis datterselskabet opfylder visse nærmere betingelser. Datterselskabet skal ved ansøgningen dokumentere, at

• det hovedsageligt driver virksomhed i selskabets hjemland. Private kunder er hjemlands kunder, hvis den pågældende bor i landet, mens virksomheder anses for at være hjemlandskunder, hvis kundeforholdet vedrører virksomhed udført i det pågældende land. Kravet vil som hovedregel være opfyldt, hvis datterselskabets indtægter fra virksomhed på det hjemlige marked er mindst dobbelt så stort som virksomhed med udenlandske kunder.

...

... Et selskab, som opfylder betingelserne, må siges at drive almindelig forsikrings- eller bankvirksomhed uden væsentlig grænseoverskridende aktivitet, og er ikke placeret i det pågældende land med henblik på at opnå skattemæssige fordele i forhold til Danmark eller andre lande. Selskabet bør derfor ikke være omfattet af CFC-reglerne. Tilladelsen gives af Ligningsrådet, som fastsætter vilkår for tilladelsen, som maksimalt kan være 10 år pr. tilladelse. Tilladelsen gives under forudsætning af, at der ikke sker væsentlige ændringer i datterselskabet, som har betydning for tilladelsen.
Ligningsrådet kan eksempelvis fastsætte vilkår om, at det danske moderselskab årligt skal indsende materiale, som viser status i datterselskabet vedrørende aktiviteter med ikke-hjemlige kunder og kapitalstyrke."

Ved lov nr. 540 af 6. juni 2007 blev de danske CFC-regler ændret. Dette skete på baggrund af EU-domstolens dom fra 2006, Cadbury Schweppes, sag C-196/04, hvorefter de dagældende engelske regler om CFC-beskatning var i strid med etableringsfriheden, jf. nærmere repræsentants indlæg til Landsskatteretten af 18. januar 2013.

I indlægget af 18. januar 2013 er citat fra bemærkningerne til lovforslag L 213 af 18. april 2007. Herunder fremgår bl.a. om baggrunden for ændringen, at Cadbury Schweppes dommen betyder, at det ikke er muligt at opretholde de gældende CFC-regler inden for EU/EØS, medmindre der er tale om kunstige arrangementer, og at det findes nødvendigt at opretholde og justere CFC-reglerne, så de fortsat kan håndhæves i overensstemmelse med EU-retten, jf. Almindelige bemærkninger, punkt 1.2. Der foreslås forskellige reaktioner på dommen for hhv. selskaber og fysiske personer, herunder fjernes forskelsbehandlingen for datterselskaber ejet af danske selskaber, jf. Almindelige bemærkninger, punkt 2.2. I tilknytning til præmisserne 44-45 i dommen hedder det om forholdet til EU-retten, jf. Almindelige bemærkninger, punkt 9 (repræsentants understregning): 

"Denne forskelsbehandling finder domstolen kun kan retfærdig gøres, såfremt der er tale om at imødegå kunstige arrangementer, der har til formål at undgå den normalt skyldige nationale skat. Sådanne skattemæssige foranstaltninger skal undgås, når den skattepligtige kan vise, at der er tale om en reel etablering i udlandet, og der udøves ægte økonomisk virksomhed.

For at efterleve dommen fjernes den eksisterende forskelsbehandling af datterselskaber ejet af danske selskaber. Fremover vil alle datterselskaber - hvad enten de er hjemmehørende i Danmark eller i udlandet - blive undergivet CFC-beskatning, hvis objektive kriterier for ejerskab og optjening af finansiel indkomst er opfyldt. 

For selskaber ejet af personer hjemmehørende i Danmark bibeholdes forskelsbehandlingen, men lovgivningen ændres, således at CFC-beskatning af selskaber hjemmehørende inden for EU/EØS alene finder sted inden for de rammer for forskelsbehandling, der udstikkes at EU-domstolen. Det vil sige, at CFC-beskatning alene finder sted, hvis der ikke er tale om "ægte økonomisk virksomhed" som angivet i dommen, jf. nærmere herom under bemærkningerne til ændringerne af ligningslovens § 16 H, jf. forslagets § 8, nr. 3. Definitionen af "ægte økonomisk virksomhed" er ikke klar, så for at undgå en uklar retstilstand i de situationer, hvor der er størst behov, fjernes forskelsbehandlingen for datterselskaber ejet af danske selskaber. Store virksomheder vil som regel ikke være kontrolleret af enkeltpersoner."

I skatteministerens oprindelige høringsudkast til lovforslag af 1. februar 2007 var dispensationsbestemmelsen for bank- og forsikringsdatterselskaber mv. udeladt med følgende begrundelse (repræsentants understregning): "Det foreslås desuden, at den nuværende dispensationsmulighed for forsikringsselskaber, realkreditinstitutter og banker ophæves. Ophævelsen af denne mulighed skal ses i sammenhæng med nedsættelsen af selskabsskattesatsen, hvorfor der ikke længere ses at være behov for dispensationsmuligheden. Hermed sikres også mod en form for særbehandling, der kunne være i strid med EU-reglerne.", jf. skatteministerens bemærkninger til § 1, nr. 24 (høringsudkastet er optrykt i Folketingets Skatteudvalg, Almindelig del, 2006-2007, bilag 87). I det politiske forløb frem til fremsættelsen af lovforslaget blev det imidlertid besluttet at videreføre dispensationsmuligheden, uden at der er angivet nogen særskilt begrundelse. Under lovforslagets behandling blev dispensationsmuligheden udvidet til også at omfatte danske datterselskaber.

Ved lov nr. 98 af 10. februar 2009 blev dispensationsbestemmelsen udvidet til også at omfatte fondsmægler-, og investeringsforvaltningsinstitutter. Som begrundelse for denne udvidelse har skatteministeren anført følgende i bemærkningerne til lovforslag nr. 23 af 8. oktober 2008, punkt 3.2.2: 

"Baggrunden for dispensationsadgangen er, at CFC-reglerne ikke tilsigter at hindre banker, forsikringsselskaber og realkreditinstitutter i at etablere et datterselskab og udøve reel bankforsikrings- eller realkreditvirksomhed med etableringslandets kunder.

Bestemmelsen omfatter efter sin ordlyd alene forsikrings-, realkredit- eller bankvirksomheder. Fondsmæglervirksomheder og investeringsforvaltningsselskaber har netop ikke tilladelse til at drive pengeinstitut- eller realkreditinstitutvirksomhed.

Der ses ikke at være særlige grunde til, at fondsmæglervirksomheder og investeringsforvaltningsselskaber ikke skulle have samme muligheder for dispensation som forsikrings-, realkredit- eller bankvirksomheder. Det foreslås derfor, at selskaber med tilladelse som fondsmæglerselskaber eller investeringsforvaltningsselskab, og som er underlagt offentligt tilsyn, også omfattes at dispensationsadgangen i selskabsskattelovens § 32, stk. 2."

Gennemgangen af forarbejderne til dispensationsbestemmelsen viser, at betingelsen om kunder i samme land ved bestemmelsens indførelse i 2002 havde til hensigt at forhindre, at et udenlandsk datterselskab, som opnår dispensation fra den danske CFC-beskatning, har en væsentlig grænseoverskridende aktivitet. Den eneste begrundelse for at opstille en sådan betingelse om kunder i samme land, som er angivet i forarbejderne, er hensynet til at undgå misbrug m.v., jf. herved at det i bemærkningerne til lovforslag L 99 af 7. februar 2002 til § 11, nr. 16, anføres: "Et selskab, som opfylder betingelserne, må siges at drive almindelig forsikrings- eller bankvirksomhed uden væsentlig grænseoverskridende aktivitet, og er ikke placeret i det pågældende land med henblik på at opnå skattemæssige fordele i forhold til Danmark eller andre lande. Selskabet bør derfor ikke være omfattet af CFC-reglerne." Denne begrundelse blev givet på et tidspunkt, der ligger før Cadbury Schweppes-dommen i 2006, hvor der opstilles snævre grænser for, i hvilket omfang misbrugshensyn kan begrunde en restriktion.

I høringsudkastet fra 1. februar 2007 angav Skatteministeriet, at særbehandlingen kunne være i strid med EU-reglerne, og høringsudkastet indeholdt ikke nogen dispensationsbestemmelse. Af politiske årsager, men uden nogen begrundelse i forhold til EU-retten eller i forhold til udtalelsen i høringsudkastet, valgte skatteministeren i det endelige lovforslag L 213 fra 2007 alligevel at videreføre dispensationsbestemmelsen. Efterfølgende i 2009 blev dispensationsbestemmelsen udvidet til også at omfatte bl.a. fondsmægler- og investeringsforvaltningsinstitutter, men det grundlæggende formål bag bestemmelsen er uændret.

De enkelte EU-medlemsstater skal - også på indkomstbeskatningens område - overholde EUF-traktatens grundlæggende bestemmelser om fri bevægelighed. Bestemmelserne om fri bevægelighed og det heri indeholdte restriktionsforbud i EUF-traktatens art. 49, art. 56 og/eller art. 63 har direkte virkning. Bestemmelserne har følgende formulering efter ændringen ved Lissabon-traktaten:

Art. 49 EUF (tidligere art. 43 EF)
Etableringsfrihed og forbud mod restriktioner
"Inden for rammerne af nedennævnte bestemmelser er der forbud mod restriktioner, som hindrer statsborgere i en medlemsstat i frit at etablere sig på en anden medlemsstats område. Dette forbud omfatter også hindringer for, at statsborgere i en medlemsstat, bosat på en medlemsstats område, opretter agenturer, filialer eller datterselskaber.

Med forbehold af bestemmelserne i kapitlet vedrørende kapitalen indebærer etableringsfriheden adgang til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed samt til at oprette og lede virksomheder, herunder navnlig selskaber i den i artikel 54 anførte betydning, på de vilkår, som i etableringslandets lovgivning er fastsat for landets egne statsborgere."

Art. 56 EUF (tidligere art. 49 EF)
Fri udveksling af tjenesteydelser og forbud mod restriktioner
"Inden for rammerne af nedennævnte bestemmelser er der forbud mod restriktioner, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser inden for Unionen, for så vidt angår statsborgere i medlemsstaterne, der er bosat i en anden medlemsstat end modtageren af den pågældende ydelse.

Europa-Parlamentet og Rådet kan efter den almindelige lovgivningsprocedure udstrække anvendelsen af bestemmelserne i dette kapitel til tjenesteydere, der er statsborgere i et tredjeland og bosat inden for Unionen."

Art. 63 EUF (tidligere art. 56 EF)
Frie kapitalbevægelser og forbud mod restriktioner
"1.  Inden for rammerne af bestemmelserne i dette kapitel er alle restriktioner for kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande forbudt.

2.  Inden for rammerne af bestemmelserne i dette kapitel er alle restriktioner for betalinger mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande forbudt."

EU-domstolen har fortolket bestemmelserne om etableringsfriheden, om fri udveksling af tjenesteydelser og om frie kapitalbevægelser, således at disse medfører et forbud mod at opstille restriktioner. En forskelsbehandling af sammenlignelige situationer er som udgangspunkt i strid med EUF-traktaten. En sådan restriktion kan kun accepteres, såfremt denne kan retfærdiggøres af tvingende almene hensyn, og dette kan ske i overensstemmelse med det EU-retlige proportionalitetsprincip.

Den omstændighed, at CFC-reglerne overordnet set ikke gør forskel på danske og udenlandske datterselskaber efter lovændringen i 2007, medfører ikke i sig selv, at de særlige regler, der gælder for finansielle virksomheder, jf. selskabsskattelovens § 32, stk. 2, er i overensstemmelse med EUF-traktaten. Når danske moderselskaber i visse situationer kan opnå dispensation, jf. selskabsskattelovens § 32, for danske og udenlandske datterselskaber, er det i strid med restriktionsforbuddet i EUF-traktaten, når en fordel i form af dispensationen er betinget af, at datterselskabet ikke driver grænseoverskridende erhvervsmæssig aktivitet. Hovedformålet bag reglerne om fri bevægelighed i EUF-traktaten er netop at sikre, at der ikke må opstilles restriktioner for at foretage grænseoverskridende etablering eller for at udveksle tjenesteydelser og kapital mellem EU-medlemsstaterne.

Reglerne om fri bevægelighed omfatter et forbud mod at opstille restriktioner mod at etablere sig i en anden EU-medlemsstat frem for i hjemlandet. Det følger også af EU-domstolens praksis, at en skattemæssig ulempe ved at etablere sig i en EU-medlemsstat frem for en anden EU-medlemsstat udgør en restriktion for den frie bevægelighed. I Cadbury Schweppes-dommen fra 2006 om de engelske CFC-regler, sag C-196/04, sammenlignede EU-domstolen ved vurderingen af, om der forelå en forskelsbehandling, som udgjorde en restriktion, ikke blot etableringen af et datterselskab i Irland med en etablering af et datterselskab i England, men også med en etablering af et datterselskab i en anden EU-medlemsstat, jf. præmis 44-46. I EU-domstolens dom af den 18. december 2007 (A), sag C-101/05, præmis 41-42 vedrørende kapitalens frie bevægelighed, sammenlignede EU-domstolen tilsvarende både udbytteudlodning fra et selskab i et tredjeland med udlodninger fra et selskab i en anden EU-medlemsstat og udlodninger fra et selskab i aktionærens domicilland (Sverige).

Betingelsen i selskabsskattelovens § 32, stk. 2, udgør for det første en restriktion for etableringsfriheden og/eller kapitalens frie bevægelighed i EUF-traktatens artikel 49 og 63, idet et moderselskab, som ønsker at opnå dispensation for CFC-beskatning af et datterselskab, forhindres i at etablere datterselskabet i den medlemsstat, som moderselskabet finder mest hensigtsmæssigt, og som ikke nødvendigvis er den medlemsstat, hvori datterselskabets kunder er hjemmehørende.

Konkret fører betingelsen til, at et dansk moderselskab for at opnå dispensation reelt er tvunget til at etablere datterselskaber i alle de EU-lande, hvor der er kunder, hvilket er administrativt byrdefuldt og forretningsmæssigt uhensigtsmæssigt. Såfremt kunderne primært er hjemmehørende i en anden EU-medlemsstat, fx i Polen, vil betingelsen kun være opfyldt, såfremt der etableres et datterselskab i Polen.

Dansk CFC-beskatning kan også føre til en forøget dansk skat, såfremt datterselskabet i udlandet betaler en skat, der er mindre end den danske skat. I relation til eksemplet med et datterselskab i Polen pålægges indkomsten fra det udenlandske datterselskab reelt en dansk beskatning på forskellen mellem den danske selskabsskattesats (25 %) og den polske selskabsskattesats (19 %), i alt 6 %, idet der herved er taget højde for den danske creditlempelse.

Betingelsen i selskabsskattelovens § 32, stk. 2, udgør for det andet en restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser i strid med EUF-traktatens artikel 56, idet datterselskabet, såfremt moderselskabet ønsker at opnå dispensation for CFC-beskatning af datterselskabet, er forhindret i at udbyde sine finansielle tjenesteydelser til kunder uden for datterselskabets etableringsland. Det vil kunne medføre en øget administrativ belastning og øgede omkostninger samt en højere skat, såfremt et luxembourgsk datterselskab får kunder fra andre EU-medlemsstater og dermed ikke længere kan opfylde betingelsen for dispensation fra CFC-beskatningen.

EU-domstolen har bl.a. i sag C-384/93, Alpine lnvestments BV, gjort det klart, at forbuddet mod restriktioner for den frie udveksling af tjenesteydelser i EUF-traktatens artikel 56 (artikel 59 i den dagældende E0F-traktat) skal fortolkes meget bredt, og at forbuddet mod restriktive nationale bestemmelser også omfatter restriktioner, som opstilles af den stat, hvori tjenesteyderen er etableret, jf. nærmere citat af dommens præmis 30 i repræsentants indlæg til Landsskatteretten af 26. september 2013. 

De ydelser, som H2 S.A. sælger, vil i overvejende grad være tjenesteydelser omfattet af EUF-traktatens artikel 56 om fri udveksling af tjenesteydelser, men også artikel 63 om frie kapitalbevægelser indeholder et forbud mod restriktioner, således at der som udgangspunkt er tale om en hindring i strid med restriktionsforbuddet i disse artikler. Såfremt et eller flere af H2 S.A.'s repræsentationskontorer i andre EU-medlemsstater eller EØS-stater kan anses som en etablering, vil restriktionen være i strid med det restriktionsforbud, der er indeholdt i EUF-traktatens artikel 49 om etableringsfriheden.

Hindringen for den frie bevægelighed kan ikke retfærdiggøres på en måde, som opfylder det EU-retlige proportionalitetsprincip. Det følger af EU-domstolens praksis, at en hindring (restriktion) for den frie bevægelighed kun kan være lovlig, såfremt en medlemsstat kan påvise tvingende almene hensyn, der kan begrunde hindringen, og hindringen er i overensstemmelse med det EU-retlige proportionalitetsprincip. 

Betingelsen om kunder i samme land havde ved indførelsen af dispensationsbestemmelsen i 2002 til hensigt at forhindre, at et udenlandsk datterselskab, som opnår dispensation fra den danske CFC-beskatning, har en væsentlig grænseoverskridende aktivitet, jf. forarbejderne til bestemmelsen. Den eneste begrundelse for at opstille en sådan betingelse er hensynet til at undgå misbrug m.v., jf. bemærkningerne til lovforslag L 99 af 7. februar 2002 til § 11, nr. 16, og begrundelsen fra forarbejder i 2002 blev givet på et tidspunkt, der ligger før EU-domstolens afsigelse af Cadbury Schweppes-dommen fra 2006.

Det fremgår af Cadbury Schweppes-dommen, sag C-196/04, at den omstændighed, at der foreligger en fordel på grund af en lav beskatning af et datterselskab, der er etableret i en anden medlemsstat end den, hvor moderselskabet er etableret, ikke i sig selv tillader sidstnævnte medlemsstat at opveje denne fordel ved hjælp af en mindre fordelagtig skattebehandling af moderselskabet (præmis 49). En national foranstaltning, der begrænser etableringsfriheden, kan derimod være begrundet, når den specifikt sigter på rent kunstige arrangementer, hvis formål er at omgå den pågældende medlemsstats lovgivning (præmis 51).  Der er angående vurderingen af, om CFC-reglerne opfyldte kravet om proportionalitet, henvist til EU-domstolens udtalelse i præmisserne 63-70. 

H2 S.A. har i de relevante år fra og med 2008 været reelt etableret i Luxembourg med lokaler, fuldtidsansatte medarbejdere (41 medarbejdere i 2008 og 34 medarbejdere i 2009), udstyr osv. H2 S.A. udfører samme funktion i Luxembourg, som H7 A/S udfører i Danmark, og selskabet har herudover ansvar for koncernens internationale distribution og udfører i mindre omfang kapitalforvaltning og rådgivning for pengeinstitutter og institutionelle investorer. Ud over det europæiske hovedsæde i Luxembourg har H2 S.A. lokale repræsentationskontorer i Y1, Y2, Y3, Y4 og Y5. I den påklagede afgørelse er det heller ikke gjort gældende, at etableringen at H2 S.A. skulle være udtryk for et kunstigt arrangement.

Det gøres samlet gældende, at de restriktioner (hindringer) for den frie bevægelighed, betingelsen om kunder i sammen land udgør, ikke kan retfærdiggøres på en måde, som er i overensstemmelse med det EU-retlige proportionalitetsprincip.

Under henvisning til SKATs udtalelse til Landsskatteretten er det i øvrigt bl.a. anført, at betingelsen om kunder i samme land i dispensationsbestemmelsen i selskabsskattelovens § 32, stk. 2, ikke kan retfærdiggøres ved, at CFC-beskatningen i 2007 er udvidet til at gælde for såvel danske som udenlandske datterselskaber, jf. nærmere repræsentants indlæg til Landsskatteretten af 26. september 2013.

Det forhold, at der konkret i dispensationsbestemmelsen gives mulighed for, at op til 1/3 af datterselskabets indtægter kan stamme fra grænseoverskridende kundeforhold, kan i den forbindelse ikke tillægges nogen betydning. Den danske dispensationsbestemmelse medfører fortsat en restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser, og der savnes således en konkret begrundelse for, hvorfor et datterselskab kun i et vist omfang skal have lov til at udbyde sine finansielle tjenesteydelser til kunder uden for det land, i hvilket datterselskabet er hjemmehørende, herunder i forhold til det EU-retlige proportionalitetsprincip.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
Klagen angår afslag på dispensation for CFC-beskatning efter selskabsskattelovens § 32, stk. 1, jf. bestemmelsens stk. 2, for datterselskabet H2 S.A., Luxembourg fra og med indkomståret 2008.

Det følger af selskabsskattelovens § 32, stk. 2, at Skatterådet kan tillade, at et datterselskab ikke skal være omfattet af bestemmelsens stk. 1, hvis følgende betingelser er opfyldt, jf. bestemmelsens 2. og 3. pkt.: 

1. Datterselskabet skal have koncession til at udøve forsikrings-, realkredit-, fondsmægler-, investeringsforvaltnings- eller bankvirksomhed og underlagt offentligt tilsyn.
2. Den væsentligste del af indkomsten kommer fra virksomhed med kunder i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende.
3. Den væsentligste del af indkomsten kommer fra virksomhed med kunder, som ikke er koncernforbundne med datterselskabet, jf. ligningslovens § 2, stk. 2.
4. Datterselskabets kapitalgrundlag overstiger ikke, hvad driften af forsikrings-, realkredit-, fondsmægler-, investeringsforvaltnings- eller bankvirksomheden tilsiger.
5. Datterselskabet er dansk, eller beskatningen af udbyttet fra datterselskabet til moderselskabet vil skulle frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF (nu direktiv 2011/96/EU) eller efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende.

Ved sagens afgørelse lægges det til grund, at afslaget på dispensation alene er begrundet i, at betingelse nr. 2, ikke er anset for opfyldt. Der ses således ikke mellem sagens parter at være uenighed i relation til de øvrige betingelser.

Ved afslaget er det ikke anset at være investeringsforeningen H15 SICAV, Luxembourg, men de bagvedliggende investorer i investeringsforeningen, som udgjorde H2 S.A.´s reelle kunder.

Selskabsskattelovens § 32, stk. 2, blev oprindeligt indsat ved lov nr. 313 af 21. maj 2002, hvor bestemmelsen omfattede forsikrings- og bankvirksomhed, men anvendelsesområdet er senere udvidet, herunder med investeringsforvaltningsvirksomhed ved lov nr. 98 af 10. februar 2009 fra og med indkomståret 2008.

I forarbejderne til bestemmelsen - som oprindeligt indsat ved lov nr. 313 af 21. maj 2002 (lovforslag L 99/fremsat 7. februar 2002 - til § 11, nr. 16) hedder det bl.a.: "Ved vurderingen af om datterselskabet opfylder betingelserne skal der ses på de reelle kundeforhold, f.eks. skal der ses i gennem back-to-back arrangementer i forbindelse med vurderingen af om samhandlen er med uafhængige parter." 

H2 S.A., som blev stiftet i 2001 og er ejet af H1 Holding A/S (99 %) og H9 A/S (1 %), har hovedsæde i Luxembourg (med lokale repræsentationskontorer i Y1, Y2, Y3, Y4 og Y5). Selskabet er godkendt af det luxembourgske finanstilsyn som investeringsforvaltningsselskab og står for administrationen af H15 SICAV. Herudover har selskabet ansvaret for koncernens internationale distribution og udfører i mindre omfang kapitalforvaltning og rådgivning for pengeinstitutter og institutionelle investorer. H15 SICAV er en luxembourgsk investeringsforening med 14 afdelinger (subfunds), som blev stiftet i Luxembourg i 2001 på initiativ af H1 Holding A/S, og som er ejet af dets investorer.

Ifølge anmodningen om CFC-beskatning var kunderne i H2 S.A. - udover H15 SICAV, Luxembourg - følgende:

• H17, Danmark
• H18, Danmark
• H19, Danmark (opsagt 31.12.2010)
• H20 P/F i Y6
• H21, Danmark 

Indtjeningen fra kunder hjemmehørende i Luxembourg i 2008 og 2009 er oplyst at udgøre hhv. 97,5 % og 97,2 % af en oplyst samlet indtjening på hhv. 25.161.685 EUR. og 21.593.110 EUR. Repræsentationskontorerne i Y1, Y2, Y3, Y4 og Y5 - som henvender sig til lokale kunder - har ifølge det oplyste endnu ikke genereret omsætning for H2 S.A.

Der er den 31. marts 2006 indgået en administrationsaftale mellem H15 SICAV og H2 S.A. (Collective Portfolio Management Agreement), hvorefter H2 S.A. skal udføre en række funktioner for H15 SICAV. Aftalen er indgået på ubestemt tid og kan opsiges med 12 måneders varsel af begge parter. Opgaverne er ifølge aftalens pkt. 1.2.: "Portfolio Management of the SICAVs Sub-funds - Fund Administration of the SICAV - Commercialisation of the SICAV´s shares", jf. nærmere herom aftalens pkt. 2-4, herunder angående "Commercialisation of the SICAV´s shares", aftalens pkt. 4.1, hvorefter H2 S.A. har fuldmagt til at forhandle og indgå aftaler med distributører på vegne af H15 SICAV. 

H2 S.A. - som ifølge administrationsaftalen er berettiget til at uddelegere funktioner for egen regning og risiko - har indgået en serviceagentaftale med F1-Bank, Luxembourg, pr. 3. april 2006 med henblik på varetagelse af administrationsopgaver for H15 SICAV, som kan opsiges med 3 måneders varsel.

Tilladelse til dispensation efter selskabsskattelovens § 32, stk. 2, forudsætter, at betingelserne i bestemmelsens 2. og 3. pkt. er opfyldt (betingelserne 1-5 foran). Ved vurderingen heraf må det på baggrund af forarbejderne til bestemmelsen lægges til grund, at bestemmelsen kun sigter på dispensation i tilfælde, hvor den heraf omhandlede virksomhed drives uden væsentlig grænseoverskridende aktivitet mellem uafhængige parter, hvor der ses på de reelle kundeforhold.  

I dispensationsbestemmelsen er knyttet krav til virksomhedens kunder i relation til den væsentligste del af indkomsten, som dels skal komme fra virksomhed med kunder i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende (betingelse 2 foran), og dels skal komme fra virksomhed med kunder, som datterselskabet ikke er koncernforbundet med efter ligningslovens § 2, stk. 2 (betingelse 3 foran). Ved bestemmende indflydelse efter ligningslovens § 2, stk. 2, forstås ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder¸ således at der direkte eller indirekte ejes mere end 50 % af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 % af stemmerne, hvor der ved bedømmelsen heraf medregnes aktier og stemmerettigheder, som indehaves af koncernforbundne selskaber.

Det må i relation til afslaget på dispensation lægges til grund, at det forhold, at det ikke er H15 SICAV, men de bagvedliggende investorer, som er anset som de reelle kunder, ikke er begrundet i, at H15 SICAV er anset at være skattemæssig transparent. Der er heller ikke fra SKATs side fremkommet oplysninger, som underbygger, at H15 SICAV skulle være skattemæssig transparent.

Hertil kommer, at der ikke ud fra sagens oplysninger er grundlag for at antage, at H2 S.A. og H15 SICAV er koncernforbundne i relation til ligningslovens § 2, stk. 2. Det ses således heller ikke at være gjort gældende, at betingelse nr. 3 ikke er opfyldt.   

Det er den væsentligste del af indtjeningen i investeringsforvaltningsselskabet H2 S.A., som hidrører fra H15 SICAV, Luxembourg.

Den indflydelse, som H2 S.A. har på H15 SICAV i kraft af indholdet af administrationsaftalen indgået mellem disse, ses ikke i sig selv at kunne begrunde, at indkomsten fra H15 SICAV ved vurderingen af, om betingelsen i nr. 2 kan anses for opfyldt, reelt må anses at komme fra H15 SICAVs investorer. Dette ses på det foreliggende heller ikke at kunne begrundes i sagens oplysninger i øvrigt, herunder oplysningerne i regnskabet for 2008.

Det kan derfor tiltrædes, at betingelsen i selskabsskattelovens § 32, stk. 2, om, at den væsentligste del af indkomsten kommer fra virksomhed med kunder i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende, er opfyldt, således at der - da uenigheden alene anses at angå denne betingelse - ikke findes grundlag for at opretholde afslaget.

Sagen overgår derfor til fornyet behandling ved Skatterådet, idet bemærkes, at der ikke fra rettens side er taget stilling til eventuel fastsættelse af vilkår.