Spørgsmål

Vil en aktie i B være underlagt beskatning efter realisationsprincippet, jf. aktieavancebeskatningsloven § 23 for personer og selskaber mv. som er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark?

Svar

Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Investeringsselskabet B er stiftet i begyndelsen af 2008 på initiativ af selskabet A, som er en del af C stiftet i 2001.

B nystiftes med det formål at udbyde investering i fast ejendom i det nordtyske område. B er stiftet som et investeringsselskab, som udbyder ejendomsinvestering gennem aktier. B hen vender sig til en bred kreds af danske investorer, som gennem B får en mulighed for at investere i et ejendomsmarked i vækst. Aktionærkredsen bag B vil være såvel personer som selskaber mv. B investerer primært i større kommercielle ejendomsprojekter, som den enkelte investor ellers ikke ville have mulighed for at investere i. 

Moderkoncernen A udbyder tillige investering i fast ejendom til en bred kreds af danske investorer, dette sker gennem en række datter - og datterdatter-selskaber i de baltiske lande.  

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling:

Der anmodes om bindende svar på en påtænkt disposition.

Selskabsretligt er B et Luxembourgsk société anonyme med hjemsted i Luxembourg.

B har følgende selskabsretlige karakteristika:

Ingen af aktionærerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser.

Det årlige overskud fordeles på grundlag af ejerandelene, og en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse, jf. nærmere vedtægterne.

Der er selvstændige vedtægter, som blandt andet indeholder mulighed for udvidelse af aktionærkredsen og bestemmelser om, hvad der skal ske med formuen ved en aktionærs udtræden eller ved B's likvidation.

Der udarbejdes et særskilt regnskab med regnskabsår 1. januar til den 31. december, jf. vedtægterne.

Der er en selvstændig direktion og bestyrelse. B har således særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for aktionærer, som ikke deltager i ledelsen.

Der er til enhver tid mulighed for udvidelse af aktionærkredsen i B jf. vedtægterne.

Som anført i Privat Placement Memorandum indeholder B's vedtægter bestemmelser om, hvad der skal ske med formuen ved den enkelte aktionærs udtræden eller ved selskabets opløsning

En minimumskapital på EUR 1.250.000. Aktionærerne indskyder vekslende indskudskapital, dog minimum EUR 125.000. Hver aktie bærer en stemmerettighed.

Aktierne er omsættelige med de begrænsninger, der følger af vedtægterne. B er stiftet uden tidsbegrænsning. B kan alene opløses i henhold til beslutning herom, truffet af aktionærerne efter vedtægterne.

Aktier vil blive udbudt til en bred kreds af danske investorer.

Aktionærerne er ikke tillagt nogen ret til at kræve aktierne indløst af B de første 10 år af selskabets levetid, og herefter alene såfremt visse betingelser er opfyldt. Aktierne er omsættelige.   

Finansieringen sker på baggrund af aktionærernes tilsagn om indskud af kapital. Denne kapital videreformidles i datterselskaber eller direkte i ejendomsprojekter. Det er hensigten, at investeringen i ejendomsprojekter sker gennem tyske kommanditselskaber (KG'er), som skattemæssigt anses som transparente enheder efter luxembourgsk skatteret. B vil eje 94 pct. af ejerandelene i de respektive ejendomsprojekter. Bemærk organisationsdiagram over ejerstrukturen nedenfor (Udeladt ved offentliggørelsen), samt beskrivelse i Private Placement Memorandum.  

Det fremgår af vedtægterne, at formålet med B er investering i fast ejendom. Ledelsen har oplyst, at B investerer minimum 85 pct. af den til enhver tid indbetalte kapital i fast ejendom. Inden de respektive ejendomsopkøb realiseres, kan der forekomme midlertidige placeringer af kapitalen på indlånskonti i pengeinstitutter. Dette vil dog udelukkende fungere som en midlertidig foranstaltning, idet pengene er øremærkede til ejendomsopkøb og investorerne ikke har nogen interesse i at indbetale midler til selskabet før ejendomskøbene er aktuelle.

Skatterådet kan lægge til grund, at B ikke vil være omfattet af direktiv 85/611/EØF (UCITS-direktivet). 

For at der kan ske realisationsbeskatning efter aktieavancebeskatningslovens § 23 skal aktierne i B dels være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 1 og dels skal aktieavancebeskatningslovens § 19 om lagerbeskatning af visse investeringsselskaber mv. ikke finde anvendelse.

B kan anerkendes som et selskab fra et dansk skattemæssigt synspunkt, idet følgende karakteristika for B generelt kan sammenlignes med et dansk aktie- eller anpartsselskab:

Som ved danske aktie- og anpartsselskaber hæfter ingen af aktionærerne personligt for B's forpligtelser.

B har selvstændige vedtægter, som blandt andet indeholder mulighed for udvidelse af aktionærkredsen og bestemmelser om, hvad der skal ske med formuen ved en aktionærs udtræden eller ved B's likvidation.

B har et særskilt regnskab med regnskabsår 1. januar til den 31. december.

Den selvstændige direktion og bestyrelse i B er svarende til ledelsesstrukturen i et dansk A/S. B har således særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for aktionærer, som ikke deltager i ledelsen.

Der er til enhver tid mulighed for udvidelse af aktionærkredsen i B, jf. vedtægterne.

I vedtægterne er det bestemt, hvad der skal ske med formuen ved den enkelte aktionærs udtræden eller ved selskabets opløsning.

Hver aktie bærer en stemmerettighed.

Aktierne er frit omsættelige med de begrænsninger der følger af vedtægterne.

B har vedtægtsmæssigt hjemsted i Luxembourg.

Et udenlandsk kapitalselskab, hvis vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed er beliggende inden for EU, anses i dansk ret for at være et selskab i selskabsskattelovens forstand, såfremt selskabet er nævnt i et af selskabsdirektiverne, jf. pkt. 2.3. i cirkulære nr. 135 af 2/9 1999 (om international beskatning af udbytter og aktieavancer mv.). I rådets direktiv 2003/123/EF af 22. december 2003 forefindes under punkt i) et société anonyme.

Selskabsretligt er B et luxembourgsk Société Anonyme, og betragtes som et selvstændigt skattesubjekt efter gældende lovgivning i Luxembourg, hvorfor det på baggrund af ovenstående ligeledes betragtes som et selskab ifølge dansk skatteret.

På baggrund af ovenstående punkter fremgår det, at B vil opfylde kriterierne for at kunne karakteriseres som et aktieselskabslignende selskab i henhold til aktieselskabslovens § 1, stk. 2. Dette er navnlig baseret på det faktum, at B har selvstændige vedtægter, selvstændig ledelse, selvstændig kapital, begrænset ansvar for aktionærerne og at B's aktier er omsættelige. Resultatet støttes endvidere af følgende afgørelse:

Ligningsrådet har i en bindende forhåndsbesked, TfS 1995, 195 LR, efter en konkret vurdering fundet, at et SICAV var at sidestille med en dansk investeringsforening, der udsteder omsættelige beviser, dvs. et ikke transparent selskab.       

Aktierne er ikke omfattet af aktieavancebeskatningsloven § 19, stk. 1.

Gevinster og tab på aktier vil som hovedregel være underlagt beskatning efter realisationsprincippet (jf. aktieavancebeskatningslovens § 23). På baggrund af nedenstående vil det fremgå, at B ikke opfylder betingelserne for at kunne karakteriseres som et investeringsselskab i henhold til aktieavancebeskatningsloven § 19, stk. 2, hvor gevinster og tab på aktier vil være underlagt beskatning efter lagerprincippet.

Nedenfor har vi gennemgået betingelserne for at være omfattet af aktieavancebeskatningsloven § 19.

Et investeringsselskab er defineret og afgrænset i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2. Bestemmelsen i stk. 2 refererer til et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF (UCITS-direktivet) samt et selskab, hvis virksomhed består i investering i værdipapirer mv., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaveren skal tilbagekøbes af selskabet.

Som nævnt i faktumbeskrivelsen kan Skatterådet lægge til grund, at B ikke vil være omfattet af direktiv 85/611/EØF (UCITS-direktivet).

I henhold til aktieavancebeskatningsloven § 19, stk. 1, skal gevinst og tab på aktier mv. udstedt af et investeringsselskab medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Som ovenfor nævnt, har ledelsen oplyst, at B investerer minimum 85 pct. af den til enhver tid indbetalte kapital i fast ejendom. Selve finansieringen sker på baggrund af aktionærernes tilsagn om indskud af kapital. Investeringen i ejendomsprojekter sker gennem tyske kommanditselskaber (KG'er), som efter Luxembourgsk og dansk skatteret anses som transparente selskaber. Derfor anses B for at eje ejendommene direkte i skattemæssig henseende. B vil eje 94 pct. af ejerandelene i de respektive ejendomsprojekter.

Da mindst 85 pct. af den indbetalte kapital vil være investeret i fast ejendom via transparente enheder og B ikke vil være omfattet af direktiv 85/611 EØF, kan B ikke opfylde betingelserne for at være omfattet af lagerbeskatning efter aktieavancebeskatningsloven § 19.

Til yderligere støtte for det faktum at B ikke er omfattet af aktieavancebeskatningsloven § 19 henvises til artikel 9 i vedtægterne ifølge hvilken, at aktier i B ikke kan tilbagekøbes for midler af selskabets formue på forlangende af ihændehaveren før efter en 10-årig periode.  

At man som investor kan forlange tilbagekøb af aktierne efter 10 år kan ikke sidestilles med den situation, hvor investorer har et stående krav på indløsning ved forlangende. 

Der henvises til bindende svar TfS 2007, 573 SR (SKM2007.250.SR). Et udenlandsk selskab blev kvalificeret som en juridisk enhed, men blev ikke omfattet af aktieavancebeskatnings lovens § 19, stk. 2, nr. 1, og tillige heller ikke af nr. 2.

Ligeledes fandt Skatterådet i TfS 2008, 385 SKATLR (SKM2007.844.SR), at gevinst og tab på et luxembourgsk selskabs aktier skulle beskattes efter aktieavancebeskatningslovens regler om almindelige aktier, på trods af, at aktionærerne i denne situation (hvis visse betingelser var opfyldt) havde krav på indløsning af selskabet. 

En afklaring gennem bindende svar er begrundet med ønsket om at skabe den fornødne sikkerhed for de skattemæssige konsekvenser, henset til, at en større kreds af danske investorer forventes at tegne aktier i B.

SKATs indstilling og begrundelse

Efter en konkret vurdering må det lægges til grund, at aktierne i B er omfattet af aktieavancebeskatningsloven - jf.  § 1, stk. 2 og at B ikke kan kvalificeres som et investeringsselskab efter samme lovs § 19.

Der er herved lagt vægt på, at B har sådanne selskabsretlige karakter istika - jf. ovenfor, at det kan sammenlignes med et dansk selskab omfattet af selskabslovene, hvorfor aktierne i B er omfattet af aktieavancebeskatningsloven.

Desuden er der lagt betydelig vægt på, at ingen aktionær i B er tillagt ret til på forlangende at lade B indløse sine aktier førend der i hvert fald er forløbet 10 år, hvilket er et centralt forhold ved bedømmelsen af om en aktie er omfattet af § 19 eller ej, jf. § 19, stk. 2, nr. 2 sammenholdt med SKM2008.228.SR.

Vilkåret om, at ingen aktionær på nogen vis kan forlange sig indløst førend der er forløbet 10 år, udelukker efter SKATs opfattelse, at betingelsen om aktionærens ret til at kræve sig indløst på forlangende kan anses for opfyldt.

På denne baggrund indstilles spørgsmålet besvaret bekræftende.

Rådgiver har den 17. september 2008 meddelt, at man ikke har bemærkninger til ovenstående.

Skatterådets afgørelse og begrundelse:

Skatterådet tiltræder indstillingen og begrundelsen.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode:

I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret jf. SFL § 25, stk. 1.