Der er anmodet om bindende svar på følgende spørgsmål:

Spørgsmål 1
Kan Skatterådet for hvert af kommanditselskaberne H1, H2, H3, H4, H5 og H6 i den nedenfor beskrevne investeringsstruktur bekræfte, at der ikke skal ske omkvalifikation til et selvstændigt skattesubjekt ifølge selskabsskattelovens (herefter SEL) § 2 C?

Skatterådet har besvaret spørgsmålet med "Nej, se dog indstilling og begrundelse".

Landsskatteretten ændrer svaret til "Ja".

Faktiske oplysninger
Følgende fremgår af det bindende svar: 

"Beskrivelse af de faktiske forhold
Investment Manager udbyder og administrerer investeringsprodukter via K/S-strukturer.

Investment Manager har d. X. X 20XX etableret et nyt investeringsselskab, H2. De nuværende investorer er G1, G2 og G5. Disse investorer betegnes som "Corner Investors". H2 er etableret som et dansk kommanditselskab, hvor Investment Manager fungerer som managementselskab. Investment Manager forventer at udbyde H2 som et investeringsprodukt til danske investorer. Det er hensigten, at udenlandske investorer tilbydes mulighed for investering via parallelle enheder i samme investeringsstruktur.

Det er af afgørende betydning for Investment Manager at få afklaret spørgsmålet om, hvorvidt H2 eller andre skattemæssigt transparente enheder i investeringsstrukturen omfattes af selskabsskattelovens § 2 C med den konsekvens, at H2 eller andre enheder ændrer status fra skattemæssigt transparent til et selvstændigt skattesubjekt. En sådan ændring af skattemæssig status kan afholde danske og udenlandske investorer fra at investere i H2 eller andre enheder i strukturen.

Investeringsstrukturen påtænkes opbygget således, at de danske investorer investerer direkte i H2, mens de udenlandske investorer investerer gennem andre enheder, jf. den nærmere beskrivelse heraf nedenfor. De udenlandske investorer forventes tilsammen at foretage mellem 30% og 60% af de totale investeringer i strukturen.

Strukturen bliver som følger:

[…]

Vores anmodning om bindende svar vedrører "H2", "H6", "H3", "H1" samt hvert af porteføljekommanditselskaberne, "H4", "H5".

Etablering, drift og ophør af hovedfonden, H2, er nærmere beskrevet i udkast til Limited Partnership Agreement, der er vedlagt. I det følgende er væsentlige dele af strukturen nærmere beskrevet.

H2
H2 bliver organiseret som et dansk kommanditselskab undergivet dansk ret. K/S-formen er den typiske etableringsform både nationalt og internationalt for et investeringsprodukt som dette, da K/S’ets skattemæssige transparens tilgodeser, at der ikke opstår økonomisk dobbeltbeskatning af investorerne.

H2 vil ikke have ansatte, direktion eller bestyrelse og vil ikke have retlig eller faktisk rådighed over lokaler i Danmark. Generalforsamlingen er den øverste myndighed i H2, og har sædvanlige generalforsamlingsbeføjelser. Generalforsamlingen afholdes skriftligt, medmindre investorerne (også benævnt Limited Partners) ønsker generalforsamlingen afholdt fysisk. I givet fald afholdes generalforsamlingsmøderne på skiftende adresser i Danmark men aldrig hos Investment Manager. Generalforsamlingen har ingen indflydelse på den daglige drift eller investeringsbeslutningerne i H2.

Investorer I H2
Investorerne I H2 omfatter følgende:

H1
H1 er et investeringsselskab ejet af G3, samt visse medarbejdere og direktører i Investment Manager. Medarbejderne og direktørerne er alle skattemæssigt hjemmehørende i Danmark.

H1 er medinvestor i H2 for at demonstrere Investment Managers tro på investeringsproduktet. H1 medinvesterer beløbsmæssigt for XX i H2. Selskabets andel af stemmerettigheder, kapital og retten til overskud, er således under XX% set i forhold til den samlede kreds af investorer.

Danske investorer
Det er hensigten, at andele i H2 skal udbydes således, at kun investorer, der er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark, investerer direkte i H2. 

Udenlandske Investorer
G4 vil blive etableret som et selvstændigt dansk skattesubjekt. Investorerne vil alle være skattemæssigt hjemmehørende i andre lande end Danmark. Det kan imidlertid lægges til grund, at ingen af investorerne i G4 er hjemmehørende i lande, hvor selskabet skattemæssigt behandles som en transparent enhed.

Investorkredsen i H2 har kompetence til at indsætte en komplementar (General Partner) og godkende managementaftalen. Endvidere har investorerne kompetence til bl.a. at udskifte General Partner og Investment Manager, jf. nærmere bestemmelserne herom i pkt. 22 i Limited Partnership Agreement. Investorerne har derudover ingen mulighed for at påvirke investeringsstrategien i H2.

General Partner (komplementar) i H2

General Partner i H2 forventes at blive et dansk selskab, der ejes af en dansk erhvervsdrivende fond eller en tilsvarende (selvejende) udenlandsk enhed. General Partner vil ikke have medarbejdere eller selvstændig adresse i Danmark, men alene en c/o adresse hos (udeladt).

General Partner får ingen ejerandel i H2.

Ledelsen af General Partner vil blive varetaget af en bestyrelse bestående af personer, der er uafhængige af Investment Manager, herunder eksterne advokater. Medlemmerne af den første bestyrelse udpeges af Investment Manager og har til opgave at godkende alle væsentlige beslutninger i H2, herunder om investering og salg. Beslutning om investering og/eller salg sker på grundlag af indstilling herom fra Investment Manager og efter forhåndsgodkendelse af Investment Committee. Det følger af Limited Partnership Agreement, at beslutninger om investering og salg, der kræver et Cash Call fra investorerne (alle væsentlige investeringer og salg) ikke kan godkendes af General Partner uden forhåndsgodkendelse af Investment Committee. Bestemmelserne herom fremgår af Limited Partnership Agreement pkt. 12.1 og pkt. 12.2, der har følgende ordlyd: 

12.1                 The Partnership is bound by the signature of the General Partner acting on behalf of the Partnership. 

12.2                 All proposed Investments and Realisations as well as Add-On Investments that require a cash call from the Limited Partners shall be approved by the Investment Committee. 

(a)       The Investment Committee shall comprise of 6 - 7 members;

(i)               The members of the Investment Committee shall be appointed in the following manner:

(ii)           one (1) chairman shall be appointed by the Corner Investors and the Second Closing Corner Investor acting jointly following a recommendation by the Investment Manager;

(iii)        three (3) shall be appointed by the Investment Manager; and

(iv)        two (2) shall be appointed by the Corner Investors (one by each Corner Investor); and

(v)            one (1) shall be appointed by the Second Closing Corner Investor;

(b)       Members of the Investment Committee may be replaced in the same manner and by the same entities that appointed the relevant individual;

(c)       Each member has one vote. A simple majority of the Investment Committee may pass a resolution, and in case of a tie the chairman shall have the casting vote. If two of the three members appointed by the Corner Investors and the Second Closing Corner Investor pursuant to clauses 12.2(b)(iii) and 12.2(b)(iv) vote against a resolution it shall be regarded as having been rejected;

(d)       The Investment Committee shall convene a meeting, in person, by phone or through electronic media (including email) when is it deemed required by the Investment Manager;

(e)       Any remuneration to the members of the Investment Committee is paid by the relevant appointing entity. Any fees to the Chairman shall be a Partnership expense.

Den daglige administration og drift/forvaltning er overdraget til Investment Manager. General Partner har ingen instruktionsbeføjelser og foretager ikke control af arbejde udført af Investment Manager.

Investment Manager
H fungerer som Investment Manager for H2.

General Partner vil som omtalt uddelegere den daglige ledelse og drift af sin investeringsvirksomhed til Investment Manager, som varetager og udfører alle driftsmæssige og administrative opgaver for H2. Investment Managers opgaver er beskrevet i Limited Partnership Agreement pkt. 3, 4, 5, 7 og 13, hvoraf fremgår, at Investment Manager bl.a. har til opgave at kalde indbetalinger fra investorernes Commitments, gennemføre kapitalforhøjelser i investeringsselskabet, invitere Co-Investors til at deltage i specifikke investeringer, varetage afholdelse af årlig generalforsamling og ekstraordinære generalforsamlinger, indstille køb og salg af investeringer, indstille etablering af kreditfaciliteter og garantistillelser, indstille indgåelse af charter-aftaler og andre aftaler i relation til investeringerne, administrere investorernes investeringer mv. - alt inden for nærmere definerede rammer. Derudover er det Investment Managers opgave at vurdere og sammen med Investor Board håndtere potentielle interessekonflikter, der måtte kunne opstå mellem alle involverede parter som følge af kommanditselskabets investeringer. Investment Manager agerer selvstændigt og er ikke underlagt nogen form for instruktionsbeføjelse.

Investment Manager er registreret hos Finanstilsynet som forvalter af alternative investeringsfonde efter FAIF-loven. Investment Manager modtager et administrationsvederlag fra H2. Det kan lægges til grund, at Investment Manager pt. administrerer en lignende investeringsstruktur og bærer risikoen for sit arbejde i form af et sædvanligt erstatningsansvar.

Investment Committee i H2
Investment Committee har til opgave at forhåndsgodkende indstillinger vedrørende køb og salg af aktiv Y, inden endelig beslutning herom træffes af General Partner.

Investment Committee er ikke en juridisk eller fysisk person. Investment Committee nedsættes i overensstemmelse med pkt. 12.2 i Limited Partnership Agreement. Investment Committee vil således bestå af ca. 6-7 medlemmer, der vælges af Corner Investorerne (som udgangspunkt 3-4 medlemmer, herunder en formand, hvis stemme er afgørende ved stemmelighed) og Investment Manager (som udgangspunkt 3 medlemmer). Endvidere er det hensigten, at G4 udpeger et eller flere af medlemmerne. Det er endnu ikke besluttet, hvordan den præcise fordeling af medlemmer skal være eller det præcise antal medlemmer. Hensigten er dog, at medlemmer valgt af Corner Investors og G4 skal have bestemmende indflydelse i Investment Committee.

Som nævnt ovenfor kan investering og salg ikke godkendes af General Partner uden forhåndsgodkendelse fra Investment Committee.

Corner Investors i H2
Corner Investors udgør G1, G5 og G2. Corner Investors forventes at foretage de indledende og væsentligste investeringer i H2.

Investor Board i H2
Investor Board består af minimum 3 medlemmer. Det nedsættes af Investment Manager. Investment Manager skal udpege repræsentanter for Corner Investors samt repræsentanter for andre større investorer, herunder G4, som medlemmer. Investor Board har ingen beslutningskompetence i forhold til valg af investeringer eller salg af disse. Investor Board har derimod beføjelser til at godkende forlængelse af investeringsperioden og closing date, meddele samtykke til ændring af CSR politikken, vurdere eventuelle conflict of interest situationer samt meddele andre godkendelser i overensstemmelse med pkt. 12.3 i Limited Partnership Agreement. 

H6
Udenlandske Investorer vil endvidere opnå mulighed for at investere direkte i porteføljeselskaber via H6, der ligesom H2 vil blive organiseret som et dansk kommanditselskab.

De udenlandske investorer i H6 vil i alle tilfælde udgøre mindre end 50% af den samlede kreds af danske og udenlandske investorer i den samlede investeringsstruktur. Heri ligger, at H6 vil eje mindre end 50% af de enkelte porteføljeselskaber, der investeres i.

H6 etableres med en Limited Partnership Agreement, der indholdsmæssigt svarer til den Limited Partnership Agreement, der regulerer etablering, drift og ophør af H2.

Dette indebærer bl.a., at investorerne i H6 har kompetence til at indsætte en General Partner og godkende managementaftalen. Derudover har investorerne kompetence til bl.a. at udskifte General Partner og Investment Manager svarende til, hvad der fremgår af ovenfor omtalte pkt. 22 i Limited Partnership Agreement. Investorerne har derudover ingen mulighed for at påvirke investeringsstrategien i H6, som fastlægges af Investment Manager.

H6 får egen Investment Committee og egen General Partner. H bliver Investment Manager for H6.

Størstedelen af medlemmerne i den parallelle Investment Committee vælges af investorerne i H6, mens få medlemmer vælges af Investment Manager. Det er endnu ikke afgjort, hvor stor en andel af medlemmerne, der udpeges af henholdsvis H6 og Investment Manager, men det kan lægges til grund, at medlemmer valgt af investorerne i H6 får den bestemmende indflydelse.

Som nævnt ovenfor kan investering og salg ikke godkendes af General Partner uden forhåndsgodkendelse fra Investment Committee.

General Partner forventes at blive et dansk selskab, der ejes af en dansk fond eller en tilsvarende (selvejende) udenlandsk enhed. H6 får som nævnt ikke samme General Partner som H2. General Partner vil ikke have medarbejdere eller selvstændig adresse i Danmark, men alene en c/o adresse hos (udeladt).

General Partner får ingen ejerandel i H6.

Ledelsen af General Partner vil blive varetaget af en bestyrelse bestående af personer, der er uafhængige af Investment Manager, herunder eksterne advokater. Medlemmerne af den første bestyrelse udpeges af Investment Manager og har til opgave at godkende alle væsentlige beslutninger i porteføljeselskaberne, herunder om investering og salg. Beslutning om investering og/eller salg sker på grundlag af indstilling herom fra Investment Manager og efter forhåndsgodkendelse af Investment Committee. Det følger af Limited Partnership Agreement for H6, at beslutninger om investering og salg, der kræver et Cash Call fra investorerne (alle væsentlige investeringer og salg), ikke kan godkendes af General Partner uden forhåndsgodkendelse af Investment Committee for H6.

Den daglige administration og drift/forvaltning er overdraget til Investment Manager. General Partner har ingen instruktionsbeføjelser og foretager ikke kontrol af arbejde udført af Investment Manager.

H2 og H6 - håndtering af fælles investeringer
Når Investment Manager udarbejder en indstilling om køb eller salg af et aktiv Y/proteføljekommanditselskab, fremsendes indstillingen til hver af de selvstændige Investment Committees i overensstemmelse med pkt. 12.2 i Limited Partnership Agreement for hhv. H2 og H6. Hver Investment Committee forhåndsgodkender eller afviser køb/salg på vegne af hhv. H2 og H6. Der foreligger ingen aftaler om/forpligtelser til, at de to Investment Committees træffer samme beslutning. Der er tale om uafhængige beslutninger. Hvis den ene Investment Committee godkender et køb, mens den anden Investment Committee afviser, vil konsekvensen enten være, at det ene investeringsselskab selv gennemfører købet, at det ene investeringsselskab gennemfører købet sammen med andre Co-Investors, eller at købet af aktiv Y ikke gennemføres.

I relation til en indstilling om salg af et aktiv Y, som H2 og H6 hver ejer en andel af, kan det tilsvarende forekomme, at den ene Investment Committee godkender et salg, mens den anden afviser. Her vil konsekvensen normalt blive, at et salg ikke gennemføres. Det kan dog komme på tale, at der generelt eller i relation til enkeltstående, fælles investeringer indgås aftaler, der under nærmere betingelser pålægger investeringsselskabet, der ikke ønsker at sælge, at afkøbe det andet investeringsselskabs andel af en investering til markedspris."

Skatterådets afgørelse
Skatterådet har svaret "Nej" til spørgsmålet om, hvorvidt det kan bekræftes, at kommanditselskabet H4 ikke skal omkvalificeres til et selvstændigt skattesubjekt i henhold til selskabsskattelovens § 2 C.

Som begrundelse er anført følgende:

"Skattestyrelsens indstilling og begrundelse
Spørgsmål 1
Det ønskes bekræftet, at der for hvert af kommanditselskaberne H1, H2, H3, H4, H5 og H6 i den beskrevne investeringsstruktur ikke skal ske omkvalifikation til et selvstændigt skattesubjekt ifølge selskabsskattelovens § 2 C.

Begrundelse
Kommanditselskaber anses i dansk skatteret ikke som selvstændige skattesubjekter.
Kommanditselskaber er skattemæssigt transparente, og som udgangspunkt ikke selvstændigt skattepligtige til Danmark.

Det følger dog af selskabsskattelovens § 1, at skattepligten også påhviler transparente selskaber, der er omfattet af selskabsskattelovens § 2 C. I visse tilfælde kan kommanditselskaber dermed blive fuldt skattepligtige til Danmark.

Af selskabsskattelovens § 2 C følger, at "Registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder og skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller har ledelsens sæde her i landet, beskattes efter reglerne for selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2, hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet,

1) er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt, eller

(…)

Heraf følger, at skattemæssige transparente enheder, som eksempelvis kommanditselskaber, beskattes som selvstændige skattesubjekter, såfremt en eller flere tilknyttede personer, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 procent af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet, er hjemmehørende i en eller flere fremmed stater, hvor kommanditselskabet behandles som et selvstændigt skattesubjekt.

Vurderingen af om en eller flere investorer anses som "tilknyttet person" skal ske efter definitionen i selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17.

Af selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 6. pkt. følger, at ejerskabskravet for tilknyttede personer i forhold til selskabsskattelovens § 2 C er 50 procent eller mere.

Hvis en investor anses som "tilknyttet person" til andre investorer medregnes de tilknyttede personers ejerandele, jf. forarbejderne til selskabsskattelovens § 2 C i lov nr. 1726 af 27. december 2018, hvoraf fremgår, af bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser at "Ved opgørelsen af ejerandelene, stemmerettighederne, kapitalen og retten til overskuddet, medregnes tilknyttede personers ejerandele."

I overensstemmelse med ordlyden af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1 skal tilknyttede personers ejerandele, som udgangspunkt kun sammenlægges med andre tilknyttede personers ejerandele, når de tilknyttede personer er hjemmehørende i lande, hvor enheden behandles som et selvstændigt skattesubjekt eller de er omfattet af nr. 2 eller 3 i selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1. Dog skal tilknyttede personers ejerandele sammenlægges, når de "agerer sammen", jf. nedenfor.

Af selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt. følger, at "agerer en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt, for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt."

"Agere sammen" omfatter bl.a. tilfælde hvor "fysiske personer og selvstændige skattesubjekter, der ejer en underordnet indflydelse i et selskab, indgår i et arrangement eller en aftale, som i praksis muliggør, at de agerer sammen for at indgå i et hybridt mismatch arrangement for bare én af deltagerne" endvidere følger det, af forarbejderne at "hvis en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt agerer sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt."Jf. forarbejderne til § 8 C, stk. 1, nr. 17 (de almindelige bemærkninger).

Af Rådets direktiv 2017/952 af 29. maj 2017 om ændring af direktiv (EU) 2016/1164, for så vidt angår hybride mismatch med tredjelande følger af betragtning nr. 28, at "Ved gennemførelsen af dette direktiv bør medlemsstaterne anvende de relevante forklaringer og eksempler i OECD's BEPS-rapport om aktion 2 som en kilde til illustration eller fortolkning, i det omfang de er i overensstemmelse med bestemmelserne i dette direktiv og EU-retten."

I OECD’s BEPS rapport "Neutralising the Effects om Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2" er givet et eksempel (11.2), hvor et partnerselskab, hjemmehørende i Land B har fire partnere A, B, C og D. Partnerselskabet ejer 40% af aktierne i A Co hjemmehørende i Land A.

Af rapporten følger, at "The partners are treated as directly related to A Co because, in this case, each partner is treated as acting together with the other partners in respect of the partnership’s substantial shareholding in A Co."

Videre følger det af pkt. 6 i samme eksempel, at “In this case where the ownership or control of the shares in A Co are managed by the partnership and where that management or control has a connection with the arrangement that has given rise to the mismatch (because both the equity interest and the financial instrument are held by the same person) each partner will be treated as holding the shares of the other partners under the acting together test in Recommendation 11.3(d) and accordingly will be treated as holding sufficient shares in A Co to bring that partner within the scope of the related party rule."

I samme rapport eksempel 11.5 ejer et partnerselskab 80% af aktierne i A Co. Partnerselskabet er ejet af en række personer ("widely-held").

Af rapporten fremgår, at "In this instance the partner that is a party to a hybrid financial instrument will be treated as related to A Co through the aggregation of interest rule in Recommendation 11.3(d). This will be the case even where it cannot be said that the partnership is acting together with all the other partners in respect of the mismatch in tax outcomes."

Af anbefaling 11.3(d), som begge eksempler henviser til ovenfor fremgår, at personer, der har aftalt, at en tredje person kan agere på deres vegne i relation til deres aktier, anses for at agere sammen.

I pkt. 377 i rapporten er det uddybet hvad der menes hermed. Heraf fremgår "This element of the acting together test treats investors as acting together if their interests are managed by the same person or group of persons. This requirement would pick up a number of investors whose investments were managed under a common investment mandate or partners in an investment partnership."

Skattestyrelsen forstår bestemmelsen og forarbejderne, herunder eksemplerne i OECD’s rapport således, at hvis eksempelvis ti investorer hver ejer 10 procent af ejerandelene i et dansk K/S (I), og fem af disse ti investorer har investeret via et fælles K/S (II), da vil disse fem investorer anses for at agere sammen (via K/S (II)) i forhold til investeringer i K/S (I), jf. selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt., idet de må anses for at have indgået i et "arrangement eller en aftale, som i praksis muliggør, at de agerer sammen".

Når investorerne anses for at agere sammen skal "hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt."

I relation til selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17 vil hver af de fem investorer, der agerer sammen via K/S II således blive anset for at eje "hele den berørte kapital", hvilke er de 50 procent ejerandele, som investorerne samlet ejer. Hvis én eller flere af disse investorer er hjemmehørende i en stat, der behandler K/S (I) som et selvstændigt skattesubjekt, vil K/S (I) også efter dansk ret beskattes som et selvstændigt skattesubjekt, jf. selskabsskattelovens § 2 C.

De øvrige fem investorer, der investerer direkte i K/S (I) kan efter Skattestyrelsens vurdering ikke anses for at "agere sammen" i forhold til det K/S (I), når investorerne investerer direkte og ikke i øvrigt kan anses for tilknyttede personer på grund af koncernforhold, familieforhold eller lign. Disse investorer skal således alene anses for at eje deres reelle ejerandele på hver 10 procent.

Denne fortolkning er i overensstemmelse med Skatterådets afgørelse, som offentliggjort i SKM2020.35.SR og SKM2020.453.SR.

Efter ordlyden af selskabsskattelovens § 2 C følger, at der vil ske omkvalificering, "hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet (…)" (Skattestyrelsens understregning).

Uanset ordlyden af selskabsskattelovens § 2 C finder Skattestyrelsen, at bestemmelsen kun er tiltænkt at finde anvendelse i de tilfælde, hvor der er en hybrid enhed. Selskabsskattelovens § 2 C skal således fortolkes i lyset af BEPS rapport action 2 “Neutralising the Effects of Hybrids Mismatch Arrangements" og skatteundgåelsesdirektiverne.

Formålet med ændringen af selskabsskattelovens § 2 C til dens nuværende formulering var at implementere Rådets direktiv 2016/1164/EU vedrørende regler til bekæmpelse af metoder til skatteundgåelse (skatteundgåelsesdirektiv I) og Rådets direktiv 2017/952/EU om ændring af direktiv 2016/1164/EU (skatteundgåelsesdirektiv II).

Baggrunden for skatteundgåelsesdirektiverne var det såkaldte BEPS projekt, der handlede om at imødegå skatteundgåelse på tværs af landegrænserne og som blev afsluttet i 2015 med offentliggørelse af rapporter omkring 15 handlingspunkter.

Af Rådets direktiv 2017/952 af 29. maj 2017 om ændring af direktiv (EU) 2016/1164, for så vidt angår hybride mismatch med tredjelande følger af betragtning nr. 28, at "Ved gennemførelsen af dette direktiv bør medlemsstaterne anvende de relevante forklaringer og eksempler i OECD's BEPS-rapport om aktion 2 som en kilde til illustration eller fortolkning, i det omfang de er i overensstemmelse med bestemmelserne i dette direktiv og EU-retten."

BEPS rapport action 2 har titlen “Neutralising the Effects of Hybrids Mismatch Arrangements".

Artikel 9a i skatteundgåelsesdirektiv II har overskriften "Omvendte hybride mismatch". Bestemmelsen regulerer således hybride mismatch. Af artikelteksten fremgår det også direkte, at værnsreglen finder anvendelse hvis en eller flere tilknyttede ikkehjemmehørende enheder ejer andele i "en hybrid enhed".

Af præamblens punkt 29 fremgår endvidere, at "reglerne om hybrid mismatch i artikel 9, stk. 1 og 2, finder kun anvendelse, i det omfang den situation, som involverer et skattesubjekt, giver anledning til et mismatchresultat."

Det fremgår således klart af både skatteundgåelsesdirektiverne og BEPS arbejde, at reglerne gælder for situationer, hvor der kan opstå et mismatch som følge af "hybride enheder".

Samme sondring er ikke medtaget i selskabsskattelovens § 2 C idet den efter ordlyden finder anvendelse på "registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder og skattemæssige transparente enheder." Det er således efter ordlyden ikke en betingelse, at der foreligger en hybrid enhed.

Af bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser vedrørende lov nr. 1726, af 27. december 2018 fremgår til nr. 3, at "Selskabsskattelovens § 2 C har til formål at imødegå forskelle i den danske og udenlandske skattemæssige kvalifikation af enheder, som efter danske regler anses for at være transparente. Dette omfatter de såkaldte omvendte hybrid mismatch."

I tilfælde, hvor alle direkte ejere, herunder ejere, der ejer via skattetransparente enheder, anser et dansk K/S for en transparent enhed skal bestemmelsen således ikke finde anvendelse, idet der ikke opstår et mismatch vedrørende enheden.

Der er seks kommanditselskaber i den beskrevne investeringsstuktur. Nedenfor er hvert selskab beskrevet i forhold til om der skal omkvalificering efter selskabsskattelovens § 2 C.

H1
H1 er efter det oplyste ejet af et dansk aktieselskab, samt visse medarbejdere og direktører i Investment Manager. Alle medarbejderne og direktørerne er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark.

De direkte investorer i H1 består således af et dansk aktieselskab samt fysiske personer, der alle er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark. Alle de direkte ejere, anser således H1 for en transparent enhed og der skal derfor ikke ske omkvalificering til et selvstændigt skattesubjekt ifølge selskabsskattelovens § 2 C.

H6
Investorerne i H6 er efter det oplyste uafhængige professionelle investorer, der investerer direkte i H6.

Det kan efter det oplyste lægges til grund, at såfremt der er "dårlige" investorer i H6, vil disse udgøre under 50% af den investerede kapital i H6.

Med "dårlige" investorer menes investorer, der er hjemmehørende i lande, der enten behandler et kommanditselskab som et selvstændigt skattesubjekt, eller som ikke udveksler oplysninger med danske myndigheder, eller som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og som ikke er medlem af EU.

Idet det er oplyst, at alle investorerne er uafhængige investorer, der investerer direkte i det danske kommanditselskab og "dårlige" investorer vil udgøre under 50% er Skattestyrelsen enig i, at H6 ikke skal omkvalificeres til et selvstændigt skattesubjekt ifølge selskabsskattelovens § 2 C.

H2 (H2)
H2 er ejet af henholdsvis G4, H1 og en række danske investorer.

G4 er et dansk aktieselskab, der - ligesom de øvrige danske investorer - anser et dansk K/S for en transparent enhed.

Den sidste investor i H2 er H1. Som gennemgået ovenfor anser alle investorerne i H1 et dansk kommanditselskab for en transparent enhed.

Det kan herefter konkluderes at samtlige direkte ejere, herunder ejere, der ejer via den skattetransparente enhed, H1, anser et dansk K/S for en transparent enhed.

Som gennemgået ovenfor opstår der ikke et mismatch vedrørende enheden i tilfælde, hvor alle direkte ejere, herunder ejere, der ejer via skattetransparente enheder, anser et dansk K/S for en transparent enhed. I disse tilfælde finder selskabsskattelovens § 2 C således ikke anvendelse.

Der skal derfor ikke ske omkvalificering af H2 til et selvstændigt skattesubjekt ifølge selskabsskattelovens § 2 C.

H3
H3 er direkte ejet af H2. H2 er et dansk kommanditselskab og dermed en transparent enhed. Ejerskabet til H2 er gennemgået ovenfor.

I lighed med H2 anser samtlige direkte ejere i H3, herunder ejere, der ejer via de skattetransparente enhed, H1 og H2, et dansk K/S for en transparent enhed.

Der skal derfor ikke ske omkvalificering af H3 til et selvstændigt skattesubjekt ifølge selskabsskattelovens § 2 C, jf. argumentationen ovenfor.

H5
H5 er direkte ejet af H3. H3 er et dansk kommanditselskab og dermed en transparent enhed. Ejerskabet til H3 er gennemgået ovenfor.

I lighed med H3 anser samtlige direkte ejere i H5, herunder ejere, der ejer via de skattetransparente enhed, H1, H2 og H3, et dansk K/S for en transparent enhed.

Der skal derfor ikke ske omkvalificering af H5 til et selvstændigt skattesubjekt ifølge selskabsskattelovens § 2 C, jf. argumentationen ovenfor.

H4
H4 er direkte ejet af H6 og H3.

Det er oplyst, at H6 opnår mindre end 50 % af stemmerettighederne, kapitalen og retten til andel af overskuddet i H4. For at være omfattet af bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2 C skal mindst 50 % af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet være ejet af investorer, der er hjemmehørende i "dårlige" lande. Det forhold, at der er "dårlige" investorer i H6 kan derfor ikke i sig selv føre til at der skal ske omkvalificering efter selskabsskattelovens § 2 C.

Idet H6 opnår mindre end 50 % af stemmerettighederne, kapitalen og retten til andel af overskuddet i H4, lægges det til grund, at den anden investor H3 ejer over 50 % af stemmerettighederne, kapitalen og retten til andel af overskuddet i H4.

Ved besvarelserne ovenfor, er det konkluderet at samtlige direkte ejere i H3, herunder ejere, der ejer via de skattetransparente enhed, H1 og H2, anser et dansk K/S for en transparent enhed.

Idet der ingen "dårlige" investorer er i den gren, der er ejet af H3 finder Skattestyrelsen ligeledes at H3 ejerandele ikke i sig selv kan føre til at der skal ske omkvalificering efter selskabsskattelovens § 2 C.

Det er oplyst, at H2 og H6 har samme investment manager. Om investment manager er det oplyst at denne udarbejder indstilling til køb og salg af et aktiv Y, som fremsendes til hver Investment Committee med henblik på en forhåndsgodkendelse heraf.

Derudover er det oplyst, at den daglige ledelse og drift af porteføljekommanditselskaberne vil være uddelegeret til Investment Manager, der herefter selvstændigt og uden at være underlagt instruktionsbeføjelse varetager den daglige ledelse og drift inden for definerede rammer.

Det følger af OECD’s BEPS rapport action 2 “Neutralising the Effects of Hybrids Mismatch Arrangements" at ved “acting together" forstås “Two persons will be treated as acting together in respect of ownership or control of any voting rights or equity interests if: 

                  (…)
d)       the ownership or control of any such rights or interests are managed by the same person or group of persons.

Af OECD’s BEPS rapport action 2 “Neutralising the Effects of Hybrids Mismatch Arrangements" følger af afsnittet “The ownership or control of any such rights or interests are managed by the same person or group of persons" afsnit 377, at “This element of the acting together test treats investors as acting together if their interests are managed by the same person or group of persons. This requirement would pick up a number of investors whose investments were managed under a common investment mandate or partners in an investment partnership."

Rådgiver har anført, at for at være omfattet af selskabsskattelovens § 2 C skal fælles ageren ske i forhold til beslutninger, der normalt udøves på ejerniveau, og ikke blot i forhold fælles administrative eller forvaltningsmæssige beslutninger, der netop ikke er kendetegnet ved at involvere stemmerettigheder og kapitalejerskab.

Ifølge rådgiver vil en Investment Manager, der ikke har mandat til at foretage investeringer og frasælge, ikke føre ikke til, at investorer agerer sammen.
Skattestyrelsen er ikke enig i den fortolkning.

H2 og H6 har indsat samme investment manager, der "selvstændigt og uden nogen instruktionsbeføjelser" varetager den daglige ledelse. Det er bl.a. investment manager, der foretager alle undersøgelser om fremtidige køb og salg af aktiv Y og herefter sender indstilling til hver Investment Committee.

I OECD’s BEPS rapport "Neutralising the Effects om Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2" fremgår det af pkt. 5 til eksempel 11.5, at "Consistent with the analysis in Example 11.2, where the shares and debt are held by the same investment partnership the joint management or control of the equity interest will result in each partner being treated as holding the shares of the other partners under the acting together test in Recommendation 11.3(d)." (Skattestyrelsens understregning).

I eksempel 11.2, som også er gennemgået ovenfor, investerer fire partnere i et transparent partnerselskab, der ejer 40% af aktierne i A Co.

I eksempel 11.5 ejer et partnerselskab 80% af aktierne i A Co. Partnerselskabet er ejet af en række personer ("widely-held").

Af pkt. 5 følger, at en fælles ledelse (the joint management) i et partnerselskab vil resultere i at hver partner skal anses som indehaver af den berørte kapital.

På samme måde vil enhver investor, der deltager i selskaber med samme ledelse, anses for at agere sammen og dermed som indehaver af den berørte kapital, dvs. investeringen i underliggende transparente enheder. I dette tilfælde H4.

Det skal således ikke være muligt at etablere flere parallelle transparente selskaber med samme ledelse og dermed omgå bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2 C.

H3 (der er 100% ejet af H2) og H6 ejer tilsammen 100% af andelene i H4.

Samtlige investorer i H4 anses dermed for at agere sammen via den fælles ledelse i H2 og H6 således at investorerne hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt. De "dårlige" investorer, der er hjemmehørende i lande, der anser et K/S for et selvstændigt skattesubjekt, vil således "smitte" de gode investorer.

Det er oplyst, at der er "dårlige" investorer i H6.

Herefter anses 100% af ejerandelene i H4 for ejet af investorer, der er hjemmehørende i lande, der anser et dansk K/S for en selvstændig skattepligtig enhed.

Idet mere end 50% af ejerandelene i H4 er ejet af "dårlige" investorer efter bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2 C sammenholdt med selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17 anses H4 for omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, således at selskabet skal beskattes som selvstændige skattesubjekter, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Kommentarer til rådgivers høringssvar af 3. februar 2021
Det følger af anbefaling 11.3 (d) i OECD’s BEPS rapport action 2 “Neutralising the Effects of Hybrids Mismatch Arrangements", at to personer anses for at agere sammen vedrørende ejerskab, kontrol af stemmerettigheder eller kapitalandele hvis ejerskabet eller kontrollen af sådanne rettigheder eller interesser styres af den samme person eller gruppe af personer, jf. ordene “Two persons will be treated as acting together in respect of ownership or control of any voting rights or equity interests if the ownership or control of any such rights or interests are managed by the same person or group of persons."

Det er på baggrund heraf Skattestyrelsens vurdering, at enhver investor, der deltager i selskaber med samme ledelse, anses for at agere sammen. Det understøttes også af pkt. 377 I OECDD’s rapport, hvoraf fremgår, at "This element of the acting together test treats investors as acting together if their interests are managed by the same person or group of persons. This requirement would pick up a number of investors whose investments were managed under a common investment mandate or partners in an investment partnership."

Skattestyrelsen har henvist til eksempel 11.5 og kommentarerne hertil. Herunder pkt. 5.

Rådgiver har anført, at det er afgørende for forståelsen af punktet, at investorernes stemmerettigheder og kapitalinteresser bindes sammen via et "investment partnership" og at almindelige management aktiviteter ikke binder investorer sammen.

Skattestyrelsen er enig i, at eksemplet vedrører en struktur, hvor investorerne investerer via et fælles partnerselskab, men Skattestyrelsen er ikke enig i, at det er afgørende for forståelsen af punktet, at dette er tilfældet.

Det afgørende for forståelsen af punktet er, at investorer, der deltager i selskaber med samme ledelse, anses for at agere sammen og dermed som indehaver af den berørte kapital. Så længe der er en fælles ledelse, er det ikke afgørende om investorerne investerer via et fælles partnerselskab eller via to eller flere parallelle selskaber. 

SKM2020.35.SR
I SKM2020.35.SR blev Skatterådet spurgt om en række danske kommanditselskaber var omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, som den er gældende fra 1. januar 2020.

I den konkrete sag fandt Skattestyrelsen, at selskaberne ikke var omfattet af bestemmelsen. Selskaberne skulle derfor ikke beskattes efter reglerne for selvstændige skattesubjekter i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Sagen drejede sig om et dansk kommanditselskab (H1). H1 var ejet af en række danske og udenlandske professionelle investorer. Det var nærmere oplyst, at investorerne overvejende bestod af pensionskasser og øvrige institutionelle og professionelle investorer og at disse var uafhængige. Derudover medinvesterede partnere og nøglemedarbejdere i managementselskabet i de underliggende porteføljeinvesteringer.

Ledelsen af K/S'et var delegeret til komplementaren og komplementaren delegerede forvaltningen af investeringerne til management selskabet.

Skattestyrelsen fandt i den konkrete sag, at der ikke var nogen forhold i den måde kommanditselskabet var struktureret på, der kunne medføre at investorerne kunne anses for at agere sammen i forhold til H1.

Der blev - i modsætning til denne anmodning - ikke spurgt til hvorvidt underliggende kommanditselskaber skulle omkvalificeres.

I lighed med SKM2020.35.SR finder Skattestyrelsen i dette bindende svar, at hverken H1, H3, H2, H4 eller H6 er omfattet af selskabsskattelovens § 2 C.

Skattestyrelsen finder derimod, at investorer i H4 anses for at agere sammen via den fælles ledelse i H2 og H6, således at H4 skal beskattes som selvstændige skattesubjekter, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Skattestyrelsen er derfor ikke enig i, at det bindende svar er uforeneligt med Skatterådets praksis.

I SKM2020.35.SR svarede Skattestyrelsen ligeledes på, at selskabsskattelovens § 2 C ikke fandt anvendelse for parallelle kommanditselskaber etableret i tilknytning til H1. Ligeledes svarede Skattestyrelsen på, at det også var gældende for H2 og H3, der begge var etableret som H1 med enkelte justeringer.

På samme måde som ovenfor blev der ikke spurgt til hvorvidt underliggende kommanditselskaber skulle omkvalificeres.

Omgåelse
Skattestyrelsen har i indstillingen anført, at det ikke skal være muligt at etablere flere parallelle transparente selskaber med samme ledelse og dermed omgå bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2 C.

Det fremgår bl.a. af pkt. 369 I OECD’ BEPS rapport action 2 “Neutralising the Effects of Hybrids Mismatch Arrangements at “The purpose of the “acting together" requirement is to prevent taxpayers from avoiding the related party or control group requirements by transferring their voting interest or equity interests to another person, who continues to act under their direction in relation to those interests."

Rådgiver har også i anmodningen henvist til at hensigten med 4. pkt. i selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17 (agere sammen) er at imødegå situationer, hvor parterne kan omgå tilknytningskriterierne i 1.-3. pkt. i bestemmelsen.

Skattestyrelsen fastholder, at såfremt kommanditselskaber med samme ledelse ikke anses for at agere sammen, ville det være muligt at omgå tilknytningskriterierne i selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17 ved at etablere flere parallelle kommanditselskaber med samme ledelse og opdele investorerne.

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "nej, se dog indstilling og begrundelse". 

Skatterådets afgørelse og begrundelse
Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse."

Klagerens opfattelse
Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at spørgsmål 1 skal besvares med "Ja", da der ikke skal ske omkvalificering af kommanditselskabet H4.

Følgende fremgår af klagen:

"Argumentation for vores påstand
I det følgende argumenteres der for, at de danske kommanditselskaber i investeringsstrukturen, herunder H4, ikke omkvalificeres ifølge SEL § 2 C.
Indledende bemærkninger om SEL § 2 C
Ifølge SEL § 2 C omkvalificeres en skattemæssigt transparent enhed til et selvstændigt skattesubjekt, når betingelserne i bestemmelsen opfyldes. I givet fald omfattes enheden af skattepligt efter SEL § 1, stk. 1, nr. 2.

Ved skattemæssigt transparente enheder forstås, ifølge SEL § 2 C, stk. 3, juridiske personer, der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt. Kommanditselskaber er skattemæssigt transparente og som udgangspunkt ikke selvstændigt skattepligtige til Danmark.

SEL § 2 C, som ændret ved Lov 2018-12-27 nr. 1726 (L28) gældende fra 01.01.2020, har i stk. 1 følgende ordlyd:

"Registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder og skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller har ledelsens sæde her i landet, beskattes efter reglerne for selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2, hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet,
1)       er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt, eller
2)       er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, der ikke udveksler oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager, eller
3)       er direkte ejer og er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og som ikke er medlem af EU."

Med den ændrede formulering følger således, at skattemæssigt transparente enheder kan blive omfattet af bestemmelsen, når en eller flere tilknyttede personer, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50% af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet, er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor kommanditselskabet behandles som et selvstændigt skattesubjekt, som ikke udveksler oplysninger med danske myndigheder, eller som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes (i forhold til en direkte ejer), og ikke er medlem af EU.

Hvorvidt en eller flere personer anses som tilknyttede, afgøres ud fra definitionen i SEL § 8C, stk. 1, nr. 17 og forarbejderne hertil, idet yderligere fortolkningsbidrag findes i det bagvedliggende direktiv (Rådets direktiv 2017/952 om ændring af direktiv (EU) 2016/1164) og henvisningen i direktivet til relevante forklaringer og eksempler i OECD’s BEPS-rapport "Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2".

Begrebet "tilknyttet person" er i SEL § 8 C, stk. 1, nr. 17 defineret på følgende måde:

"Et selvstændigt skattesubjekt, hvori et andet selvstændigt skattesubjekt (subjektet) har direkte eller indirekte indflydelse i form af stemmerettigheder eller kapitalejerskab på 25 pct. eller mere, eller hvorfra subjektet har ret til at modtage 25 pct. eller mere af overskuddet. Ved tilknyttet person forstås desuden en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt, som har direkte eller indirekte indflydelse i form af stemmerettigheder eller kapitalejerskab på 25 pct. eller mere i subjektet eller har ret til at modtage 25 pct. eller mere af subjektets overskud. Har en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt direkte eller indirekte indflydelse i subjektet og et eller flere selvstændige skattesubjekter på 25 pct. eller mere, anses alle berørte enheder, herunder subjektet, for tilknyttede personer. Agerer en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt, for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt. Ved en tilknyttet person forstås også et selvstændigt skattesubjekt, der er del af samme konsoliderede koncern i regnskabsmæssig henseende som subjektet, et selvstændigt skattesubjekt, hvor subjektet har en væsentlig indflydelse på ledelsen, eller et selvstændigt skattesubjekt, som har en væsentlig indflydelse på ledelsen af subjektet. Uanset 1.-3. pkt. er ejerskabskravet 50 pct. ved hybride mismatch omfattet af stk. 1, nr. 1, litra b-e og g, § 2 C, stk. 1, og § 8 D, stk. 3." (vores understregning)

Af forarbejderne til SEL § 8 C, stk. 1, nr. 17 (bemærkningerne til lovforslag nr. L 28, Folketingsåret 2018/19, 1. samling) fremgår endvidere følgende om udtrykket "agerer sammen":

"Agerer sammen omfatter endvidere tilfælde, hvor fysiske personer og selvstændige skattesubjekter, der ejer en underordnet indflydelse i et selskab, indgår i et arrangement eller en aftale, som i praksis muliggør, at de agerer sammen for at indgå i et hybridt mismatch arrangement for bare én af deltagerne."

Efter SEL § 2 C skal både direkte og indirekte ejerandele mv. regnes med ved afgørelsen af, hvorvidt en eller flere tilknyttede personer ejer mindst 50% af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet og samtidig opfylder kriterierne i SEL § 2 C, stk. 1, nr. 1 og 2. Behovet for at medregne indirekte ejerandele begrundes således i de særlige bemærkninger til § 1, nr. 3 i lovforslag nr. L28 (folketingsåret 2018/19, 1. samling):

"Efter forslaget udvides ejerkredsen til som udgangspunkt at omfatte både direkte og indirekte ejerskab. Herved tages der højde for, at ejerandele kan være placeret i forskellige led i koncernstrukturen og i forskellige lande, hvorved den direkte kvalificerende ejerandel kan formindskes, samtidig med at den indirekte ejerandel fastholdes."

Desuden følger det samme sted i bemærkningerne, at udvidelsen af den relevante ejerkreds er udtryk for en direktivbestemt stramning af værnsreglen.

Af disse udsagn kan udledes, at udvidelsen af ejerkredsen til også at omfatte indirekte ejere har til formål at sikre, at f.eks. en koncern med mere end 50% indflydelse via en direkte ejer, der faktisk kan skabe en omvendt hybrid mismatch-situation via den direkte ejerandel, ikke kan bringe sig under 50% indflydelse mv. og dermed omgå SEL § 2 C ved at placere en ejerandel i f.eks. et andet koncernforbundet selskab. Det fremgår da også af citatet fra lovbemærkningerne, at der under alle omstændigheder skal være en "direkte kvalificerende andel", hvilket er helt naturligt, idet tilknyttede personer, der ikke selv er transparente, og samlet set kun besidder indirekte ejerandele, slet ikke kan skabe en omvendt hybrid mismatch-situation, når der også henses til, at SEL § 2 C, stk. 9 finder anvendelse ved afgørelsen af, om der er tale om direkte eller indirekte ejerskab.

Tilsvarende konklusion kan nås ved en ordlydsfortolkning: Når ingen af de tilknyttede udenlandske ejere har en direkte kvalificerende andel i den danske transparente enhed, kan man ikke tale om, at udenlandske ejere "behandler" den danske transparente enhed som et selvstændigt skattesubjekt (hvilket er kriteriet i SEL § 2 C, stk. 1, nr. 1). De udenlandske indirekte ejere "behandler" slet ikke den danske transparente enhed, da de ikke har nogen skattemæssig relation til den. Der er heller ikke forhold vedrørende behandlingen af den danske transparente enhed i udlandet, der faktisk er relevant at udveksle skatteoplysninger om efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst mv. (hvilket er kriteriet i SEL § 2 C, stk. 1, nr. 2), da ingen tilknyttede udenlandske ejere har anledning til at tage skattemæssig stilling til den transparente danske enhed, og danske skattemyndigheder ikke har interesse i oplysninger herom.

Denne fortolkning er i fuld overensstemmelse med bestemmelsens formål, med formuleringen af artikel 9a i Rådets Direktiv 2016/1164 som ændret ved Direktiv 2017/952 og med "Recommendation 5.2." i OECD´s BEPS-rapport om aktion 2, hvor det afgørende for at bringe regler om omvendte hybride mismatch i anvendelse er, hvorvidt indkomst fra en hybrid enhed beliggende i én jurisdiktion faktisk beskattes i ejerkredsens jurisdiktioner.

Af ovenstående kan udledes, at tilknyttede personers direkte og indirekte ejerandele som hovedregel sammenlægges, når de tilknyttede personer omfattes af en af de tre situationer nævnt i SEL § 2 C, stk. 1, nr. 1-3. Indirekte ejerandele skal dog kun medregnes, hvis mindst én af de tilknyttede personer har en direkte ejerandel. Det kan også udledes, at "tilknyttede personer" ikke alene skal medregne egne stemmerettigheder, kapitalandele og rettigheder til overskud, men også skal medregne andre personer og selvstændige skattesubjekters indflydelse, kapitalandele og ret til overskud, når de tilknyttede personer "agerer sammen" med andre personer og selvstændige skattesubjekter for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, jf. SEL § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt. Personer, der agerer sammen, skal hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital.

I et bindende svar, refereret i SKM2020.35.SR, tog Skatterådet stilling til, i hvilket omfang uafhængige investorer i en skattemæssigt transparent enhed (kommanditselskab) kunne anses for at agere sammen, og hvilken konsekvens dette havde for anvendelsen af SEL § 2 C. I sagen var der tale om en traditionel fondsstruktur, hvor investorerne via et dansk kommanditselskab investerede i underliggende porteføljeselskaber. Investorerne var indbyrdes uafhængige danske og udenlandske professionelle investorer, hvor mindre end 50% var hjemmehørende i lande, hvor kommanditselskabet blev anset for skattemæssigt transparent, og hvor investorerne ikke i øvrigt var omfattet af SEL § 2 C, stk. 1 nr. 2 og 3. En del af investorerne investerede sammen i kommanditselskabet via overliggende enheder, hvilket dog udgjorde langt under 10 pct. af de samlede investorer.

Skatterådet fandt, at det forhold, at flere investorer investerer i et skattemæssigt transparent selskab, ikke i sig selv kan føre til, at investorerne anses for at "agere sammen" i forhold til det pågældende transparente selskab. Skatterådet fandt i øvrigt heller ikke andre forhold i den måde, som kommanditselskabet var struktureret på, der kunne medføre, at investorerne skulle anses for at agere sammen i forhold til kommanditselskabet, idet mere end 50% af investorerne kunne anses som indbyrdes uafhængige. På den baggrund fandt Skatterådet, at kommanditselskabet ikke var omfattet af SEL § 2 C.

Spørgsmålet er herefter, hvorledes reglerne skal anvendes på en situation, hvor investorer har investeret i datter-K/S´er via et moder-K/S. Her skal det afgøres, hvorvidt uafhængige investorer i moder-K/S´et skal anses for at agere sammen i forhold til datter-K/S´erne. Svaret på dette spørgsmål fremgår efter vores opfattelse direkte af ordlyden i SEL § 8C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt.:

"Agerer en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt, for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt."

Når investorer investerer i et moder-K/S, må de anses for at agere sammen i forhold til underliggende kommanditselskaber. Det skyldes helt enkelt, at moder-K/S´et i sagens natur kun kan afgive én stemme i hvert underliggende K/S på alle investorers vegne, hvorved betingelsen om at agere sammen "for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab" er opfyldt.

Denne forståelse af tilknytningskriteriet i SEL § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt. er underbygget af eksemplerne 11.2 og 11.5 i OECD’s BEPS-rapport "Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2". I begge eksempler ejer et antal investorer en andel af et selskab (A Co) via et Partnership, og i tilknytning til begge eksempler konkluderes det, at investorerne må anses for at "agere sammen" via Partnership i forhold til deres investering i A Co. 

Anvendelsen af SEL § 2 C i den foreliggende situation - kommanditselskaber, hvor Skatterådet ikke fandt grundlag for omkvalifikation
På grundlag af ovennævnte beskrivelse og fortolkning af de regler, som er afgørende for det bindende svar i denne sag, havde vi i vores anmodning om bindende svar argumenteret for, at vores spørgsmål skulle besvares bekræftende. Skatterådet ses ikke at have været uenig i denne beskrivelse og fortolkning, og Skatterådet har således været enig med os i, at der ikke skal ske omkvalifikation af H1, H2, H3, H5 og H6 efter SEL § 2C.

Vores argumentation for, at svaret i relation til disse kommanditselskaber skal være "ja", er derfor alene gengivet kortfattet i det følgende.

H1, H2 og H3
H1 tegner sig for en mindre andel af den samlede investering i strukturen. Endvidere er investorerne i H1 et i Danmark skattemæssigt hjemmehørende kapitalselskab (G3) samt en række nøglemedarbejdere i Investment Manager, som alle kan forudsættes at være hjemmehørende i Danmark.

G4 etableres som et selvstændigt dansk skattesubjekt. Som omtalt vil investorerne alle være skattemæssigt hjemmehørende i andre lande end Danmark. Ingen af investorerne i G4 vil imidlertid være hjemmehørende i lande, hvor G4 skattemæssigt behandles som en transparent enhed, og investorerne i G4 vil være uafhængige af investorerne i H6.

Da den del af indkomsten i H2, der henføres til G4, undergives dansk selskabsbeskatning i dette selskab, opstår der intet hybridt mismatch, og hjemstedet for direkte og indirekte aktionærer i G4 kan derfor aldrig betyde, at SEL § 2 C finder anvendelse, jf. i øvrigt argumentationen ovenfor.

Den direkte investorkreds i H2 består altså udelukkende af personer og selskaber, der er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark, hvilket betyder, at al indkomst fra H2, der kan henføres til investorkredsen, beskattes i Danmark. Der kan med andre ord ikke opstå en mismatch-situation.

På denne baggrund er det vores opfattelse, at hverken H1, H2 eller H3 kan omfattes af SEL § 2 C, hvilket Skatterådet var enig i.

H6
Investorerne i H6 er uafhængige professionelle investorer, der investerer direkte i H6.

I forhold til H6 kan det ikke udelukkes, at kommanditselskabet får investorer, der er hjemmehørende i lande, der behandler et kommanditselskab som et selvstændigt skattesubjekt, som ikke udveksler oplysninger med danske myndigheder, eller som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og som ikke er medlem af EU. Det kan dog lægges til grund, at sådanne investorer under alle omstændigheder vil udgøre under 50% af den investerede kapital i H6.

I overensstemmelse med Skatterådets bindende svar i SKM2020.35.SR er det vores vurdering, at investorerne under de foreliggende omstændigheder ikke kan anses for at "agere sammen" i forhold til H6.

På denne baggrund og under hensyn til det ovenfor forudsatte om investorkredsen er det vores opfattelse, at H6 heller ikke omfattes af SEL § 2 C. Skatterådet var enig heri.

H5
Den direkte investor i H5 (dvs. H3) er et kommanditselskab, der betragtes som transparent af sin investor (H2), der også betragtes som transparent, jf. ovenfor. Al indkomst i H5 henføres dermed til personer og selskaber, der er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark. Der kan med andre ord ikke opstå en mismatch-situation.

På denne baggrund er det vores opfattelse, at H5 ikke omfattes af SEL § 2 C, hvilket Skatterådet var enig i.

Anvendelsen af SEL § 2 C i den foreliggende situation - kommanditselskab, hvor Skatterådet fandt grundlag for omkvalifikation
Det eneste selskab, hvor Skatterådet nåede frem til, at der skulle ske omkvalifikation efter SEL § 2C, var H4. Af Skattestyrelsens indstilling, som Skatterådet tiltrådte, fremgår, at ejerstrukturen bag H4 ikke i sig selv kan føre til, at der skal ske omkvalifikation, idet mere end 50% af ejerandelene i H4 ejes af H3, hvori der hverken direkte eller indirekte er "dårlige" investorer.

Skatterådet tiltrådte derimod Skattestyrelsens indstilling om, at eventuelle "dårlige" investorer i den ene gren af ejerstrukturen (H6) skal anses for at "agere sammen" med de "gode" investorer i den anden gren af strukturen (H2), fordi de to kommanditselskaber i hver sin gren anvender samme management selskab.

Det er dette synspunkt, som uenigheden i denne sag vedrører, jf. også 6. afsnit på side 25 i Skatterådets afgørelse.

I det følgende har vi i detaljer begrundet, hvorfor der ikke skal ske omkvalifikation af H4 efter SEL § 2C. 

Ejerstrukturen bag H4
Som nævnt opnår H6, hvori der kan forekomme "dårlige" investorer, mindre end 50% af stemmerettigheder, kapitalen og retten til andel af overskuddet i H4. Endvidere vil alle udenlandske investorer i H6 være uafhængige af investorerne i G4 samt H2. Dvs. ingen af investorerne i H6 er tilknyttet investorer i G4 eller H2, jf. definitionen af tilknyttede personer i SEL § 8C, stk. 1, nr. 17. Sammensætningen af investorerne i H6 kan derfor ikke i sig selv føre til, at et porteføljekommanditselskab som H4 omfattes af SEL § 2 C. Tilsvarende kan de udenlandske investorer i G4 ikke føre til, at et porteføljekommanditselskab omfattes af SEL § 2 C, idet ingen af de udenlandske investorer selv eller sammen med tilknyttede personer har direkte ejerandele i en dansk transparent enhed.

Agerer investorerne i H6 sammen med investorerne i H2?
Der er efter vores opfattelse heller ikke grundlag for at konkludere, at investorerne i H6 "agerer sammen" med investorerne i H2.

De væsentligste beslutninger i hhv. H2 og H6, vil vedrøre godkendelse af køb og salg af aktiv Y/porteføljekommanditselskaber. Som det fremgår ovenfor, etableres H2 og H6 med hver sin Investment Comittee, der forhåndsgodkender køb og salg af investeringer, og hver sin General Partner, der træffer den endelige beslutning herom. Der er ingen aftaler, fælles fora eller lignende, der binder beslutningerne i H2 og H6 sammen.

Investment Manager udarbejder indstilling til køb og salg af et aktiv Y, som fremsendes til hver Investment Committee med henblik på en forhåndsgodkendelse heraf. Hver Investment Committee behandler forslag om køb/salg uafhængigt af hinanden, og der foreligger ikke nogen forpligtelse for de to Investment Commitees til at træffe samme beslutning. I tilfælde af at de to Investment Committees træffer forskellige beslutninger vedrørende et køb, kan investeringen afhængig af omstændighederne enten gennemføres af det ene investeringsselskab eller helt undlades gennemført af nogen af de to selskaber. I relation til indstilling om salg af et aktiv Y kan det forekomme, at den ene Investment Committee ønsker at sælge, mens den anden afviser at sælge. Dette vil ofte betyde, at et salg ikke gennemføres. Det kan dog komme på tale, at der indgås aftaler, der i sådanne situationer pålægger den afvisende part at købe det andet investeringsselskabs andel af en sådan investering til markedspris, hvilket ikke er usædvanligt, når uafhængige investorer investerer i samme aktiv Y.

Af øvrige væsentlige beslutninger, der træffes i hhv. H2 og H6 vedrørende porteføljekommanditselskaberne, kan nævnes godkendelse af managementaftalen og udskiftning af Investment Manager. Også disse beslutninger træffer de to investeringsselskaber uafhængigt af hinanden.

Endelig skal det nævnes, at H2 og H6 træffer beslutning om valg af Investment Manager uafhængigt af hinanden, at de to selskaber hver især og uafhængigt af hinanden kan beslutte af udskifte Investment Manager, og at det alene er den daglige ledelse og drift af porteføljekommanditselskaberne, der er uddelegeret til Investment Manager, der herefter selvstændigt og uden at være underlagt instruktionsbeføjelse varetager daglig ledelse og drift inden for definerede rammer.

Investment Manager vil således fungere som en almindelig administrator/forvalter uden mulighed for selv at kunne træffe beslutninger af væsentlig betydning, herunder om køb/salg af aktiv Y, etablering af kreditfaciliteter, indgåelse af charter-aftaler mv.

Der er efter vores opfattelse intet grundlag for at anse en sådan Investment Manager for at binde investorerne i H6 og H2 sammen efter bestemmelsen SEL § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt., der som tidligere nævnt har følgende ordlyd:

"Agerer en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt, for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt". [vores understregning]

Ordlyden efterlader efter vores opfattelse ingen tvivl om, at der skal ageres sammen i forhold til beføjelser på ejerniveau. Dette understøttes helt entydigt af lovtekst og samtlige fortolkningsbidrag til bestemmelsen, herunder bemærkninger til bestemmelsen, ordlyden af det direktiv, hvis bestemmelser implementeres i dansk ret med bestemmelsen, samt alle relevante afsnit i OECD´s BEPS-rapport, Action 2.

Formålet med SEL § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. punkt forklares på denne måde i pkt. 369, side 117 i OECD’s BEPS-rapport "Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2:

"The purpose of the "acting together" requirement is to prevent tax payers from avoiding the related party or control group requirements by transferring their voting interest or equity interest to another person, who continues to act under their direction in relation to those interests. The other situation targeted by the acting together requirement is where a tax payer or a group of tax payers who individually hold minority stakes in an entity, enter into arrangements that would allow them to act together (or under the direction of a single controlling mind) to enter into a hybrid mismatch arrangement with respect to one of them."

Hensigten med 4. pkt. i SEL § 8 C, stk. 1, nr. 17 er således at imødegå situationer, hvor parterne gennem aftale mv. søger at omgå tilknytningskriterierne i pkt. 1-3, hvormed parterne i realiteten bliver stillet som var der de facto en samlet kontrol af stemmerettigheder eller ejerskab af kapital. Heraf følger, at den fælles ageren skal ske i forhold til beslutninger, der normalt udøves på ejerniveau, og ikke blot i forhold til fælles administrative eller forvaltningsmæssige beslutninger, der netop ikke er kendetegnet ved at involvere stemmerettigheder og kapitalejerskab. Når investorerne således anses for at agere sammen qua deres deltagelse i et kommanditselskab, skyldes det således, at alle væsentlige beslutninger i kommanditselskabet, herunder om investering og salg, træffes via kommanditselskabet og dermed samlet.

Dette understøttes videre i pkt. 370, side 117 i OECD’s BEPS-rapport "Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2, hvoraf følgende fremgår:

“The acting together test covers voting rights or equity interest held by a single economic unit such as a family and covers the following three basic scenarios:

a)       where one person is required, or can be expected to act, in accordance with the wishes of another person in respect of the voting rights or equity interests held by that first person; 

b)       where two or more people agree to act together in respect of voting rights or equity interests that they hold; 

c)       where a person (or people) agree that a third person can act on their behalf in respect of voting rights or equity interest that they hold." 

Skattestyrelsen henviser i sin indstilling til eksemplerne 11.2 og 11.5 i BEPS-rapporten. Disse eksempler vedrører tilfælde, hvor et moder-K/S binder investorerne sammen i forhold til underliggende K/S´er og understøtter dermed blot synspunktet om, at et moder-K/S binder investorerne sammen i forhold til underliggende K/S´er, da moder-K/S´et i sagens natur kun kan afgive én stemme på alle sine investorers vegne. Disse eksempler siger intet om managementselskaber. I stedet understøtter de kommentarer, der gives til eksemplerne, at der skal fokuseres på ejerbeføjelserne til andelene i de underliggende K/S´er:

"In this case where the ownership or control of the shares in A Co are managed by the partnership and where the management or control has a connection with the arrangement that has given rise to the mismatch (because both the equity interest and the financial instrument are held by the same person), each partner will be treated as holding the shares of the other partners under the acting together test in recommendation 11.3 (d) and accordingly will be treated as holding sufficient shares in A Co to bring that partner within the scope of the related party rule" [vores understregning]

I Skattestyrelsens indstilling fremhæves også punkt 369 i BEPS-rapporten:

"The purpose of the "acting together" requirement is to prevent taxpayers from avoiding the related party or control group requirement by transferring their voting interest or equity interests to another person, who continues to act under their direction in relation to those interests" [vores understregning]

Også dette udsagn støtter entydigt, at der skal fokuseres på overførsel af stemme- eller ejendomsret til kapitalandele.

Endelig har Skattestyrelsen i indstillingen fremhævet følgende udsnit fra BEPS-rapporten, hvor ordet "management" indgår:

"This element of the acting together test treats investors as acting together if their interests are managed by the same person or group of persons. This requirement would pick up a number of investors whose investments were managed under a common investment mandate or partners in an investment partnership". [vores understregning]

“Two persons will be treated as acting together in respect of ownership or control of any voting rights or equity interests if

……

d) the ownership or control of any such rights are managed by the same person or group of persons" [vores understregning]

“Consistent with the analyses in Example 11.2, where the shares are held by the same investment partnership the joint management or control of the equity interest will result in each partner being treated as holding the shares of the other partners". [vores understregning]

Hvert eneste af disse citater fra BEPS-rapporten viser, at der skal ageres sammen i forhold til "voting rights", "interest" eller "equity rights". Der fokuseres helt konsekvent på ejerrettigheder til de underliggende K/S´er og ikke på almindelig driftsledelse eller administration. BEPS-rapporten understøtter således en klar lovtekst og på ingen måde den indstilling fra Skattestyrelsen, som Skatterådet har tiltrådt.

Det forhold, at H2 og H6 har samme Investment Manager fører altså på ingen måde til, at de to K/S´er (og dermed investorerne heri) agerer sammen i forhold til deres stemmerettigheder og kapitalejerskab. Der er intet, som juridisk eller de facto bevirker, at H2 og H6 ikke skulle udøve deres stemmeret eller disponere over deres ejerandele i porteføljeselskaber ud fra andre hensyn end egne/individuelle økonomiske interesser. Investment Manager har intet mandat til at foretage eller afdisponere investeringer på vegne af de to K/S´er og har ingen virkemidler i relation til at få de to K/S´er til at træffe ens investeringsbeslutninger. Det følger således klart af såvel ordlyden af SEL § 2C og 8 C, stk. 1, nr. 17 som af de ovenfor citerede punkter fra OECD´s BEPS-rapport om Action 2, at Investment Manager ikke binder de to K/S´er sammen, jf. i øvrigt også pkt. 377 i Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2, hvoraf det kan udledes, at en Investment Manager alene kan betyde, at investorer agerer sammen, hvis investorerne har givet Investment Manager et fælles investeringsmandat. En Investment Manager, der ikke har mandat til at foretage investeringer og frasælge, fører altså ikke til, at investorer agerer sammen.

Endelig finder vi anledning til at nævne, at et synspunkt om, at Investment Manager skulle binde de to K/S´er sammen, ville stride mod Skatterådets bindende svar i SKM2020.35.SR, hvor en Investment Manager havde en rolle, der nøje svarer til H´ rolle. Investment Manager i det bindende svar blev ikke anset for at binde investorerne i det i sagen omhandlede K/S sammen. H2 og H6 kan netop sammenlignes med investorerne i SKM2020.35.SR i forhold til investeringer i et porteføljeselskab. Om strukturen til bedømmelse i SKM2020.35.SR anførte Skattestyrelsen i sin indstilling til Skatterådet i øvrigt følgende:

"Skattestyrelsen finder endvidere ikke, at der er nogen forhold i den måde kommanditselskabet er struktureret på, der kan medføre, at investorerne kan anses for at agere sammen i forhold til H1."

Alligevel finder Skatterådet i nærværende sag, at et managementselskab med en almindelig driftsmæssig rolle og uden nogen som helst ejerbeføjelser vedrørende investeringer kan binde to investeringsenheder sammen. I givet fald skulle investorerne i SKM2020.235.SR også havde været bundet sammen, jf. SEL § 8 C, stk. 1, nr. 17.

Er der tale om omgåelse?
Skattestyrelsen nævner i sin indstilling til Skatterådet i nærværende sag desuden følgende:

"Det skal således ikke være muligt at etablere to parallelle transparente selskaber med samme ledelse og dermed omgå bestemmelsen i SEL § 2C."

Dette synspunkt forstår vi slet ikke.

H ønsker at etablere to parallelle investeringsenheder (K/S´er) for netop at sikre overholdelse af reglernes krav om, at der skal være mindre end 50% "dårlige" investorer.

Af lignende situationer, der ikke anses som "omgåelse", kan nævnes, at ifølge praksis må et dansk selskab f.eks. gerne øge mængden af aktier i et andet selskab fra 9% til 10%, så reglernes krav om minimum 10% ejerskab for at modtage skattefrie udbytter opfyldes. Det accepteres tilsvarende, at man fusionerer to selskaber, så det modtagende selskab opnår et ejerskab på 10% aktierne i et datterselskab. Man må derfor naturligvis også isolere udenlandske investorer, så de ikke kan komme til at udgøre 50% af investorerne i et "portefølje-K/S". Dette gøres jo blot for at sikre, at man er på den rigtige side af den grænse på 50%, der er fastsat i SEL § 2 C.

I denne sammenhæng er det vigtigt at understrege, at andelen af "dårlige" investorer i strukturen vil være under 50%, uanset en opdeling af investorerne i forskellige investereringsenheder (K/S’er). Strukturen indebærer ikke, at der bliver plads til flere end 50% "dårlige" investorer, og dermed er det meningsløst at tale om, at SEL § 2C omgås. Desuden bemærkes, at alle investorer uden skattemæssige problemer i princippet vil kunne investere direkte i et porteføljeselskab, men at dette jo vil være indlysende upraktisk. Vi forstår således slet ikke, at der skulle foreligge nogen form for omgåelse, når H af praktiske årsager ønsker at samle investorerne i fælles K/S’er for dermed ikke at overlade beskatningen af danske pensionsopsparer til tilfældigheder.

I stedet er Skatterådets afgørelse udtryk for, at en i forvejen meget bred værnsregel fortolkes endnu bredere - og langt ud over sin ordlyd og sit sigte.

Efter vores opfattelse kan Investment Managers virke således ikke betyde, at H2 og H6 "agerer sammen", jf. SEL § 8 C, stk. 1, nr. 17, hvorved H4 omkvalificeres ifølge SEL § 2C."

Skattestyrelsens høringssvar i klagesagen
Skattestyrelsen har udtalt følgende:

"Udtalelse til klagen
Skattestyrelsen fastholder, at Skatterådets afgørelse af 23. marts 2021 er korrekt, jf. Skattestyrelsens begrundelse i sagen.

Klager har i vidt omfang gentaget sin argumentation fra det bindende svar, og der henvises derfor i det hele til Skattestyrelsens indstilling og begrundelse i sagen.

Skattestyrelsen finder dog anledning til at præcisere, at det ikke kun er fordi de to K/S’er H6 og H3 har samme Investment Manager, at selskabsskattelovens (SEL) § 2 C finder anvendelse på det fællesejede H4. SEL § 2 C finder anvendelse på H4, fordi de to K/S’er i kraft af den fælles ledelse anses for at agere sammen om investeringen i H4, jf. SEL § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt., hvorfor SEL § 2 C finder anvendelse på sidstnævnte enhed, jf. SEL § 2 C, stk. 1.

Dette er forenklet illustreret nedenfor.

[...]

Den fælles Investment Manager binder således ikke de to K/S’er sammen som sådan, men binder dem sammen om den fælles investering i den transparente enhed H4.

Klager har anført, at hvis den samme argumentation blev anvendt i Skatterådets afgørelse i SKM2020.35.SR, så skulle investorerne i den sag også være anset for at agere sammen. Skattestyrelsen skal hertil bemærke, at i SKM2020.35.SR blev der taget stilling til en direkte investering i et K/S, som investerede i porteføljeselskaber. Som beskrevet ovenfor anses investorerne ikke for at agere sammen i forhold til deres direkte investering i et K/S. De anses derimod for at agere sammen i forhold til en indirekte investering via K/S’et. Da der i SKM2020.35.SR var tale om investeringer i porteføljeselskaber, som ikke er transparente, var SEL § 2 C ikke relevant i forhold til disse investeringer.

Dette er illustreret nedenfor.

[...]

I forhold til omgåelse, så skal Skattestyrelsen understrege, at SEL § 2 C er en værnsregel, der har til formål at forhindre skatteundgåelse som følge af spekulation i forskelle mellem landenes skattemæssige kvalifikation af bestemte enheder (hybride enheder). Hvis en række investorer agerer sammen om en investering i en hybrid enhed via et fælles K/S, som giver enkelte investorer en skattefordel, som SEL § 2 C har til formål at forhindre, så bør det ikke være muligt i stedet for at etablere en struktur med parallelle K/S’er med fælles ledelse, så der i realiteten opnås den samme struktur som oprindeligt var tiltænkt, blot iklædt en anden formalitet."

Repræsentantens bemærkninger til Skattestyrelsens høringssvar
Repræsentanten har anført følgende:

"Efter gennemgang af Skatterådets udtalelse kan vi konstatere, at udtalelsen ikke indeholder nye synspunkter eller argumenter i forhold til Skattestyrelsens indstilling til Skatterådet, udover en såkaldt præcisering.

Overordnet indeholder Skattestyrelsens udtalelse følgende:
·         En præcisering af, "at det ikke kun er fordi de to K/S´er H6 og H3 har samme Investment Manager, at selskabsskattelovens (SEL) § 2 C finder anvendelse på det fællesejede H4. SEL § 2 C finder anvendelse på H4 fordi de to K/S´er i kraft af den fælles ledelse anses for at agere sammen om investeringen i H4"
·         En afvisning af, at hvis Skatterådet havde anvendt samme argumentation som i SKM2020.35.SR, så skulle investorerne i den sag også være anset for at agere sammen
·         En fastholdelse af, at etableringen af to parallelle K/S´er er udtryk for omgåelse.

I det følgende har vi for god ordens skyld kommenteret disse synspunkter.

Indledningsvist skal vi dog bemærke, at vi fuldt ud er enige i skatteyders grundlæggende argumentation i SKM2021.218.SR, hvorefter SEL § 2 C indeholder to separate tests. Allerede derfor er det bindende svar i vores sag åbenbart forkert. Hertil kommer, at Skattestyrelsens synspunkt i vores sag, hvorefter en Investment Manager med rene driftsopgaver kan medføre, at investorer agerer sammen i SEL § 8 C, stk. 1, nr. 17´s forstand, er helt uden støtte i lovtekst, forarbejder, ATAD II direktivet og OECD´s BEPS-rapport om aktion 2. Vi anser således det bindende svar i vores sag som åbenbart forkert.

Skattestyrelsens præcisering
Skattestyrelsens præcisering af, at det ikke kun er fordi de to K/S’er, H6 og H3, har samme Investment Manager, at selskabsskattelovens (SEL) § 2 C finder anvendelse på det fællesejede H4, er efter vores opfattelse ikke en præcisering, men et nyt synspunkt, og det nye underbygges slet ikke i Skattestyrelsens udtalelse.

Skattestyrelsen anfører, at "SEL § 2 C finder anvendelse på H4, fordi de to K/S’er i kraft af den fælles ledelse anses for at agere sammen om investeringen i H4 (Skattestyrelsens fremhævning), jf. SEL § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt., hvorfor SEL § 2 C finder anvendelse på sidstnævnte enhed, jf. SEL § 2 C, stk. 1."

I sin indstilling til det bindende svar argumenterede Skattestyrelsen for, at almindelig forvaltningsmæssig ledelse kan binde investorer sammen. Følgende kan citeres fra indstillingen til det bindende svar, som Skatterådet tiltrådte:

"Rådgiver har anført, at for at være omfattet af selskabsskattelovens § 2 C skal fælles ageren ske i forhold til beslutninger, der normalt udøves på ejerniveau og ikke blot i forhold til fælles administrative eller forvaltningsmæssige beslutninger, der netop ikke er kendetegnet ved at involvere stemmerettigheder og kapitalejerskab.

Ifølge rådgiver vil en Investment Manager, der ikke har mandat til at foretage investeringer og frasælge, ikke føre til, at investor agerer sammen.

Skattestyrelsen er ikke enig i den fortolkning." (vores understregning)

Og med henvisning til eksempel 11.5 (pkt. 5) i OECD’s BEPS rapport om aktion 2 anførte Skattestyrelsen:

"Det afgørende for forståelsen af punktet er, at investorer, der deltager i selskaber med samme ledelse, anses for at agere sammen og dermed som indehaver af den berørte kapital. Så længe der er en fælles ledelse, er det ikke afgørende om investorerne investerer via et fælles partnerselskab eller via to eller flere parallelle selskaber"

Når Skattestyrelsen nu i sin udtalelse til vores klage anfører, at de parallelle K/S´er skal anses "for at agere sammen om investeringen i kraft af den fælles ledelse", er det altså et nyt synspunkt. Ingen af de centrale begreber, som Skattestyrelsen anvender, kan genfindes i SEL § 8 C, stk. 1, nr. 17, og Skattestyrelsens synspunkt forklares eller uddybes ikke i Skattestyrelsens udtalelse. Vi er derfor ikke i stand til at udlede, hvad der præcis menes med, at der ageres sammen om investeringen, eller hvad der menes med "fælles ledelse".

Efter SEL § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt., er personer tilknyttede, hvis en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt agerer sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt, for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt.

Som redegjort for tidligere har General Partner i henholdsvis H3 og H6 til opgave at godkende alle væsentlige beslutninger i henholdsvis H3 og H6, herunder beslutninger om investering og salg af investeringer. H3 og H6 har ikke samme General Partner.

Herudover har H3 og H6 hver deres Investment Committee, hvor størstedelen af medlemmerne i de to Investment Committees udpeges af investorerne i henholdsvis H3 og H6, ligesom der ikke er personsammenfald i de to Investment Committees eller personsammenfald med Investment Manager. Endelig foreligger der ingen aftale/forpligtelse om, at de to Investment Committees skal træffe samme beslutning, når de modtager en indstilling fra Investment Manager.

Når de to Investment Committees modtager en indstilling om køb eller salg af en investering fra Investment Manager, er der altså tale om to uafhængige beslutninger, hvor det ikke er givet, at de to Investor Committees når samme resultat. Hvis begge Investment Committees skulle træffe den samme afgørelse, er det stadig to uafhængige General Partners i henholdsvis H3 og H6, der træffer den endelig beslutning om køb.

På denne baggrund må det være helt åbenlyst, at H3 og H6 ikke agerer sammen for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab i H4. Det forhold, at de to General Partners har uddelegeret den daglige ledelse og drift af H3 og H6 til samme Investment Manager, som varetager alle driftsmæssige og administrative opgaver i de to K/S’er, betyder på ingen måde, at de to K/S´er har ladet deres stemmerettigheder eller ejerandele i porteføljeselskaber overgå til Investment Manager. Alle væsentlige beslutninger på ejerniveau og al ret til afkast af investeringer ligger hos det enkelte K/S.

Skatterådets argumentation i andre sager
Af sagsfremstillingen i SKM2020.35.SR og SKM2020.453.SR fremgår, at det K/S, som i den enkelte sag skulle bedømmes i forhold til SEL § 2 C, var administreret af en manager, der også administrerede en række andre parallelle investeringsenheder. I disse sager blev det end ikke berørt af Skattestyrelsen, om det pågældende K/S af den årsag skal anses for at agere sammen med andre investeringsenheder (der potentielt kunne have et flertal af "dårlige" investorer).

Omgåelse
Afslutningsvist uddyber Skattestyrelsen i relation til omgåelse, at "hvis en række investorer agerer sammen om en investering i en hybrid enhed via et fælles K/S, som giver enkelte investorer en skattefordel, som SEL § 2 C har til formål at forhindre, så bør det ikke være muligt i stedet for at etablere en struktur med parallelle K/S’er med fælles ledelse, så der i realiteten opnås den samme struktur som oprindeligt var tiltænkt, blot iklædt en anden formalitet.".

Vi skal hertil henvise til vores allerede fremførte argumentation angående omgåelse. Vi kan ikke se relevansen af Skattestyrelsens synspunkt, da strukturen med K/S´er i to niveauer netop ikke skaber plads til flere "dårlige" investorer, end hvad der ville være tilladt ifølge selskabsskattelovens § 2 C, hvis alle investorer havde investeret direkte i H4. H6 er alene indsat i strukturen til sikring af, at der netop ikke kan komme for mange "dårlige" investorer i strukturen."

Møde i Skatteankestyrelsen
På møde i Skatteankestyrelsen anførte repræsentanten, at det ikke har været formålet med reglen i selskabsskattelovens § 2 C, at ramme mindretalsinvestorer. Der blev i den forbindelse bl.a. henvist til, at reglen som udgangspunkt tillader 49,99 % "dårlige investorer". Der er desuden ikke med den omhandlede struktur skabt plads til mere end 49,99 % "dårlige investorer".

Det blev med henvisning til ordlyden af § 2 C, direktivets § 9 A og direktivets præambel gjort gældende, at bestemmelsen indeholder to tests:

1. Først skal det afklares hvilke investorer der er tilknyttede i forhold til enheden, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17.
2. Derefter skal der afklares, om de "tilknyttede personer" som er "dårlige", sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 % af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel i overskuddet i enheden.

Hvis det lægges til grund, at bestemmelsen kun indeholder én test, som anført af Skattestyrelsen, blev det desuden gjort gældende, at de to K/S’er H6 og H2 ikke "agerer sammen" i bestemmelsens forstand. Det blev i den forbindelse anført, at det er et krav, at investorerne agerer sammen i forhold til ejerskab eller stemmerettigheder i enheden. Der blev i den forbindelse henvist til en række citater fra BEPS-rapport, Action 2.

Repræsentanterne fremlagde derudover artiklen "Omkvalificering af transparente enheder efter selskabsskattelovens § 2 C - Kritik af to afgørelser fra Skatterådet, der lægger væsentlige hindringer i vejen for etablering af investeringsfonde i Danmark"

Skattestyrelsens udtalelse til Skatteankestyrelsens indstilling
Skattestyrelsen har udtalt følgende:

"Indledning Skattestyrelsen har modtaget Skatteankestyrelsens indstilling vedrørende Skatterådets bindende svar af 23. marts 2021, offentliggjort som SKM2021.216.SR.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at indstillingen ikke er i overensstemmelse med ordlyden af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, og § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt., hvilket også støttes af forarbejderne til bestemmelserne samt den skatteretlige litteratur. Det er endvidere Skattestyrelsens opfattelse, at indstillingen vil medføre, at Danmark ikke har implementeret skatteundgåelsesdirektivet konformt.

Skattestyrelsen mener derfor, at Skatterådets bindende svar af 23. marts 2021 bør stadfæstes. I det følgende uddybes disse synspunkter.

Baggrunden for selskabsskattelovens § 2
Selskabsskattelovens § 2 C blev oprindeligt indført som følge af Skatterådets bindende svar i SKM2008.446.SR.

I sagen fandt Skatterådet, at en række amerikanske investorer i et dansk kommanditselskab kunne opnå såkaldt “dobbelt ikke-beskatning" af kommanditselskabets indkomst.

Kommanditselskabet blev i Danmark kvalificeret som skattemæssigt transparent. Da ledelsen af kommanditselskabet var placeret i USA, udgjorde kommanditselskabet ikke et fast driftssted i Danmark for de amerikanske deltagere. Det betød, at den del af kommanditselskabets indkomst, der kunne henføres til selskabets amerikanske deltagere, ikke blev beskattet i Danmark.

I USA blev kommanditselskabet kvalificeret som et selvstændigt skattesubjekt hjemmehørende i Danmark. De amerikanske investorer blev derfor ikke beskattet af indkomsten fra kommanditselskabet, før indkomsten faktisk blev videreudloddet og betragtet som udbytte i USA.

Uanset kvalifikationskonflikten fandt Skatterådet, at kommanditselskabet skulle kvalificeres som skattemæssigt transparent efter dansk skatteret

Selskabsskattelovens § 2 C blev herefter indsat med det formål at forhindre udnyttelse af skattereglerne. Dette foregår ved at omkvalificere den transparente enhed til et selvstændigt skattesubjekt.

Systematikken mellem selskabsskattelovens § 2 C og § 8 C, stk. 1, nr. 17 - ordlyden og forarbejderne

I selskabsskattelovens § 2 C står der:

"Registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder og skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller har ledelsens sæde her i landet, beskattes efter reglerne for selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2, hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet,

1) er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt, eller"

(…)

Heraf følger, at skattemæssige transparente enheder, som eksempelvis kommanditselskaber, beskattes som selvstændige skattesubjekter, såfremt en eller flere tilknyttede personer til kommanditselskabet - som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet - er hjemmehørende i en eller flere fremmed stater, hvor kommanditselskabet behandles som et selvstændigt skattesubjekt.

Selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, definerer, hvem der er en "tilknyttet person".

Ejerskabskravet i selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 1-3 pkt., er 50 pct. ved hybride mismatch omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, jf. selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, sidste pkt.

I selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 1. pkt., står der i forhold til selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, følgende:

"Tilknyttet person: Et selvstændigt skattesubjekt, hvori et andet selvstændigt skattesubjekt (subjektet) har direkte eller indirekte indflydelse i form af stemmerettigheder eller kapitalejerskab på [50] pct. eller mere, eller hvorfra subjektet har ret til at modtage [50] pct. eller mere af overskuddet." (Skattestyrelsens tilføjelse).

Det betyder, at når eksempelvis to søsterselskaber, er 100 pct. ejet af et moderselskab, vil de tre selskaber skulle anses for "tilknyttede personer".

For at selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, finder anvendelse, er det en betingelse, at de tilknyttede personers ejerandele m.v. i enheden/filialen opfylder et 50 pct.-krav, idet der i bestemmelsen står:

(…) "hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet, (…)"

Hvis de to søsterselskaber i eksemplet oven for ejer henholdsvis 10 pct. og 35 pct. af stemmerettighederne i enheden/filialen, ejer de "tilknyttede personer" 45 pct. af enheden, og 50 pct.-kravet i selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, er dermed ikke opfyldt. Eksemplet kan illustreres således:

[…]

Selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, binder dermed flere "tilknyttede personers" stemmerettigheder m.v. sammen, når 50 pct-kravet skal vurderes.

Hvis 50 pct.-kravet imidlertid er opfyldt, skal de "tilknyttede personer" opfylde selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, nr. 1) - 3), hvilket i det bindende svar omtales som "dårlige investorer". Dette foreligger, når den "tilknyttede person" er:

"1) er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt, eller

2) er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, der ikke udveksler oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager, eller

3) er direkte ejer og er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og som ikke er medlem af EU."

Der er således ikke, som klager gør gældende, tale om, at 50 pct.-kravet i selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, er et overflødigt dobbeltkrav i forholdet til 50 pct.-kravet i selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, fordi der kan forekomme situationer ligesom i eksemplet, hvor flere "tilknyttede personer" alligevel ikke besidder mindst 50 pct. af stemmerettigheder m.v.

Hvis søsterselskaberne i eksemplet i stedet ejer sammenlagt mindst 50 pct. af stemmerettighederne m.v., og begge investorer er "dårlige investorer" vil selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, finde anvendelse.

En person (både en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt) skal også anses for en "tilknyttet person", hvis personen alene direkte eller indirekte har indflydelse over enheden/filialen ved at besidde mindst 50 pct. af kapitalandelene eller stemmerettighederne eller ved at besidde retten til at modtage mindst 50 pct. af overskuddet fra enheden/filialen, jf. selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 2. pkt. Bestemmelsen lyder således:

"Ved tilknyttet person forstås desuden en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt, som har direkte eller indirekte indflydelse i form af stemmerettigheder eller kapitalejerskab på [50] pct. eller mere i subjektet eller har ret til at modtage [50] pct. eller mere af subjektets overskud." (Skattestyrelsens tilføjelse).

I det tilfælde, hvor personen ikke selv opfylder kravet om mindst 50 pct. ejerskab m.v. efter selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 2. pkt., kan den pågældende person alligevel udgøre en "tilknyttet person", hvis personen agerer sammen med en anden person.

I selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt., er dette formuleret således:

"Agerer en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt, for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt." (Skattestyrelsens fremhævelse og understregning).

Af bestemmelsen fremgår det, at der ved bedømmelsen af, om personen opfylder kravet, om mindst 50 pct. ejerskab m.v. skal medregnes kapitalandele og stemmerettigheder fra de deltagere, som personen “agerer sammen" med i relation til kapitalbesiddelse eller stemmerettigheder.

Det forhold, at personen skal anses for indehaver af de øvrige deltagers kapitalbesiddelse eller stemmerettigheder efter selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt., er således uafhængigt fra den sammenlægning af stemmerettigheder m.v., der foretages efter selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, i relation til 50 pct.-kravet.

De personer der agerer sammen, og opnår mindst 50 pct. ejerskab m.v., er således "tilknyttet personer" efter selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt., og hver "tilknyttet person" skal anses som indehaver af de øvrige deltageres kapitalbesiddelse eller stemmerettigheder i enheden/filialen. Det betyder, at hver enkelt investor i gruppen, der agerer sammen, anses for at kontrollere enheden/filialen.

Denne forståelse af selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt., bekræftes også af forarbejderne (FT 2018-2019, Tillæg A, L 28).

I høringsskemaet i bilag 1 på side 100. står der:

"Når fysiske personer eller selvstændige skattesubjekter agerer sammen med andre fysiske personer eller selvstændige skattesubjekter i henhold til bestemmelsen, anses alle de omfattede fysiske personer og selvstændige skattesubjekter for at være tilknyttede personer i forhold til ejerskabet af et selvstændigt skattesubjekt.

Hvis deres sammenlagte indflydelse på enten stemmerrettighederne eller kapitalen i selskabet overskrider de angivne grænser i bestemmelsen, vil de alle blive anset for at opfylde de i bestemmelsen anførte ejerkrav.

Ejerandelene skal ikke fordeles mellem de tilknyttede personer. Alle personer i eksemplet anses for at være indehaver af de andre parters ejerandele, hvorefter alle parter anses for at være tilknyttede personer." (Skattestyrelsens understregning og fremhævelse).

Det understreges således, at der ikke skal ske en fordeling af ejerandelene mellem de "tilknyttede personer", når ejerandelene så at sige "samles" efter selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt. Denne konsekvens af selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt., er således yderst central, for vurderingen af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, i denne sag.

Baggrunden herfor ses af bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser vedrørende § 8 C, hvor der på side 66. til nr. 17, 4. pkt., står:

(…) "Hvis eksempelvis en uafhængig fysisk person agerer sammen med en anden uafhængig fysisk person for så vidt angår stemmerettighederne i et selskab, så skal personerne hver især anses for indehaver af alle de berørte stemmerettigheder ved opgørelsen af den direkte og indirekte indflydelse i selskabet. Dette vil eksempelvis være tilfældet, hvis den første person formelt overfører sine stemmerettigheder til den anden uafhængige person, men hvor den anden person dog udnytter stemmerettighederne under instruktion fra den første person. Det gælder tilsvarende, hvis et selvstændigt skattesubjekt agerer sammen med en fysisk person eller et andet selvstændigt skattesubjekt. Dette skal sikre, at forbindelsen som tilknyttet person ikke kan omgås ved, at f.eks. en fysisk person overfører stemmerettighederne i et selskab til en anden person, som dog fortsat agerer i overensstemmelse med den første persons ønsker og vilje for så vidt angår stemmerettighederne." (…). (Skattestyrelsens understregning).

På baggrund af ordlyden af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, og § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt., herunder forarbejderne til § 8 C, er Skattestyrelsen ikke enig med Skatteankestyrelsen i, at en "tilknyttet person" efter selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt., ikke skal indgå ved vurderingen af om investorerne sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerne efter selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1.

I relation til det bindende svar i sagen er betydningen af selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt., at samtlige investorer i H4 anses for at agere sammen via den fælles ledelse i H2 og H6 således, at investorerne hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder m.v. i H4, hvorfor der skal ske omkvalificering af selskabet jf. selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1.

Systematikken mellem selskabsskattelovens § 2 C og § 8 C, stk. 1, nr. 17 - forholdet til EU-retten

Selskabsskattelovens § 2 C bygger i dens nuværende form på en implementering af artikel 9 a i Rådets direktiv 2017/952 af 29. maj 2017 om ændring af direktiv (EU) 2016/1164 (skatteundgåelsesdirektivet).

I den danske oversættelse af artikel 9 a, stk. 1, står der:

"Hvis en eller flere tilknyttede ikkehjemmehørende enheder, som sammenlagt ejer en direkte eller indirekte interesse i mindst 50 % af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til en andel af overskuddet i en hybrid enhed, som er registreret eller etableret i en medlemsstat, er beliggende i en eller flere jurisdiktioner, der behandler den hybride enhed som en skattepligtig person, anses den hybride enhed som hjemmehørende i den pågældende medlemsstat, og dens indkomst beskattes, i det omfang den pågældende indkomst ikke beskattes på anden vis i henhold til lovgivningen i medlemsstaten eller i en anden jurisdiktion."

Af artikel 1, stk. 2, nr. 2, litra a) fremgår det, at der i relation til artikel 9 a i skatteundgåelsesdirektivet skal medregnes ejerandele m.v. fra de personer, som der ageres sammen med - på tilsvarende måde som efter selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt.:

"2) Artikel 2 ændres således:

a) Nr. 4), sidste afsnit, affattes således: »Med henblik på artikel 9 og 9a gælder følgende:

a) Hvis mismatchresultatet opstår i henhold til denne artikels nr. 9), første afsnit, litra b), c), d), e) eller g), eller når en tilpasning er påkrævet i medfør af artikel 9, stk. 3, eller artikel 9a, ændres definitionen af tilknyttet selskab, således at kravet om 25 % erstattes af et krav om 50 %.

b) En person, der handler sammen med en anden person for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af en enhed, skal anses som indehaver af deltagelse i alle stemmerettigheder eller hele kapitalen i den pågældende enhed, der er ejet af en anden person." (Skattestyrelsens understregning).

(…)

En "person" defineres som en fysisk person eller en enhed, jf. artikel 1, stk. 2, nr. 2, litra b).

Det fremgår således direkte af direktivet, at en person, der agerer sammen med en anden person, skal anses for indehaver af denne anden persons stemmerettigheder og kapitalandele i forhold til artikel 9 a (dvs. selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, i den danske implementering)

Der er således kongruens mellem selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, og § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt., og artikel 9 a i skatteundgåelsesdirektivet.

Det bemærkes at det af artikel 3 fremgår, at direktivet ikke er til hinder for nationale bestemmelser, “der har til formål at sikre et højere beskyttelsesniveau for nationale selskabsskattegrundlag". Skatteundgåelsesdirektivet er således et minimumsdirektiv, hvilket blandt andet betyder, at Danmark som minimum skal indføre de rettigheder, som direktivet angiver.

I skatteundgåelsesdirektivet betragtning nr. 28 står der desuden, at: "Ved gennemførelsen af dette direktiv bør medlemsstaterne anvende de relevante forklaringer og eksempler i OECD's BEPS-rapport om aktion 2 som en kilde til illustration eller fortolkning, i det omfang de er i overensstemmelse med bestemmelserne i dette direktiv og EU-retten.".

Samme genfindes i de generelle bemærkninger til selskabsskattelovens § 2 C, hvor der i afsnit 2.5.3, side 36, står:

"Det foreslås, at den danske implementering lægges tæt op ad direktivet og dermed OECD-rapporterne. OECD-rapporterne vil dermed også ved fortolkningen af de danske regler være relevante, og eksemplerne i rapporterne vil være en kilde til illustration af reglerne."

I den omtalte OECD’s BEPS-rapport “Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2" fra 2015, er der givet et eksempel på, hvordan ejerandele m.v. hos hver enkelt person skal medregnes, når personen agerer sammen med andre:

“Example 11.5

Actingtogether - rights or interests managed together by the same person/s

Facts

1. In the example illustrated in the figure below, a widely-held investment partnership provides additional financing to A Co, a company in which it already has an 80% holding. The terms of this loan agreement result in a mismatch in tax outcomes for one investor in that partnership.

[…]

2. The terms of the partnership agreement give the general partner the primary right to decide on the investments of the partnership. The general partner when making its decisions must act in good faith and in the best interest of all the partners.

Question

3. Whether the partner is related to A Co through the aggregation of interests rule under Recommendation 11.3?

Answer

4. In this instance the partner that is a party to a hybrid financial instrument will be treated as related to A Co through the aggregation of interest rule in Recommendation 11.3(d). This will be the case even where it cannot be said that the partnership is acting together with all the other partners in respect of the mismatch in tax outcomes.

Analysis

5. Consistent with the analysis in Example 11.2, where the shares and debt are held by the same investment partnership the joint management or control of the equity interest will result in each partner being treated as holding the shares of the other partners under the acting together test in Recommendation 11.3(d).

6. The fact that the partnership is widely-held and otherwise meets the test for a CIV does not permit the partnership to rely on the exclusion to Recommendation 11.3(d) because that exception only applies to investors that are CIVs and not investors in a CIV." (Skattestyrelsens fremhævelse).

Eksemplet viser således klart, at en "tilknyttet person" skal medregne ejerandele fra de personer, som vedkommende agerer sammen med. Når Skatteankestyrelsens i sin indstilling ikke anerkender denne konsekvens af reglerne, betyder det, at Danmark ikke har implementeret skatteundgåelsesdirektivet konformt.

Systematikken mellem selskabsskattelovens § 2 C og § 8 C, stk. 1, nr. 17 - den skatteretlige litteratur

Skattestyrelsen bemærker, at Anne Sofie Højrup Bondegaard, adjunkt, ph.d., Aarhus Universitet, der har skrevet ph.d.-afhandling om netop mismatch med hybride enheder i dansk skatteret, har begået en artikel i SR.2022.55 (vedlagt), hvor hun blandt andet behandler det bindende svar i nærværende sag samt systematikken mellem selskabsskattelovens § 2 C og § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt.

Forfatteren skriver blandt andet følgende i afsnit 6.2: (…)

"Som det fremgår af ovenstående, fordrer anbefaling 5, stk. 2, i OECD's rapport om hybride mismatch således, at der sker en sammenlægning af kapitalandele tilhørende deltagere, der agerer sammen om deres kapitalbesiddelse i den omvendt hybride enhed. Når det er fastslået, at den eller de “dårlige investorer" indgår i samme “control group" som den omvendt hybride enhed, skal der ikke efterfølgende ske en separat bedømmelse af, om den eller de “dårlige investorer" rent faktisk råder over mindst 50 pct. af kapitalandelene i enheden. Med andre ord anviser anbefaling 5, stk. 2, i OECD's rapport om hybride mismatch alene et enkelt krav ved afgørelsen af, om de “dårlige investorer" er forbundet til den omvendt hybride enhed." (…)

(…) "I overensstemmelse med Skatterådets bindende svar vil et mindretal af “dårlige investorer" i den transparente enhed derfor medføre en omkvalifikation af enheden, såfremt de “dårlige investorer" agerer sammen med andre af enhedens deltagere og sammenlagt med disse ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne eller kapitalandelene i den omvendt hybride enhed.

Som det var tilfældet i SKM2021.218.SR, jf. ovenfor afsnit 5.4, kan denne fortolkning medføre et resultat, hvor en transparent enhed omkvalificeres til et selvstændigt skattesubjekt, jf. selskabsskattelovens § 2 C, selvom alene en minimal del af enhedens deltagere udgør “dårlige investorer", og langt størstedelen af indkomsten i enheden beskattes som indkomst hos enhedens “gode investorer". En enkelt “dårlig investor" “smitter" således samtlige deltagere i den transparente enhed, hvis de pågældende deltagere agerer sammen med den “dårlige investor"." (…). (Skattestyrelsens understregning)

Forfatteren er således fuldstændig enig i Skatterådets fortolkning af systematikken mellem selskabsskattelovens § 2 C og § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt.

Skattestyrelsen bemærker, at forfatteren i afsnit 6.1 behandler begrebet "agerer sammen" i relation til Skatterådets bindende svar i SKM2021.216.SR. Forfatteren mener, at Skatterådet fortolkningen af begrebet er noget vidtrækkende, idet hun mener, at det ikke umiddelbart kan udledes af OECD’s BEPS-rapport “Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2". I sin analyse gennemgår forfatteren eksempel 11.2 i OECD-rapporten, og lægger vægt på, at eksemplet forudsætter, at det fælles personselskabs ledelse skal have en sammenhæng med det arrangement, der giver anledning til et hybridt mismatch.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at forfatteren forbigår eksempel 11.5, der netop behandler den situation, der er tilfælde i sagen. I eksemplet står der blandt andet:

(…)

“Answer

4. In this instance the partner that is a party to a hybrid financial instrument will be treated as related to A Co through the aggregation of interest rule in Recommendation 11.3(d). This will be the case even where it cannot be said that the partnership is acting together with all the other partners in respect of the mismatch in tax outcomes.

Analysis

5. Consistent with the analysis in Example 11.2, where the shares and debt are held by the same investment partnership the joint management or control of the equity interest will result in each partner being treated as holding the shares of the other partners under the acting together test in Recommendation 11.3(d)."

(…). (Skattestyrelsens fremhævelse).

Eksemplet viser for det første, at det ikke er et krav, at et fælles personselskabs ledelse skal have sammenhæng med det arrangement, der giver anledning til et hybridt mismatch. For det andet viser eksemplet, at investorer der deltager i selskaber med fælles ledelse ("joint management"), anses for at agere sammen, og dermed som indehaver af den berørte kapital.

At det er den fælles ledelse af investeringen, som er afgørende, ses også af bemærkningen hertil i punkt 377 i OECD-rapporten.

“The ownership or control of any such rights or interests are managed by the same person or group of persons

377. This element of the acting together test treats investors as acting together if their interests are managed by the same person or group of persons. This requirement would pick up a number of investors whose investments were managed under a common investment mandate or partners in an investment partnership.

378. This element of the acting together test contains an exception for investors that are collective investment vehicles where the nature of the investment mandate and the investment means that two funds under the common control of the same investment manager will not be treated as acting together if the circumstances in which they make the investment (including the terms of the investment mandate) mean that the funds should not be treated as acting together for the purposes of the test. The application of this exception is illustrated in Example 11.5." (Skatte-styrelsen understregning).

Skattestyrelsen mener derfor, at Skatterådets fortolkning af begrebet "agerer sammen" har direkte støtte i OECD-rapporten."

Repræsentantens bemærkninger til Skattestyrelsens udtalelse:
Repræsentanten har anført følgende:

"Vi kan oplyse, at vi er enige i forslaget til afgørelse, og at vi derfor frafalder anmodningen om retsmøde i sagen.

Skatterådets udtalelse om forslaget til afgørelse var vedlagt i brevet af 28. oktober 2022. Vi finder anledning til at bemærke, at der efter vores opfattelse generelt mangler sammenhæng mellem på den ene side de citater fra lov og forarbejder, der er medtaget i Skatterådets udtalelse, og de konklusioner, der drages på grundlag heraf. I Skatterådets udtalelse er der således medtaget en række citater fra lov og forarbejder, men samtlige citater vedrører en isoleret fortolkning af selskabsskattelovens § 8C, stk. 1, nr. 17 og ikke det centrale spørgsmål i sagen, nemlig om bestemmelsen i selskabsskattelovens § 8C, stk. 1, nr. 17 har betydning for, om kravet i selskabsskattelovens § 2C, stk. 1 om sammenlagt mindst 50% ejerskab af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet er opfyldt.

Tilsvarende belyser de citater fra OECD’s BEPS-rapport om aktion 2, som er medtaget i Skatterådets udtalelse, ikke det centrale spørgsmål i sagen. Det skyldes helt grundlæggende, at BEPS-rapportens anbefaling slet ikke indeholder en bestemmelse om sammenlagt mindst 50% ejerskab svarende til kravet i selskabsskattelovens § 2C, stk. 1.

For fuldstændighedens skyld kan vi oplyse, at vi også er grundlæggende uenige i den del af Skatterådets udtalelse, der vedrører betydningen af, at to kommanditselskaber har udpeget samme manager som driftsledelse. Vi henviser nærmere til argumentationen i vores klage."

Retsmøde
Under sagens behandling på retsmøde, nedlagde repræsentanten påstand om Skatterådets svar på spørgsmål 1 ændres til "Ja", og gennemgik sine anbringender i overensstemmelse med de skriftlige indlæg.

Repræsentanten gennemgik sine anbringender i overensstemmelse med de skriftlige indlæg. Det blev overordnet gjort gældende, at selskabsskattelovens § 2 C indeholder to kriterier. Først skal det afgøres, hvem der er tilknyttede personer, og derefter skal det afgøres om de tilknyttede personer, som er "dårlige investorer" ejer mindst 50 %. Bestemmelsen finder derfor ikke anvendelse på den konkrete struktur, da der ikke er 50 % af investorerne der anser kommanditselskaberne for selvstændige skattesubjekter.

Det blev herunder særligt gjort gældende, at det afgørende er, hvor mange investorer der reelt kan få en fordel. Formålet med bestemmelsen er at ramme strukturer, hvor der er for mange "dårlige investorer", og det medfører ingen omgåelsesmuligheder, at bestemmelsen indeholder to tests. Konsekvensen af Skattestyrelsens fortolkning er, at man ikke kan lave en struktur med flere kommanditselskaber. Der blandt andet henvist til præamblen til skatteundgåelsesdirektivet, hvor det fremgår, at der er krav om proportionalitet, samt at formålet er, at forhindre situationer, hvor der er en væsentlig risiko for misbrug. Det blev desuden bemærket, at BEPS-rapporten alene kan anvendes som fortolkningsbidrag i forhold til hvornår der ageres sammen. Rapporten siger ikke noget om, hvor mange dårlige investorer der må være, eller om der er en eller to tests.

Vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt den fælles Investment Manager medfører at selskaberne H3 og H6 agerer sammen, blev det gjort gældende, at der skal ageres sammen i forhold til stemmerettigheder og kapitalejerskab. Da Investment Manager alene har driftsopgaver, agerer de to selskaber derfor ikke sammen.

Skattestyrelsen indstillede i overensstemmelse med tidligere udtalelser, at afgørelsen stadfæstes. Det blev til støtte herfor overordnet gjort gældende, at ejerandele ejet af personer eller enheder med hvem man agerer sammen, skal medregnes ved opgørelse af 50 %-kravet i § 2 C, og at intet i hverken ordlyd, forarbejder, direktivet eller BEPS-rapporten taler imod denne forståelse.  Der blev desuden henvist til artiklen offentliggjort i [SR.2022.55].

Skattestyrelsen anførte desuden, at H3 og H6 anses at agere sammen, som følge af den fælles Investment Manager. Der blev i den forbindelse bl.a. henvist til pkt. 377 i BEPS-rapporten.

Landsskatterettens afgørelse
Skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller ledelsens sæde her i landet, beskattes efter reglerne for selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 procent af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet,

1)      er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt, eller

2)      er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, der ikke udveksler oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager, eller

3)      er direkte ejer og er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og som ikke er medlem af EU.

Dette fremgår af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, som ændret ved L 2018 1726, gældende fra 1. januar 2020.

"Tilknyttet person" er defineret i selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17. Det fremgår af 4. punktum, at hvis en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt agerer sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt, for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt. Det fremgår af bestemmelsens 6. punktum, at ejerskabskravet ved hybride mismatch omfattet af blandt andet § 2 C, er 50 procent.

Følgende fremgår bl.a. af de almindelige bemærkninger til lovforslag LFF 2018-10-03 nr. 28 om ændring af bl.a. selskabsskatteloven:

"Det foreslås i overensstemmelse med direktivet, at det gælder, hvis selskabet direkte eller indirekte kontrolleres af tilknyttede selskaber, der er hjemmehørende i lande, der behandler selskabet som et selvstændigt skattesubjekt. I denne forbindelse anses de tilknyttede selskaber for at kontrollere selskabet, hvis de sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til overskuddet. (…)"

Det fremgår endvidere af bemærkningerne vedrørende nyaffattelsen af selskabsskattelovens § 2 C, at ejerkredsen omfattet af bestemmelsen udvides til at omfatte både direkte og indirekte ejere, og at ejerandelen skal udgøre mindst 50 procent, i modsætning til det tidligere krav om mere end 50 procent ejerskab.

Det lægges til grund, at investorer omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, nr. 1) - 3) i den omhandlede struktur vil eje mindre end 50 procent af H4.

Spørgsmålet er herefter, om disse investorer ved opgørelse af deres ejerandele, skal medregne ejerandele tilhørende investorer med hvem de "agerer sammen", i relation til opgørelsen af ejerskabskravet på mindst 50 procent i § 2 C.

Landsskatteretten finder efter en samlet formålsfortolkning, at formålet med ændringen af selskabsskattelovens § 2 C har været at sikre, at der sker omkvalificering i de tilfælde, hvor den ifølge dansk ret transparente enhed, kontrolleres af fysiske eller juridiske personer, som er hjemmehørende i lande der behandler enheden som et selvstændigt skattesubjekt. Der findes ikke i forarbejderne grundlag for en fortolkning, hvorefter der skal ske omkvalificering af enheder, hvor investorer omfattet af § 2 C, stk. 1, nr. 1) - 3) faktisk ejer mindre end 50 procent af enheden.

Det fremgår desuden af ordlyden af selskabsskattelovens § 2 C, at bestemmelsen finder anvendelse, hvis en eller flere tilknyttede personer, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 procent af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet, er omfattet af nr. 1) - 3).

"Tilknyttede personer" er defineret i selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17. Selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, er således en definitionsbestemmelse.

Landsskatteretten finder, at der ikke er grundlag for at antage, at selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, har en betydning for fortolkningen af § 2 C, der går videre end definitionen af begrebet "tilknyttede personer". § 8 C, stk. 1, nr. 17, skal derfor ikke anvendes ved vurderingen af, om de tilknyttede personer, som er omfattet af nr. 1) - 3), sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af kommanditselskabet, men alene ved vurderingen af, om der er tale om en tilknyttet person.

Det bemærkes, at såfremt investorer ved opgørelsen af ejerandele i relation til ejerskabskravet i selskabsskattelovens § 2 C, på mindst 50 procent, skal medregne ejerandele tilhørende investorer med hvem de agerer sammen, kan det føre til, at der skal ske omkvalificering af enheder, hvor blot en enkelt investor med en helt ubetydelig ejerandel er omfattet af bestemmelsens nr. 1) - 3). Efter den tidligere gældende bestemmelse var det en betingelse for omkvalificering, at investorer omfattet af nr. 1) - 3) ejede mere end 50 procent.

En sådan skærpelse af reglen ville efter Landsskatterettens opfattelse kræve en klarhed i formuleringen af lovbestemmelsen. Det fremgår ikke tilstrækkeligt klart af bestemmelsens ordlyd, at investorer skal medregne ejerandele tilhørende investorer med hvem de agerer sammen, ved vurderingen af ejerskabskravet i selskabsskattelovens § 2 C. Det fremgår ej heller af bestemmelsens forarbejder, at der er tiltænkt en sådan skærpelse, hvorefter investorer med en ejerandel på få procent vil kunne medføre, at hele enheden skal omkvalificeres.

Det bemærkes endvidere, at en fortolkning af reglen i selskabsskattelovens § 2 C, hvorefter der i visse tilfælde skal ske omkvalificering af en enhed, hvor blot en enkelt investor med en helt ubetydelig ejerandel er omfattet af § 2 C, stk. 1, nr. 1) - 3), ikke ses at være i overensstemmelse med det EU-retlige proportionalitetsprincip. Der kan i den forbindelse henvises til præamblen til Rådets direktiv 2017/952 af 2017-05-29 om ændring af direktiv (EU) 2016/1164, for så vidt angår hybride mismatch med tredjelande. Det fremgår blandt andet af præamblens punkt 12, at det for at sikre proportionalitet er nødvendigt, kun at omfatte tilfælde, hvor der er en væsentlig risiko for, at hybride mismatch udnyttes til skatteundgåelse. Det fremgår endvidere af punkt 13, at mismatch, der navnlig skyldes enheders hybride karakter, bør kun være omfattet, hvis et af de tilknyttede selskaber som minimum har reel kontrol over de andre tilknyttede selskaber.

Ved vurderingen af, om investorer omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, nr. 1) - 3), sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 procent af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet, skal investorernes reelle ejerandel derfor lægges til grund.

Da investorer omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, nr. 1) - 3) i den omhandlede struktur ejer mindre end 50 procent af kommanditselskabet H4, skal der derfor ikke ske omkvalificering af kommanditselskabet.

Spørgsmål 1 skal derfor besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse ændres.