A

(advokat Simon Bernard Clark) og

B

(advokat Simon Bernard Clark)

mod

Skatteministeriet Departementet (advokat Jakob Klaris Søgaard)

Denne afgørelse er truffet af dommer Ulla Tange Christensen.

Sagens baggrund og parternes påstande

Retten har modtaget sagen den 5. november 2020.

Sagen drejer sig om, hvorvidt sagsøgerne i indkomstårene 2012 og 2013 skal anses som selvstændigt erhvervsdrivende eller som lønmodtagere i skatteretlig henseende ved udførelsen af deres hverv som plejeforældre for anbragte børn og unge.

Sagsøgerne, A og B, har nedlagt følgende påstande:

 

Principalt: Sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgerne skal anses for selvstændige erhvervsdrivende.

As skatteansættelse for 2012 og 2013 genoptages.

Bs skatteansættelse for 2012 og 2013 genoptages.

Subsidiært: Sagerne hjemvises til fornyet behandling hos Skattestyrelsen Sagsøgte, Skatteministeriet, har nedlagt påstand om frifindelse.

Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.

Oplysningerne i sagen

Sagsøgerne har i 2012 haft 3 plejebørn, LC, LH og LM. Sagsøgerne har i 2013 haft 5 plejebørn, LC, LH, LM, LP og LS. Det er oplyst, at LC, født i 1991, var anbragt som led i efterværn.

 

Landsskatteretten har ved afgørelser af 10. august 2020 stadfæstet SKATs afgørelser af 3. august 2016, hvorefter As skattepligtigt A-indkomst blev forhøjet til 320.562 kr. for indkomståret 2012 og 641.826 kr. for indkomståret 2013. Bs skattepligtigt A-indkomst blev forhøjet til 413.561 kr. for indkomståret 2012 og 472.133 kr. for indkomståret 2013.  

Det fremgår af Landsskatterettens afgørelser blandt andet: 

"Landsskatterettens afgørelse

Retsgrundlaget for sondringen mellem lønmodtager og selvstændig erhvervsdrivende

Det fremgår af statsskattelovens § 4, litra a, at lønindtægt er skattepligtig indkomst. Det fremgår endvidere af kildeskattelovens § 43, at til Aindkomst henregnes enhver form for vederlag i penge samt i forbindelse hermed ydet fri kost og logi for personligt arbejde i tjenesteforhold, herunder løn, feriegodtgørelse, honorar og lignende ydelser.

Kriterierne for afgrænsningen mellem tjenesteforhold og selvstændig erhvervsdrivende fremgår af cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 til personskatteloven pkt. B.3.1.1. og er fastlagt i praksis ved Højesterets dom af 9. maj 1996, gengivet i UfR 1996.1027 H. (Lovene og cirkulæret kan findes på www.retsinformation.dk)

Ved vurderingen af om der er tale om selvstændig erhvervsvirksomhed, kan der ifølge cirkulæret blandt andet lægges vægt på, om indkomstmodtageren tilrettelægger, leder, fordeler og fører tilsyn med arbejdet uden anden instruktion fra hvervgiveren end den, der eventuelt følger af den afgivne ordre. Der kan derudover lægges vægt på, om hvervgiverens forpligtelse over for indkomstmodtageren er begrænset til det enkelte ordreforhold, om indkomstmodtageren påtager sig en selvstændig økonomisk risiko, om indkomsten oppebæres fra en ubestemt kreds af hvervgivere, og om indkomsten afhænger af et eventuelt overskud.

Som udgangspunkt anses en person for lønmodtager, hvis vedkommende modtager vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold efter hvervgiverens anvisninger og for dennes regning og risiko. Ved vurderingen af om der er tale om et tjenesteforhold, kan der blandt andet lægges vægt på, om hvervgiveren har en almindelig adgang til at fastsætte generelle eller konkrete instrukser for arbejdets udførelse, om indkomstmodtageren udelukkende eller i overvejende grad har samme hvervgiver, om der mellem hvervgiveren og indkomstmodtageren er indgået aftale om løbende arbejdsydelse, om arbejdstiden er fastsat af hvervgiveren, om indkomstmodtageren har ret til opsigelsesvarsel, om hvervgiveren afholder udgifterne i forbindelse med udførelsen af arbejdet, samt om indkomstmodtageren anses for lønmodtager ved praktiseringen af ferieloven, funktionærloven mv.

I tvivlstilfælde må afgrænsningen ske på grundlag af en samlet bedømmelse af det enkelte forhold mellem hvervgiver og hvervtager.

Østre Landsret har ved dom af 15. december 2017, offentliggjort som SKM2017.739.ØLR, bl.a. udtalt, at som fastslået ved Højesterets afgørelser i UfR 1996.1027H og UfR 1997.1013H beror afgørelsen af dette spørgsmål om sondringen mellem lønmodtagere og selvstændige erhvervsdrivende på en afvejning af de kriterier, der er angivet i punkt B 3.1.1. i cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 om personskatteloven. Landsretten udtalte bl.a. videre, at det efter en samlet bedømmelse måtte føre til, at sagsøgte ved kontrakterne om døgnophold mod fast godtgørelse med udgiftsdækning havde påtaget sig en plejeopgave i et tjenesteforhold til kommunen og ikke overvejende en opgave for egen regning og risiko. Sagsøgte måtte derfor skatteretligt anses som lønmodtager.

Vurdering af om klageren er lønmodtager eller selvstændig erhvervsdrivende i døgnplejeaktiviteten

Klageren har indgået en kontrakt med Y1-by Kommune om døgnpleje for et barn. Plejeforholdet blev etableret den 15. september 2003, og kontrakten af 10. marts 2008 var gældende i de påklagede indkomstår. I 2013 indgik klageren og Y1-by Kommune en kontrakt vedrørende formidlet døgnpleje for et barn.

I indkomståret 2012 havde klageren alene Y2-by Kommune som hvervgiver. I indkomståret 2013 havde klageren Y2-by Kommune og Y1-by Kommune som hvervgivere.

Det fremgår af kontrakterne om formidlet døgnpleje, at klageren modtog et fast månedligt vederlag i en ikke afgrænset periode fra kommunerne for at have plejebørn i familiepleje, takstmæssige beløb til dækning af kost og logi, lomme- og tøjpenge samt kørselsgodtgørelse.

Derudover fremgår det af vejledning til kontrakten, at begge parter, de første 3 måneder, kunne opsige kontrakten med 14 dages varsel. Derefter kan kontrakten opsiges med 1 måneds varsel. Uanset opsigelsesvarsel kan døgnplejeforældre indbringe en afgørelse efter servicelovens § 78 stk. 4, for Ankestyrelsen, jf. servicelovens § 168 stk. 2.

Hvervgiverne har haft en almindelig adgang til at fastsætte generelle eller konkrete instrukser for arbejdets udførelse, herunder tilsyn og kontrol med forholdene i hjemmet, hvilket særlig fremgår af tilsynsforpligtelsen i servicelovens§ 78 stk. 7.

Det fremgår også af vejledningen til de indgåede kontrakter om formidlet døgnophold og godkendelserne, at klageren har haft pligt til at oplyse kommunen når et plejebarn var modtaget, når plejeforholdet ophørte eller skiftede karakter, og når forandring af bopæl fandt sted. Ligeledes havde klageren pligt til straks at underrette kommunen om ændringer i forhold, der kunne have betydning for godkendelsen, herunder økonomiske og personlige forhold.

Det er i henhold til "Vejledning om særlig støtte til børn og unge og deres familie" pkt. 553 (pkt. 515 indtil 1. oktober 2013) kommunens pligt at sørge for forsørgelse af barnet. Kommunen afholder udgifter til kost og logi samt beklædning og lommepenge, og tilskud til ekstraordinære udgifter kan søges hos kommunen.

Klagerens repræsentant har til støtte for sin påstand for selvstændig erhvervsvirksomhed anført, at klageren afholder omkostninger der overstiger, hvad der anses for normalt i et lønmodtagerforhold, herunder eksempelvis udgifter til fast ejendom, udgifter til etablering af særskilte værelser, der anvendes af plejebørnene, slid på eget hjem, udgifter til hestehold, der anvendes som led i den pædagogiske handleplan for plejebørnene. Disse udgifter overstiger de omkostninger der refunderes af kommunen.

Det fremgår af vejledning til kontrakterne, at beløbet til kost, logi og andre fornødenheder tilsigter at dække de helt almindelige udgifter ved et barns ophold i et anbringelsessted, herunder kost, fritidsaktiviteter og fornøjelser, samt udgifter til værelse, opvarmning og udgifter på grund af forøget slid på bygning mv. Det er således hvervgiveren, der afholder udgifterne i forbindelse med udførelse af arbejdet, og der har således ikke været tale om en økonomisk risiko for klageren.

Klagerens afholdelse af udgifter, som overstiger vederlaget og godtgørelserne fra kommunerne, er ikke dokumenteret til at være nødvendige og sædvanlige udgifter for døgnplejeaktiviteten. Derimod ses omkostningerne bl.a. at være et udslag af private dispositioner, herunder eksempelvis familiens interesse for heste. Det forhold, at klageren vælger at have udgifter, der overstiger vederlaget fra kommunerne medfører ikke, at klageren har påtaget sig en økonomisk risiko, der kan sidestilles med selvstændig erhvervsvirksomhed.

To retsmedlemmer, herunder retsformanden, finder på baggrund af de samlede forhold, herunder at klageren er underlagt tilsyn fra Y2-by og Y1-by Kommune, at klageren modtager en løbende arbejdsydelse som udbetales månedligt, at der er tale om et længerevarende kontraktforhold, og at klageren ikke har godtgjort en økonomisk risiko, at klageren er indgået i et tjenesteforhold med Y2-by og Y1-by Kommune som hvervgiver. Klageren må derfor anses som lønmodtager i de påklagede indkomstår. Disse retsmedlemmer finder endvidere, at forholdene i sagen er sammenlignelige med forholdene i Østre Landsrets dom, gengivet i SKM 2017.739, hvorfor disse retsmedlemmer har lagt vægt på denne dom.

Et retsmedlem finder på baggrund af døgnplejeaktivtetens omfang og antallet af plejebørn, at klageren skal anses som værende selvstændig erhvervsdrivende.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, hvorfor Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Hjemvisning

Det følger af almindelige forvaltningsretlige principper, at en rekursinstans kan hjemvise en klagesag, såfremt førsteinstansens afgørelse indeholder fejl i afgørelsens retlige grundlag, eller at den er behæftet med væsentlige formelle fejl. Ligeledes bør der ske hjemvisning såfremt sagen bygger på et forkert oplysningsgrundlag, eller oplysningsgrundlaget ved rekursinstansen er ændret i væsentlig grad. Hjemvisningen medfører, at sagen sendes tilbage til førsteinstansen med henblik på, at denne skal træffe en ny afgørelse i sagen.

Der foreligger i den konkrete sag ingen forhold, som taler for, at sagen bør hjemvises til fornyet behandling hos Skattestyrelsen. Landsskatteretten tager derfor ikke hjemvisningspåstanden til følge."

Forklaringer

A, B og revisor KB har afgivet forklaring.

A har forklaret, at han og B mødte hinanden i maj 2005 på en parkeringsplads i forbindelse med, at de hver især skulle ride en tur i skoven. De flyttede senere sammen. De købte ejendommen, beliggende Y3-adresse 20, Y4-by, i 2005 for at få plads til deres 4 sammenbragte børn og Bs to plejebørn, brødrene LC og LH. Han havde selv tidligere arbejdet i 2 år på en sikret institution for børn og unge i Y5-by og havde derfor erfaring med børn og unge, der havde vanskeligheder. Han tog et kursus i 2006 eller 2007, således at han sammen med B kunne godkendes som plejefamilie. I 2007 besluttede de at få flere plejebørn. De var godkendt til akutplads og fik i 2008 LT i akut anbringelse. LT var et uledsaget asylbarn fra Y6-land. Han boede egentlig i en anden plejefamilie men på grund af forhold hos plejefamilien, var der brug for en akutplads i 14 dage. Efter de 14 dage ønskede LT at blive hos dem, og de var herefter plejefamilie for ham, indtil han fyldte 18 år. De fik udvidet plejetilladelsen til 4 børn. I den forbindelse opfordrede Y2-by Kommune opfordrede dem til udvide til et opholdssted, da de havde pladsen til det, og ejendommen var egnet til det. På det tidspunkt havde de to hjemmeboende børn udover plejebørnene. Da de to af deres egne børn, der var flyttet hjemmefra, jævnligt kom på besøg, og da de nu var godkendt til 4 plejebørn, renoverede de førstesalen på ejendommen, så de fik flere værelser. Det er et krav, at et plejebarn har eget værelse. Der skal altid stå et værelse klar til akutplads. Den sidste af deres egne børn, LV, flyttede hjemmefra i 2014 eller 2015.

I 2012 havde de plejebørnene, LC, LH og LM boende. LC er født i 1991. Da han blev 18 år, flyttede han over til en kammerat. Efter et halvt år var det tydeligt, at han ikke trivedes. Kommunen bevilligede efterværn i form af bl.a. anbringelse i plejefamilie, og de indgik kontrakt med kommunen om at have LC i pleje. Han ved ikke, hvorfor denne kontrakt ikke er fremlagt i sagen. LC boede herefter hos dem, indtil han var 21 år. I 2013 havde de plejebørnene LS, LP, LH, LC og LM. Der blev ikke i forbindelse med Landsskatterettens behandling af sagen rejst tvivl om antallet af plejebørn i 2012 og 2013.

LH kom i pleje hos dem som 7-årig. LH havde alkoholsyndrom fra fødslen, og hans udvikling var ikke normal. Det viste sig både i hans fysik og i hans sociale adfærd. De brugte deres heste som socialpædagogiske værktøjer i arbejdet med LH. Det viste sig at være rigtigt godt for hans følelsesmæssige og sociale udvikling. De besluttede i 2009 at investere i en pony til LH. Han blev meget optaget af ridning og hestesport og blev juniordanmarksmester, senere nordisk mester og deltog i EM. I dag bor LH i USA og arbejder professionelt med heste. De brugte også heste som pædagogisk værktøj i forhold til de andre plejebørn, bortset fra LC. De 450 kr. og senere 800 kr., som kommunen bevilligede til LHs hestesport, kunne slet ikke dække udgifterne til aktiviteten med heste og ridning. Ud over at søge om at få bevilget penge til hans deltagelse i ridning har de ikke gjort yderligere over for kommunen for at få dækket udgifterne til aktiviteten, da de regnede med, at det var omsonst at få flere penge til det. De søgte ikke om økonomisk hjælp fra kommunen til køb af ponyen til LH.

Det at være plejefamilie betyder, at man har opgaven 365 dage om året. Han og B har haft 3 ferier alene, siden de blev gift, ellers er ferier blevet afholdt sammen med plejebørnene. Som plejefamilie kan man heller ikke bare melde sig syg, da man skal være der for plejebørnene.

Kommunen kom ikke med instrukser om, hvordan de skulle arbejde med plejebørnene. De arbejdede ud fra den handleplan, der var lavet på barnet. Det kom an på kommunen, hvad kommunen blandede sig i, og typisk bestod samarbejdet med kommunen i, at de havde møde med familieplejekonsulenten hver 3. måned for at drøfte de enkelte børn.

Han og B har pt 1 plejebarn, en pige på 6 år, og de har grundet deres alder besluttet ikke tage flere børn i familiepleje. Derfor har de også sat ejendommen til salg.

Han har aldrig anset det for en risiko, at de ikke fik anvist plejebørn i det omfang, de havde tilladelse til og ønskede det. Tværtimod er de gennem årene blevet tilbudt flere plejebørn, end de har ønsket at få. Han mener, at det skyldes de gode fysiske rammer på deres ejendom.

Han har altid haft en særlig interesse for heste. Han har ikke drevet stutteri. Når det er angivet i forsikringsoversigten, at der er tale om stutteriforsikring, skyldes det alene, at man kunne få en sådan forsikring, når man havde mere end 4 heste, og at der var rabat på forsikringen. Alle hestene, der er nævnt i oversigten, er heste, som LH havde brugt.

Han er sikker på, at kommunen ikke ville bidrage økonomisk til en hest til LH. Det forventedes, at de selv afholdt udgifterne til plejebørnenes fritidsaktiviteter. Når der blev indgået kontrakt med kommunen, blev ikke drøftet, hvilke fritidsaktiviteter, der var egnede til det pågældende plejebarn. Det var noget, som de fandt ud i løbet af anbringelsen. Det var deres beslutning at investere i ridning til LH.

Da LC fik bevilget efterværn med anbringelse hos dem, gav kommunen dem dispensation til at have 5 plejebørn. Man får mindre vederlag ved anbringelse i efterværn.

 

B har forklaret, at forsikringssagen med de skader, som plejebarnet LN forårsagede deres ejendom i 2018, endte med, at de selv skulle betale selvrisikoen på forsikringen, omkring 22.000 kr. Der har været andre skader, som kommunen har betalt, eksempelvis skader som følge af, at LN skar deres og de andre plejebørns cykeldæk op, og at han tømte deres brandslukkere. Hun og B har ikke nogen pensioner.

Hun har ligesom B altid kunne lide heste. Hendes interesse for heste og ridning har været på fritidsniveau.

LH udviklede sig utroligt meget og i positiv retning som følge af omgangen med heste og ridningen. De 450 kr. og senere 800 kr., som kommunen bevilligede til LHs ridning kunne på ingen måde dække udgiften, men de valgte at fortsætte hermed, da det var så gavnligt for LH.

Det gjaldt generelt for alle plejebørn, at udgiften til deres fritidsaktiviteter var højere end det bevilligede beløb fra kommunen. Der er ikke mange fritidsaktiviteter, hvor udgiften kan holdes inden for det bevilligede beløb.

De brugte hestene som pædagogisk værktøj i deres arbejde med plejebørnene, da det var til gavn for deres udvikling.

Ifølge kontrakten med kommunen skal de af vederlaget fra kommunen selv tegne ulykkesforsikring for plejebørnene, hvilket de da også gjorde i 2012 og 2013.

Revisor KB har forklaret, at hun har erfaring med branchen døgnpleje og har omkring 100 kunder fra denne branche. Sagsøgerne henvendte sig til hende efter anbefaling fra andre døgnplejere.

Hun har lavet de årsrapporter for 2012 og 2013, der er fremlagt i sagen. Rapporterne er lavet på baggrund af de oplysninger, som hun fik fra sagsøgerne. Opgørelsen over vederlag og refusion for udgifter er udarbejdet med det udgangspunkt, at sagsøgerne drev virksomhed. Hun gennemgik udgifterne og foretog en beregning af, hvor meget der vedrørte plejebørnene, og anførte resultatet af denne beregning som udgiftsfradrag i regnskabet. Hun modtog oplysningerne en gang årligt fra sagsøgerne. Hun fik bilag og bankkontoudtog og bogførte oplysningerne. Hun bogførte udgifterne fuldt ud, for herefter at trække de private andele af udgifterne ud. Ved beregning af den private andel har hun bl.a. anvendt statens takster, f.eks. taksten for en normalfamilies elforbrug. Der er i udgiftsfradragene alene medtaget meromkostningerne ved at have plejebørn. Fordelingen af privatandele og andele vedrørende plejebørn er sket i samarbejde med sagsøgerne. Regnskabsmæssigt har hun vurderet det som et ægtefælle-I/S og har delt resultatet med 50 % til hver, jf. f.eks. side 204 i ekstrakten. Derudover er anført Bs indtægt som kørelærer.

Oversigten over refusioner og udgifter er lavet af en kollega og er lavet for at illustrere, hvorfor der i hele taget er udarbejdet dette regnskab. Oversigten for 2012 viser, at sagsøgerne havde udgifter til plejebørn på 676.389 kr., men de havde alene modtaget 293.197 kr. i refusion af kommunen. Der er anvendt samme metode ved udarbejdelse af årsrapporten for 2013. I 2013 havde sagsøgerne udgifter til plejebørn på 1.043.147 kr., men de havde alene modtaget 380.795 kr. i refusioner.

Årsrapporterne er ren opstilling og det, man kalder en assistanceerklæring, til brug for SKAT. Hun har ikke set alle udgiftsbilag igennem, da hun lavede assistanceerklæringen. Det er ikke kutyme. Hun bad ikke om et tilsagn fra kommunen om, at sagsøgernes kunne anses som selvstændige erhvervsdrivende.

Parternes synspunkter

B og B har i deres påstandsdokument anført:

"Anbringender

Det gøres overordnet gældende, at sagsøgerne B og A er selvstændige erhvervsdrivende med udøvelse af deres erhverv som plejefamilie med plejebørn i eget hjem. Der er således ikke tale om lønindkomst, men derimod om erhvervsmæssig virksomhed, der udøves for egen regning og risiko.

Virksomheden er af økonomisk karakter og drives med det formål at opnå et overskud.

B og A opfylder flere af de nævnte punkter i skatteministeriets cirkulære om personskatteloven, jf. pkt. 3.1.1.1 og 3.1.1.2 og en sammenligning af disse.

Som angivet ovenfor har B og A i mange år drevet virksomhed som døgnplejefamilie.

Det forhold, at B og A driver deres virksomhed fra en ejendom, der er langt større end hvad B og A selv har behov for, understøtter, at der er tale om selvstændige erhvervsvirksomhed.

De fysiske rammer og dyrehold samt indretningen af selvstændige værelser i en ejendom med et beboelsesareal på over 400 m2 og med samlet 11 værelser understreger således, at hele købet og finansieringen af ejendommen er lagt an på, at ejendommen skal indgå i erhvervsvirksomheden og ikke som en privat bolig.

B og As erhvervsvirksomhed har således mere til fælles med en døgnplejevirksomhed, der drives fra lokaler, hvor døgnplejefamilien ikke selv bor, end med en døgnplejevirksomhed, hvor få plejebørn bor med plejefamilien på den private bopæl.

Hertil kommer, at det med det fremlagte bilagsmateriale er dokumenteret, at der er tale om børn, der har behov for omfattende pædagogisk støtte, og hvor B og A yder en enorm arbejdsindsats.

Desuagtet at der ifølge de indgåede kontrakter, jf. bilag 3-7, er tale om et fast månedligt beløb, er dette i sig selv ikke udslagsgivende.

Det gøres tværtimod gældende, at flere kriterier, som disse fremgår af cirkulærets pkt. 3.1.1.2., vedrørende selvstændig virksomhed er udslagsgivende i nærværende sag.

Navnlig at B og A selv tilrettelægger, leder og fordeler og fører tilsyn med arbejdet uden anden instruktion fra hvervgiveren (dvs. kommunen) end den, der evt. følger af den afgivende ordre. Det bemærkes i den forbindelse, at det tilsyn, der følger af den sociale lovgivning, ikke medfører, at der er et konkret tilsyn med selve udførelsen af arbejdet.

Det er tillige afgørende, at kommunens forpligtelse overfor B og A er begrænset til det enkelte barn, jf. cirkulærets pkt. 3.1.1.2. pkt. B.

I øvrigt henvises til cirkulærets pkt. C, idet B og A ikke er begrænset i deres adgang til samtidig at modtage arbejde for andre og cirkulærets pkt. D, at indkomsten erhverves fra en ubestemt kreds af hvervgivere. Det er således ubestridt, at der er indgået kontrakter med 2 forskellige kommuner, og at ingen af kontrakterne indeholder vilkår om, at der ikke må indgås yderligere kontrakter, eller at B og A i øvrigt skulle være begrænset i deres adgang til at modtage andre børn. Det ændrer ikke herved, at B og A som plejefamilie er godkendt til et maksimalt antal børn.

Idet der tillige henvises til pkt. H gøres det også gældende, at indkomsten netop afhænger af et evt. overskud, idet refusioner ikke fuldt ud dækker de udgifter, der afholdes. Dette anskueliggøres meget tydeligt af bl.a. behovet for at tegne forsikring.

Hertil kommer det veldokumenterede pædagogisk begrundede behov for at børnene, og særligt LH, dyrker hestesport. Det er herigennem han får arbejdet med sine vanskeligheder og får struktur i sin hverdag, og samtidig får han et givende socialt liv, der også virker terapeutisk på ham.

B og A har i 2012 og 2013 selvangivet sig som selvstændig erhvervsdrivende og haft en stabil andel af omkostninger, der både i art og omfang anses for at overstige, hvad der er sædvanligt i lønmodtagerforhold.

Navnlig med henvisning til årsrapporterne og bilag til selvangivelser (bilag 2528) ses det, at der er store udgifter til både ejendomme samt øvrige udgifter, der er specificeret i årsrapporten. Der er således udgifter til både el, varme, lokaler og vand mv., hvor der er foretaget en privat andel af de samlede udgifter iht. det fordelingstal, der ligeledes er opgjort i årsrapporten.

Der er tillige foretaget en specifikation af de øvrige udgifter, der navnlig består af udgifter til husholdning, dvs. forplejning, læge, frisør, beklædning, lommepenge mv. Også her er der foretaget en privat andel.

Der er videre i specifikationerne på side 7-10 i årsrapporterne foretaget en specifikation af de særlige udgifter til børnene i form af sport, fritid, transport mv. samt udgifterne til bil. Der er desuden angivet en udgiftspost vedrørende administrationsudgifter.

Der er således udgifter, der er usædvanlige i lønmodtagerforhold.

Det er også helt afgørende, at den fremlagte oversigt over indtægter og udgifter (bilag 29 og 30) viser, at B og A for 2012 har haft merudgifter og dermed en mindre indkomst for henholdsvis 2012 og 2013 på 383.192 kr. og 662.352 kr.

Den faktiske ekstraomkostning fordelt på disse 2 år er således skattebetalingen på 55 % heraf, svarende til 575.049 kr.

Det er således dette beløb, som B og A samlet set i virksomheden - som selvstændige erhvervsdrivende - har haft som meromkostning, og som således er det "art og omfang", der tydeliggør, at der har været udgifter forbundet med driften, der ikke dækkes ind via vederlag fra kommunerne.

I den forbindelse henvises til de begreber, der blev anvendt i den tidligere nævnte kendelse fra Landsskatteretten af 13. november 2007 (bilag 32, ekstrakten side 136). Da der netop er tale om udgifter, der i "art og omfang" overstiger, hvad der kan forventes af almindelige lønmodtagere, er der tale om, at B og A driver selvstændig erhvervsvirksomhed.

Sagen er relevant i nærværende tilfælde, idet B og A tillige har afholdt udgifter, som efter deres art og omfang har oversteget, hvad der er sædvanligt i lønforhold. Dette gør sig blandt gældende i form af udgifter til ridning for LH, som er afholdt som led i det pædagogiske arbejde med det formål at øge LHs sociale kompetencer, og de afholdte udgifter har haft en sådan terapeutisk og uddannelsesskabende effekt, at LH i dag er professionel rytter. Videre har B og A i væsentligt omfang haft vide beføjelser til selv at tilrettelægge og udføre arbejdet med plejen, hvorfor B og A skal anses som selvstændige erhvervsdrivende.

Herudover skal det også fremhæves, at transportudgifter kun dækkes af kommunerne i det omfang, der er tale om transport enten til og fra skole eller forhåndsgodkendte aktiviteter, og kun til statens laveste taks. Øvrig transport - som der i sagens natur vil være en del af - dækkes ikke pr. refusion af kommunerne.

Med henvisning til cirkulærets pkt. I, J og K er det også klart, at arbejdet udføres i eget hjem, hvorfor det således også er B og A selv, der ejer samtlige genstande i hjemmet. Det være sig indbo, møbler, køkkenudstyr og senge mv.

Med henvisning til pkt. L og M er det også afgørende, at B og A er godkendt efter den sociale lovgivning som plejefamilie og særlig godkendt til at tage vare på plejebørn i eget hjem, hvilket således også betyder, at adgangen til at indgå kontrakter med forskellige kommuner ikke dækker alle og enhver.

B og A har således påtaget sig en økonomisk risiko, der ligger ud over, hvad der vedrører almindeligt lønmodtagerforhold, idet B og A har en reel risiko enten ikke at få anvist flere børn i takt med, at børnene vokser op og flytter ud, eller simpelthen at få afbrudt eksisterende familieplejeforhold, uden at nye børn bliver anvist.

I forlængelse heraf skal navnlig fremhæves kontrakterne i sagens bilag 3-7 og den medfølgende vejledning, hvoraf det med al tydelighed fremgår, at der kan ske meget hurtig opsigelse af plejekontrakter fra kommunernes side, hvorved indtægtsgrundlaget med kort varsel fjernes fra B og A.

Der er således en aktuel og bestandig erhvervsmæssig risiko, idet indtægterne med kort varsel kan blive mindre eller helt bortfalde, samtidig med at de faste udgifter til driften af den store faste ejendom forbliver på samme niveau.

Der skal i den forbindelse også tillige henvises til dommen refereret i SKM.2009.248.VL.

På tilsvarende vis som i den nævnte dom er situationen i nærværende sag, at B og A ikke er garanteret en løbende indtægt, og at opfyldelse af forpligtelserne med kommunerne i henhold til de indgåede kontrakter forudsætter, at B og A har en ejendom til rådighed, der er væsentligt større, end hvad der er nødvendigt blot til dem, hvortil kommer, at indretningen af ejendommen gør, at den ikke umiddelbart kan anvendes til andre formål.

Derfor har B og A påtaget sig en reel økonomisk risiko, og de afholder tillige omkostninger til den løbende drift, der i både art og omfang overstiger, hvad der ville være sædvanligt, såfremt de ikke anvendte deres hus som et erhvervsaktiv.

I tilsvarende retning skal også nævnes flertallet i Landsskatteretten i afgørelsen SKM.2014.653.LSR, hvorved flertallet netop lagde vægt på, at den pågældende ikke selv ejede arbejdsredskaber og journalsystemer, som blev anvendt i arbejdet, hvilket var en væsentlig grund til, at den pågældende ikke blev anset som selvstændig erhvervsdrivende.

I nærværende sag det således ubestridt, at B og A selv ejer deres ejendom samt alt indbo, og at dette indgår som en naturlig del i B og As erhvervsudøvelse.

Det skal også nævnes, at det kan indgå som et element, der kan pege i retning af, at der er tale om et lønmodtagerforhold, at der er tale om en fast arbejdstid fastsat af hvervgiveren, jf. pkt. 3.1.1.1., pkt. D.

Det står klart for alle, at det ikke er tilfældet i nærværende sag, idet B og A eksempelvis har alle børn med på ferier og i øvrigt er til rådighed døgnet rundt.

Som det også fremgår af ferielovens § 1, stk. 2, anses B og A ikke for lønmodtagere, da de netop har afgørende indflydelse på deres virksomhed.

B og A er heller ikke omfattet af ferieaftalen med kommunerne som kommunalt ansatte ellers er det, da kommunerne ikke anser B og A for lønmodtagere. Det er netop opfattelsen i Kommunernes Landsforening, at plejefamilier ikke er lønmodtagere, hvorfor B og A heller ikke har de rettigheder, som ellers ville følge af en status som lønmodtagere. Der kan bl.a. hertil henvises til notatet fra Kommunernes Landsforening af 10. december 2015, der er fremlagt som bilag 34 (ekstrakten side 265).

Herudover er B og A heller ikke omfattet af nogen overenskomster, da Kommunernes Landsforening anser plejefamilier som selvstændige, og B og A har derfor ingen rettigheder efter de ansættelsesretlige eller arbejdsretlige regler. Tvister med kommunerne kan således kun behandles ved domstolene eller Den Sociale Ankestyrelse.

Samlet set gøres det således gældende, at der er flest kriterier, der peger i retning af selvstændig erhvervsvirksomhed for B og As hverv.

Videre skal omtales sagen SKM.2009.248.VL, hvor

Vigtigt at fremhæve fra dommen er det således, hvorvidt skatteyderen har påtaget sig en reel økonomisk risiko. I nærværende sag er det netop situationen, at B og A har påtaget sig en reel økonomisk risiko, idet de ikke er garanteret nogen form for indtægt i form af plejebørn, og der er et kort opsigelsesvarsel, samtidig med, at de har udgifter til en bolig, der er alt for stor til eget brug, hvorfor B og A skal være at anse for selvstændige erhvervsdrivende.

Vigtig at nævne er ligeledes TfS 1987.483, hvor Ligningsrådet under hensyn til en døgnplejevirksomheds "art og omfang" udtalte, at døgnplejehjemmet, der blev indrettet til fire beboere, og som blev drevet for plejevederlag fra det offentlige efter standardsatser, der betragtes som A-indkomst, kunne anses for en selvstændig erhvervsvirksomhed, således at virksomhedsskatteloven ville kunne anvendes på indtægter ved døgnplejen.

Det gøres således afsluttende gældende, at en samlet vurdering af omstændighederne i nærværende sag, navnlig døgnplejeaktivitetens omfang og antallet af plejebørn, medfører, at sagsøgerne skal anses som værende selvstændige erhvervsdrivende, jf. hertil også det ene retsmedlem i Landsskatterettens. Til støtte for den nedlagte påstand gøres det således opsummerende gældende;

at                   Sagsøgerne, B og A udøver selvstændig virksomhed som privat døgnplejefamilie for egen regning og risiko i eget hjem,

at                   B og A selv afholder ud over hvad der anses for normalt i et lønmodtagerforhold, herunder udgifter til fast ejendom, udgifter til etablering af særskilte værelser, der anvendes af børnene, slid på eget hjem, udgifter til hestehold, der anvendes

som led i den pædagogiske handleplan for børnene og særligt LH, indbo samt udgifter til vedligeholdelse,

at                   B og A selv afholder yderligere omkostninger til de nødvendige og forudsatte forsikringer,

at                   B og A selv afholder omkostninger til alle udgifter forbundet med virksomheden som plejefamilie,

at                   refusion af omkostninger kun sker efter anmodning om sagsbehandling hos kommunen, hvorfor der ikke ydes fuld refusion for faktisk afholdte omkostninger,

at                   B og As økonomiske forhold angående bolig og hushold er lagt an på et antal anbragte børn, hvorfor der således er en reel økonomisk risiko, der ikke opvejes af et usædvanligt kort opsigelsesvarsel i henhold til de indgåede kontrakter, hvilket understøttes af,

at                   B og A ikke er garanteret nogen form for minimumsvederlag eller et minimumsantal af anbragte børn, og således udelukkende modtager vederlag for det antal børn, der på et givent tidspunkt er anbragt,

at                   anbringelsen af børnene kan ændres og kommunen således kan opsige de indgåede kontrakter med kun 1 måneds varsel, jf. bl.a. bilag 3-7, hvilket ikke er et sædvanligt opsigelsesvarsel i lønmodtagerforhold, hvilket tillige understøtter den økonomiske risiko,

at                   B og A ikke er omfattet af Ferieloven i det omfang de udøver selvstændig erhvervsvirksomhed, hvortil kommer, at B og A de facto ikke afholder ferie uden børnene,

at                   Ferieloven i øvrigt ikke anerkender, at personer, har afgørende indflydelse på den virksomhed, som den pågældende arbejder i - som det er tilfældet med B og A - skal anses som en lønmodtager,

at                   det ikke er afgørende for den skatteretlige vurdering af sagen, hvorvidt en given kommune har anset det udbetalte vederlag for indkomst, hvoraf der skulle indeholdes A-skat, jf. bl.a. Ligningsrådets afgørelse refereret i TfS.1987.483,

at                   B og A selv tilrettelægger og udfører arbejdet uden instruktion fra kommunen, udover hvad der følger af sædvanlige regler om kommunalt ansvar for anbragte børn,

at                   B og A ikke har nogen fast arbejdstid, men derimod i eget hjem og i døgndrift udøver selvstændig virksomhed og er til rådighed døgnet rundt,

at                   B og A de facto har udgifter til plejebørn udover hvad der kan refunderes af kommunerne,

at                   B og A anvender deres hus som et erhvervsaktiv,

at                                                                   B og A således både i "art og omfang" har

udgifter, der overstiger hvad en lønmodtager må forventes at afholde, jf. bl.a. SKM.2009.248.VL,

at                    princippet om "art og omfang", er godkendt af Landsskatteretten, jf.

bl.a. kendelse af 13. november 2007 (j. nr. 2-8-1852-0499) og at B og A i nærvær sag har udgifter, der dokumenteret i "art og omfang" overstiger de vederlag, som B og A har modtaget, hvorfor B og A konkret har merudgifter og derved også en økonomisk risiko,

at                   Landsrettens dom i SKM.2017.739.ØLR., er udtryk for en konkret vurdering i den pågældende sag, og at en vurdering af de samlede omstændigheder i nærværende sag fører til, at B og A skal anses som selvstændigt erhvervsdrivende,

at                   B og A er godkendte som familieplejere, hvilket kun sker efter en grundig undersøgelse og sagsbehandling foretaget af kommunen, hvorfor B og A således er autoriseret til at udøve netop den i sagen omhandlede virksomhed, B og A ikke ved de indgåede kontrakter med kommunen er afskåret fra at indgå kontrakter om anbringelse af yderligere børn. Det berører ikke vurderingen efter cirkulære nr. 129 til personskatteloven, at B og A er godkendt til et maksimalt antal anbragte børn, idet dette er begrundet i sociale hensyn, og

at                                          B og A således gør gældende, at sagens

udfald i byretten således skal følge det ene retsmedlem i Landsskat-

teretten, idet netop døgnplejeaktivitetens omfang og antallet af plejebørn, medfører, at sagsøgerne skal anses som værende selvstændige erhvervsdrivende, samt

at                   B og A efter en samlet vurdering af sagens faktiske omstændigheder på baggrund af de kriterier, der er opstillet i cirkulære nr. 129 til personskatteloven, må anses som selvstændigt erhvervsdrivende, hvorfor der skal ske en genoptagelse af B og As skatteansættelser for indkomstårene 2012 og 2013, eller

at                   sagen subsidiært hjemvises til fornyet behandling hos Skattestyrelsen."

Skatteministeriet har i sit påstandsdokument anført:

"Anbringender

Skatteministeriet gør overordnet gældende, at sagsøgernes indkomst i henhold til kontrakterne med Y1-by Kommune og Y2-by Kommune om formidlet døgnophold for LH, LM, LS og LP er lønindkomst.

Det er ikke muligt at vælge, om man i skattemæssig henseende skal anses for selvstændig erhvervsdrivende eller lønmodtager.

Derimod skal afgrænsningen mellem lønmodtagere og selvstændige erhvervsdrivende i skatteretlig henseende ske efter en samlet vurdering af de kriterier, som er angivet i pkt. B.3.1. i personskattelovscirkulæret, cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 om personskatteloven (MS, s. 106-108), jf. bl.a. U.1996.1027 H (MS, s. 58-65), U.1997.1013 H (MS, s. 52-57), SKM2017.739.ØLR (MS, s. 66-83 ) og SKM2014.719.BR (MS, s. 92-99).

Personskattelovcirkulærets pkt. B.3.1.1. (MS, s. 107-108) beskriver de overordnede kendetegn for henholdsvis lønmodtagere og selvstændige erhvervsdrivende. Heraf fremgår følgende:

Familiepleje kan altså kun anses for selvstændig erhvervsvirksomhed, hvis den udøves for egen regning og risiko med det formål at opnå et overskud.

Familiepleje, som er reguleret i serviceloven, er en social og pædagogisk aktivitet, hvis primære formål næppe kan siges at være opnåelse af et overskud, modsat stævningen, s. 16, 4. afsnit. I Familieplejehåndbogen, der er udgivet af Kommunernes Landsforening, 2009, er formålet med anbringelse i familiepleje beskrevet på side 15 (MS, s. 173):

Hele formålet med familiepleje er altså, at børnene indgår i familien, og af samme grund benyttes der i en familiepleje sædvanligvis ikke egentlige erhvervsmæssige aktiver, hvilket heller ikke er tilfældet i nærværende sag. Familieplejen udøves netop ved brug af private aktiver, såsom plejefamiliens private bopæl, møbler, bil(er), husdyr m.v

Reglerne i serviceloven indebærer endvidere, at plejefamilien oppebærer et løbende fast vederlag, der er individuelt fastsat på baggrund af en vurdering af plejearbejdets karakter, og at kommunen endvidere godtgør plejefamilien de udgifter, der - efter en konkret vurdering - må anses for at være forbundet med at have børnene i pleje. Dette inkluderer bl.a. en kompensation for merslid på familiens private aktiver. Plejefamiliens økonomiske udbytte afhænger således ikke - som i en selvstændig erhvervsmæssig virksomhed - af et overskud, og plejefamilien bærer ikke en økonomisk risiko.

Kontrakterne fastsætter et vederlag for et arbejde, der i høj grad er personligt. Det er således netop B og A, der er godkendt til at have op til fire børn i familiepleje, og kontrakterne er indgået med dem personligt. Det står dem derfor ikke frit for at overlade dette arbejde til andre. Som nævnt er systemet i serviceloven endvidere, at kommunen betaler plejevederlag og med faste beløb afholder samtlige de udgifter til kost, logi, fritidsaktiviteter, lommepenge, tøj m.v., der er forbundet med at have børnene boende.

Disse forhold viser, at der ikke er tale om selvstændig erhvervsvirksomhed. Forholdene savner således de helt centrale karakteristika for selvstændig erhvervsvirksomhed, nemlig at der for egen regning og risiko udøves virksomhed med det formål at opnå et overskud. Til gengæld oppebærer B og A et fast løbende vederlag for et arbejde, som i høj grad er personligt, og godtgøres derudover de udgifter, der er forbundet med at have børnene i pleje.

Østre Landsret fastslog i SKM2017.739.ØLR (MS, s. 66-83), at en døgnplejer i henhold til to kontrakter

om formidlet døgnpleje, der i al væsentlighed svarer til kontrakterne i denne sag, mod fast godtgørelse

med udgiftsdækning havde påtaget sig en plejeopgave i et tjenesteforhold til en kommune og ikke en

opgave for egen regning og risiko, hvorfor døgnplejeren skatteretligt skulle anses som lønmodtager.

Sagsøgerne synes da også at være enig i, at situationen i SKM2017.739.ØLR er meget lig nærværende sag. Det bemærkes herved, at SKM2017.739.ØLR angik en prøvelse af Landsskatterettens kendelse med j.nr. 13-3960872, at Østre Landsret ved dommen underkendte Landsskatterettens kendelse, og at sagsøgerne om Landsskatterettens kendelse med j.nr. 13-3960872 har anført følgende, jf. stævningen, s. 20, sidste afsnit:

På grundlag af de ovenfor beskrevne overordnede og generelle karakteristika for henholdsvis selvstændig erhvervsvirksomhed og lønmodtagerindkomst samt dommen i SKM2017.739.ØLR (MS, s. 66-83) følger det efter Skatteministeriets opfattelse, at Bs og As vederlag for familiepleje i henhold til de fire kontrakter vedrørende LH, LM, LS og LP har karakter af lønmodtagerindkomst.

Også en nærmere vurdering af kriterierne i personskattelovscirkulærets pkt.

B.3.1.1.1, litra a-j (MS, s. 107-108), og pkt. B.3.1.1.2, litra a-o (MS, s. 108), viser, at

Bs og As forhold til Y1-by Kommune og Y2-by Kommune må kvalificeres som et tjenesteforhold og vederlagene som lønindkomst.

Kriterierne oplistet i personskattelovscirkulærets pkt. B.3.1.1.1, litra a-j, og pkt. B.3.1.1.2, litra a-o, er ikke udtømmende, og ingen af kriterierne er i sig selv udslagsgivende for, om et givet forhold skal kvalificeres som et tjenesteforhold eller selvstændig erhvervsvirksomhed, jf. pkt. B.3.1.1.3 (MS, s. 108). Efter en samlet vurdering skal vederlagene dog anses for lønmodtagerindkomst.

Ved den samlede vurdering må følgende lægges til grund:

1.      Y1-by Kommune og Y2-by Kommune har afholdt udgifterne i forbindelse med hvervets udførelse, og at vederlagene i overvejende grad er nettoindkomst for sagsøgerne, jf. pkt.B.3.1.1.1 litra h og i (afsnit 3.1).

2.      Begge kommuner har en almindelig adgang til at fastsætte generelle eller konkrete instrukser for arbejdets udførelse, herunder tilsyn og kontrol, jf. litra a (afsnit 3.2).

3.      Sagsøgerne har indgået en aftale om en løbende arbejdsydelse for begge kommuner, jf. litra b og c (afsnit 3.3).

4.      Sagsøgernes vederlag er blevet beregnet, som det er almindeligt i tjenesteforhold (timeløn, ugeløn, månedsløn, provision, akkord m.v.), jf. litra f, og vederlaget er udbetalt periodisk, jf. litra g (afsnit 3.4).

5.      Sagsøgerne har ret til et opsigelsesvarsel, jf. litra e (afsnit 3.5).

Disse omstændigheder fører efter en samlet vurdering til, at vederlagene skal anses for lønmodtagerindkomst (afsnit 3.6).

3.1 Kommunerne har afholdt udgifterne i forbindelse med arbejdets udførelse

Spørgsmålet om, hvem der har afholdt udgifterne ved arbejdets udførelse, er en helt central faktor for vurderingen af, om der er tale om tjenesteforhold, jf. personskattelovscirkulærets pkt. B.3.1.1.1, litra h (MS, s. 108).

Efter personskattelovscirkulærets pkt. B.3.1.1.1, litra i (MS, s. 108), taler det endvidere for, at der er tale om et tjenesteforhold, hvis vederlaget i overvejende grad er nettoindkomst for indkomstmodtageren.

For selvstændigt erhvervsdrivende er det derimod karakteristisk, at indkomstmodtageren er økonomisk ansvarlig over for hvervgiveren for arbejdets udførelse eller i øvrigt påtager sig en selvstændig økonomisk risiko, jf. pkt. B.3.1.1.2., litra d (MS, s. 108), og at indkomsten afhænger af et eventuelt overskud, jf. pkt. B.3.1.1.2., litra h (MS, s. 108).

Sagsøgerne har hver måned for hvert plejebarn modtaget et fast beløb til godtgørelse af udgifterne til kost og logi mv. Ligeledes er der fastsat et månedligt beløb til lommepenge og beklædning, som kommunen har betalt. Det er derfor henholdsvis Y1-by Kommune og Y2-by Kommune - og ikke sagsøgerne - der har afholdt udgifterne i forbindelse med arbejdets udførelse, jf. nærmere nedenfor, og det af sagsøgerne modtagne vederlag er af samme grund nettoindkomst.

Begge forhold taler klart for, at sagsøgerne er for lønmodtagere.

Sagsøgernes indkomst afhænger således ikke af et eventuelt overskud, og de har ikke påtaget sig et økonomisk ansvar for arbejdets udførelse eller i øvrigt påtaget sig en selvstændig økonomisk risiko, hvilket ligeledes taler for, at sagsøgerne ikke skal anses som selvstændigt erhvervsdrivende, men som lønmodtagere.

Sagsøgerne har til støtte for, at de har påtaget sig en økonomisk risiko, og at deres indkomst afhænger af et eventuelt overskud, gjort en række synspunkter gældende:

For det første har sagsøgerne gjort gældende, at deres indkomst afhænger af et eventuelt overskud, fordi de udbetalte godtgørelser ikke dækker de afholdte udgifter. Sagsøgerne har herved navnlig henvist til udgifter til bl.a. forsikringer, ejendommen, el, varme, vand, forplejning, læge, frisør, beklædning, lommepenge, fritidsaktiviteter, transport, bil og administration, og i forlængelse heraf anført, at der er tale om udgifter, der i "art og omfang" overstiger, hvad der kan forventes af almindelige lønmodtagere.

Dette synspunkt er grundlæggende i strid med både reglerne i serviceloven og de faktiske forhold i sagen.

Af vejledning nr. 11 af 25. februar 2011 om særlig støtte til børn og unge og deres familier (Vejledning nr. 3 til serviceloven), som var gældende frem til 1. oktober 2013, hvorefter nedenstående nummerering blev ændret, fremgår følgende af punkt 511 "Erstatning og forsikring":

Af punkt 514 "Kost og logi" fremgår:

Af punkt 515 "Særligt om lommepenge, beklædning, gaver m.v." fremgår:

Kommunernes Landsforenings standardblanket, som de omhandlede kontrakter er udarbejdet på, er ledsaget af en vejledning, jf. eksempelvis E, s. 211, og E, s. 157, hvoraf følgende uddrag af ovennævnte punkt 514 bl.a. fremgår, jf. f.eks. E, s. 157, venstre spalte:

Det er altså et grundlæggende princip, at kommunen overtager og afholder udgifterne til den fulde forsørgelse af barnet eller den unge ved en anbringelse uden for hjemmet, herunder i familiepleje.

Kommunen er i den forbindelse ansvarlig for, at relevante forsikringer bliver tegnet for barnet under anbringelsen, ligesom det af kommunen udbetalte beløb til dækning af kost og logi også - på baggrund af gennemsnitsberegninger - skal dække plejefamiliens udgifter til bl.a. daglige fornødenheder, fritidsaktiviteter, fornøjelser, værelse, opvarmning samt forøget slid på bygning, møbler mv. Herudover betaler kommunen for lommepenge og beklædning til plejebørnene.

Sagsøgernes synspunkt om, at de har afholdt udgifter udover, hvad der efter "art og omfang" er sædvanligt i et lønmodtagerforhold, er derfor i direkte modstrid med servicelovens principper og retningslinjer for familiepleje, idet udgifterne til at have et barn i pleje dækkes ved disse konkrete, skattefrie betalinger, og det er derfor ikke plejefamilien, der afholder udgifterne, selv om det er plejefamilien, der i det daglige forestår betalingen af f.eks. mad m.v. til barnet.

Dertil kommer, at det er sagsøgerne, som har bevisbyrden for og skal dokumentere, at de faktisk har afholdt udgifter, som ligger ud over, hvad kommunen dækker ved betaling af kost og logi, tøjpenge, lommepenge mv., at disse udgifter har karakter af driftsudgifter afholdt som led i deres aktivitet som plejeforældre, og at de derfor har ret til fradrag for disse udgifter, jf. f.eks. U.2004.1516 H (MS, s. 48-51).

Denne bevisbyrde har sagsøgerne ikke løftet.

Det ændrer ikke herpå, at sagsøgerne har fremlagt bilag 37-39 (E, s. 323-345, 347-349, 358-375) og herved anført, at plejebørnenes forsikringsforhold skulle efterlade sagsøgerne med en selvrisiko på 2.000 kr. pr. skade forvoldt af et plejebarn, og at sagsøgerne i forbindelse med 11 konkrete skader derfor selv skulle udrede 22.000 kr. i selvrisiko, jf. sagsøgernes opgørelse af det hævdede forsikringskrav (E, s. 323).

Hverken de fremlagte bilag 37-39 (E, s. 323-345, 347-349, 358-375) eller det anførte om plejebørnenes forsikringsforhold dokumenterer således, at sagsøgerne har påtaget sig en selvstændig økonomisk risiko i forbindelse med erhvervsmæssig virksomhed. At der i forbindelse med sagsøgernes forsikringsdækning for skader forvoldt af plejebørn gælder et vilkår om selvrisiko, indebærer ikke, at sagsøgerne bærer en sådan økonomisk risiko i forbindelse med indkomsterhvervelsen, at dette taler for selvstændig erhvervsmæssig virksomhed.

Bilag 37 (E, s. 358-375) indeholder en række e-mails angående skader forvoldt i 2018 af plejebarnet LN, der er anbragt af Y7-by Kommune. LN var ikke anbragt i døgnpleje hos sagsøgerne i de omhandlede år 2012 og 2013, og kontrakten vedrørende LN ses derfor heller ikke at være fremlagt.

Bilag 37 indeholder bl.a. et brev af 12. juli 2019 fra advokat KF til Y7-by Kommune (E, s. 365-371). På brevets side 5 f., nederst,

(E, s. 369, 2. sidste afsnit) har advokaten bl.a. citeret pkt. 19 i sagsøgernes kontrakt med Y7-by Kommune:

Sagsøgerne har altså haft adgang til at søge erstatning ved kommunen for skader forvoldt af et plejebarn, når skaderne oversteg 500 kr., hvilket sagsøgerne i hvert fald i 2016 også har benyttet sig af. Det kan derfor ikke lægges til grund, at sagsøgerne har haft en selvrisiko på 2.000 kr., modsat det af sagsøgerne anførte.

Den fremlagte skaderapport, jf. bilag 39 (E, s. 324-345), som sagsøgerne har henvist til vedrørende selvrisikoen på 2.000 kr., understøtter da heller ikke, at sagsøgerne har haft en selvrisiko på 2.000 kr. Det fremgår således af skaderapportens forside, at forsikringstageren er Y7-by Kommune. Kommunens forsikringspolice regulerer ikke sagsøgernes ret til erstatning fra kommunen i tilfælde af skader forvoldt af et plejebarn.

Sagsøgerne kan søge om erstatning ved kommunen for skader forvoldt af plejebørnene, og sagsøgernes selvrisiko - uanset om den i øvrigt måtte være 500 kr. eller 2.000 kr. - udgør ikke en økonomisk risiko, der kan sidestilles med den, en selvstændigt erhvervsdrivende har jf. f.eks. SKM2017.739.ØLR (MS, s. 66-83).

Det bemærkes herved også, at de beløb, som sagsøgerne modtager til dækning af kost og logi for plejebørnene, som anført ovenfor tillige gives til dækning af sagsøgernes udgifter i forbindelse med forøget slid på bygning, møbler mv. Der er her tale om udbetaling af faste beløb, der ikke sker på grundlag af dokumentation for udgiftsafholdelse, mens der til gengæld alene sker udbetaling af større beløb i det omfang, der er tale om egentlige skader, der overstiger en selvrisiko. Betaling af en selvrisiko i tilfælde af skade er derfor allerede dækket af kommunen via de faste løbende udbetalinger til godtgørelse af kost og logi. At skader forvoldt af plejebørnene er omfattet af kommunens forsikring taler derimod for, at sagsøgerne skal anses for lønmodtagere.

Det forhold, at sagsøgerne har fremlagt egne opgørelser over indtægter og udgifter i 2012 (E, s. 205-206) og 2013 (E, s. 235-236), hvoraf der bl.a. fremgår betydelige udgifter til hestehold, biler og administration, ændrer heller ikke på, at sagsøgerne ikke har løftet bevisbyrden, jf. SKM2017.739.ØLR (MS, s. 66-83).

For det andet har sagsøgerne i sammenhæng med det ovenstående gjort gældende, at der er veldokumenterede, pædagogisk begrundede behov for, at børnene og særligt LH dyrker hestesport.

Det bestrides ikke, at navnlig LH har haft betydelig glæde af hestesport.

Af samme grund bevilligede Y2-by Kommune den 15. marts 2013 da også netop et månedligt beløb på 800 kr. til dækning af LHs aktiviteter med hestesport, jf. E, s. 214. Forud herfor var der bevilliget 450 kr. månedligt til formålet.

Sagsøgerne har ikke dokumenteret, at de betydelige udgifter på flere hundrede tusinde kroner årligt til hestehold, som fremgår af sagsøgernes regnskaber mv. jf. bilag 25-30 (E, s. 190-206 og 220-235), er afholdt med henblik på at erhverve, sikre eller vedligeholde sagsøgernes indtægter ved døgnpleje og derfor kan fradrages som driftsudgifter.

Beskrivelserne i E, s. 165-166, 179-188 og 214 af de positive effekter, hestesporten har for LH, udgør ikke et sådant bevis, og følgende fremgår da også eksplicit af pkt. 6 "Aftaler i øvrigt" i kontrakten om formidlet døgnophold for LH af 10. marts 2008, jf. E, s. 156:

I forlængelse heraf bemærkes det, at sagsøgernes hestehold og udgifter forbundet hermed i vid udstrækning må anses som udslag af sagsøgernes personlige interesse og private dispositioner. Af Københavns Kommunes Socialrapport af 27. januar 2011 for familien, jf. E, s. 174 øverst, fremgår det således, at familien i 2011 havde 10 heste, hvilket i sig selv understøtter sagsøgernes betydelige interesse for heste. Dette bestyrkes i øvrigt af, at det af samme rapport også fremgår, at B og A i 2004 mødte hinanden ved netop et ridestævne, jf. E, s. 177 øverst.

For det tredje har sagsøgerne gjort gældende, at de har påtaget sig en økonomisk risiko, der ligger ud over, hvad der vedrører et almindeligt lønmodtagerforhold, fordi sagsøgerne har en risiko for ikke at få anvist flere børn i takt med, at børnene vokser op og flytter, eller at få afbrudt eksisterende plejeforhold uden at få nye børn anvist, og at denne risiko understreges af opsigelsesvarslet fastsat i kontrakterne.

Hertil bemærkes, at den af sagsøgerne påberåbte risiko ikke ligger væsentligt ud over den risiko, som enhver lønmodtager har for opsigelse, herunder som følge af eksempelvis nedgang i en given branche eller virksomhed, samfunds- og teknologiudviklingen eller manglende kvalifikationer mv.

Selv om en funktionær, der har været ansat det samme sted i over 6 måneder, har ret til et opsigelsesvarsel på 3 måneder efter funktionærlovens § 2 (MS, s. 39), indebærer det for sagsøgerne gældende, kortere opsigelsesvarsel på 1 måned, jf. nærmere afsnit 3.5 nedenfor, ikke en risiko, der kan sammenlignes med den risiko, der karakteriserer selvstændig erhvervsvirksomhed.

Samlet set har sagsøgerne hverken påtaget sig en økonomisk risiko eller haft en indkomst, der afhang af et eventuelt overskud, og hverken SKM2009.248.VLR eller SKM2014.653.LSR støtter, at det skulle være tilfældet, modsat det af sagsøgerne anførte.

3.2 Kommunerne førte tilsyn og kontrol med den formidlede døgnpleje

Efter personskattelovscirkulærets pkt. B.3.1.1.1, litra a (MS, s. 107), taler det for, at der er tale om et tjenesteforhold, hvis hvervgiveren har en almindelig adgang til at fastsætte generelle eller konkrete instrukser for arbejdets udførelse, herunder tilsyn og kontrol.

Efter personskattelovcirkulærets pkt. B.3.1.1.2, litra a (MS, s. 108), taler det derimod for selvstændig erhvervsvirksomhed, at indkomstmodtageren tilrettelægger, leder, fordeler og fører tilsyn med arbejdet uden anden instruktion fra hvervgiveren end den, der eventuelt følger af den afgivne ordre.

Y1-by Kommune og Y2-by Kommune har haft kontrol- og tilsynsbeføjelser over for B og A, hvilket taler for, at der er tale om et tjenesteforhold, jf. pkt. B.3.1.1.1, litra a(MS, s. 107), og ikke selvstændig erhvervsvirksomhed, jf. pkt. B.3.1.1.2, litra a(MS, s. 108).

Det følger af den dagældende servicelovs § 143, jf. § 66, nr. 1, (MS, s. 28 og 13) at den pågældende minister kunne fastsætte nærmere regler for godkendelse af og tilsyn med plejefamilier. Den adgang er udnyttet ved udstedelsen af den dagældende bekendtgørelse nr. 1580 af 16. december 2010 (MS, s. 42-45) om Tilbudsportalen samt om godkendelse af og tilsyn med visse private tilbud, hvorved der er fastsat detaljerede regler om bl.a. organisation, pædagogik, fysiske rammer, økonomi, personale, regnskabsaflæggelse og revision og tilsyn.

Formålet med kontrol- og tilsynsbeføjelserne over for plejefamilierne er klart, idet beføjelserne skal være med til at sikre, at døgnplejen udøves i overensstemmelse med formålet med og reglerne i serviceloven.

Følgende fremgår også eksplicit af den fortrykte tekst på den tilgrundliggende godkendelse af B og A til familiepleje, jf. E, s. 168 midtfor:

Kommunen fører tilsyn med forholdene i hjemmet

Sagsøgerne har altså haft pligt til at underrette Y1-by Kommune og Y2-by Kommune om en række forskellige forhold, herunder forandringer af bopælen og ændringer i plejeforholdet, og kommunerne har ført tilsyn med plejefamilien.

Sagsøgernes forhold til Y1-by Kommune og Y2-by Kommune er derfor karakteriseret ved, at det - som nævnt tidligere - er kommunerne, der er ansvarlige for de anbragte børn og derfor også har kontrol- og tilsynsbeføjelser over for sagsøgerne i den henseende.

Vestre Landsrets dom U.2005.1376 V, som sagsøgerne har påberåbt sig, ændrer ikke herved. Dommen vedrørte spørgsmålet, om en plejeforælder var omfattet af funktionærloven og dermed berettiget til godtgørelse efter lovens § 2 a (MS, s. 88-91). Landsretten fandt, at plejeforælderen ikke var omfattet af funktionærloven, idet hun ikke var undergivet kommunens instruktionsbeføjelse.

Spørgsmålet i dommen var alene, om plejeforælderen var omfattet af funktionærloven, og dermed ikke om hun var selvstændig erhvervsdrivende i skatteretlig forstand. At en plejeforælder ikke i funktionærlovens forstand er underlagt en egentlig instruktionsbeføjelse, ændrer ikke, at der netop tilkommer den pågældende kommune en tilsyns- og kontrolbeføjelse, jf. SKM2017.739.ØLR (MS, s. 66-83).

Modsat det af sagsøgerne anførte, udelukker det forhold, at sagsøgerne har tilrettelagt arbejdet selvstændigt, heller ikke at der ikke foreligger tjenesteforhold, jf. personskattelovcirkulærets pkt. B.3.1.1.5, 1. pkt. (MS, s. 108)

3.3 Sagsøgerne har indgået kontrakter om løbende arbejdsydelser

Efter personskattelovscirkulærets pkt. B.3.1.1.1, litra b og c (MS, s. 107), taler det for, at der er tale om et tjenesteforhold, hvis indkomstmodtageren udelukkende eller i overvejende grad har samme hvervgiver, og hvis der mellem hvervgiveren og indkomstmodtageren er indgået aftale om løbende arbejdsydelse.

Efter personskattelovcirkulærets pkt. B.3.1.1.2, litra c (MS, s. 108), taler det derimod for selvstændig erhvervsvirksomhed, at indkomstmodtageren ikke på grund af ordren er begrænset i sin adgang til samtidig at udføre arbejde for andre.

Sagsøgerne har med de fire relevante kontrakter angående LH, LM, LS og LP indgået aftaler om løbende arbejdsydelser med Y1-by Kommune og Y2-by Kommune, og sagsøgerne har dermed fuldt ud udnyttet deres godkendelse til at modtage op til fire børn i døgnpleje, jf. E, s. 168 og 212.

Sagsøgerne har derved i overvejende grad haft samme hvervgiver, idet hvervgiverne kun har være Y1-by Kommune og Y2-by Kommune.

Modsat det af sagsøgerne anførte, har sagsøgerne ikke kunnet påtage sig hverv for en ubestemt kreds af hvervgivere og dermed skalere deres foretagende, fordi de netop kun har været godkendt til at modtage op til fire plejebørn i døgnpleje. Sagsøgerne har herved været begrænset i deres adgang til samtidig at udføre arbejde for flere end - teoretisk - op til fire kommuner.

Dette er ikke kendetegnende for selvstændig erhvervsvirksomhed. Tværtimod taler de indgåede løbende aftaler, begrænsningen i godkendelse og de få hvervgivere for, at sagsøgerne har haft et tjeneforhold til Y1-by Kommune og Y2-by Kommune.

3.4 Sagsøgernes vederlag blev beregnet, som det er almindeligt i et tjenesteforhold

Efter personskattelovscirkulærets pkt. B.3.1.1.1, litra f og g (MS, s. 108), taler det for, at der er tale om et tjenesteforhold, hvis vederlaget er blevet beregnet, som det er almindeligt i tjenesteforhold (timeløn, ugeløn, månedsløn, provision, akkord m.v.), og hvis vederlaget udbetales periodisk.

Efter personskattelovcirkulærets pkt. B.3.1.1.2, litra f (MS, s. 108), taler det derimod for selvstændig erhvervsvirksomhed, hvis vederlaget erlægges efter regning, og betaling først ydes fuldt ud, når arbejdet er udført som aftalt og eventuelle mangler er afhjulpet.

Sagsøgerne har i henhold til de fire relevante kontrakter angående LH, LM, LS og LP hver måned modtaget et fast vederlag, der ifølge den til kontrakterne vedlagte vejledning er fastsat af kommunen på baggrund af en forhandling med plejefamilien ud fra en konkret vurdering af barnets eller den unges plejebehov, jf. f.eks. E, s. 157, venstre spalte, øverst.

Vederlagene er derved opgjort, som det er almindeligt i et tjenesteforhold, idet der er tale et fast månedligt vederlag, der på forhånd er fastsat, hvilket også taler for, at der er tale om et tjenesteforhold.

Vederlagene betales ikke efter regning, og kommunerne har ikke ret til modregning, forholdsmæssigt afslag eller lignende, hvis der konstateres misligholdelse fra sagsøgernes side. Hvis sagsøgerne misligholder deres forpligtelser, ophører retten til at modtage vederlag straks, og retten til udbetaling af omkostningsandele ophører fra det tidspunkt, barnet ikke opholder sig i plejefamilien længere, jf. den til kontrakterne vedlagte vejledning, jf. f.eks. E, s. 157, venstre spalte, nederst. Dette taler imod, at der er tale om selvstændig erhvervsvirksomhed.

3.5 Sagsøgerne havde ret til et opsigelsesvarsel

Efter personskattelovscirkulærets pkt. B.3.1.1.1, litra e (MS, s. 107), taler det for, at der er tale om et tjenesteforhold, hvis indkomstmodtageren har ret til et opsigelsesvarsel.

Af den til kontrakterne vedlagte vejledning fremgår følgende, jf. f.eks. E, s. 157, venstre spalte, nederst:

Uanset opsigelsesvarsel kan døgnplejeforældre indbringe en afgørelse for Ankestyrelsen, jf. den dagældende servicelovs § 168 stk. 2 (MS, s. 31).

Sagsøgerne havde således ret til et opsigelsesvarsel, hvilket taler for, at der er tale om et tjenesteforhold.

3.6 Sagsøgerne skal også efter en samlet vurdering anses for lønmodtagere

Både de overordnede generelle karakteristika beskrevet indledningsvist i afsnit 3 og en nærmere vurdering af de enkelte kriterier i henholdsvis personskattelovscirkulærets pkt. B.3.1.1.1, litra a-j (MS, s. 107- 108), og pkt. B.3.1.1.2, litra a-o (MS, s. 108), taler for, at sagsøgernes vederlag for familiepleje har karakter af lønmodtagerindkomst, jf. herved også Østre Landsrets dom i SKM2017.739.ØLR (MS, s. 66-83).

Det bemærkes herved, at det ganske rigtigt taler for et tjenesteforhold, hvis indkomstmodtageren har arbejdstid fastsat af hvervgivere, jf. pkt. B.3.1.1.1, litra b (MS, s. 107), og hvis indkomstmodtageren anses for lønmodtager ved praktisering af ferieloven, lov om arbejdsløshedsforsikring, funktionærloven, lov om arbejdsskadeforsikring og lov om arbejdsmiljø, jf. pkt. B.3.1.1.1, litra j (MS, s. 108).

Disse forhold er dog ikke udslagsgivende for vurderingen, jf. igen også Østre landsretsdom i SKM2017.739.ØLR (MS, s. 66-83). Det bemærkes herved også, at formålet med døgnpleje netop er, at barnet eller den unge indgår i plejefamilien på lige fod med de øvrige familiemedlemmer, og at det ikke er usædvanligt, at lønmodtagere ikke er omfattet af en overenskomst.

Endelig bemærkes det, at sagsøgernes anbringende om, at deres beskæftigelse har mere til fælles med en døgnplejevirksomhed, der drives fra lokaler, hvor døgnplejefamilien ikke selv bor, end med en døgnplejevirksomhed, hvor få børn bor med plejefamilien på den private bopæl, heller ikke kan føre til en anden vurdering, selvom sagsøgerne i sammenhæng hermed har anført, at deres ejendom er større, end hvad de selv har behov for, og at både B og A yder en enorm arbejdsindsats.

Det bestrides eller betvivles ikke, at B og A har ydet en stor arbejdsindsats.

De har imidlertid utvivlsomt haft LH, LM, LS og LP i døgnpleje i deres private hjem, hvilket er hele formålet med familiepleje og det, sagsøgerne har opnået godkendelse til. Det bestrides derfor, at sagsøgernes beskæftigelse kan sidestilles døgnplejevirksomhed, der drives fra lokaler, hvor døgnplejefamilien ikke selv bor."

Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.

 

Rettens begrundelse og resultat

Afgrænsningen mellem lønmodtagere og selvstændigt erhvervsdrivende inden for skattelovgivningens område skal ske efter de kriterier, der er angivet i pkt. B. 3.1.1. i cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 om personskatteloven. Dette følger blandt andet af Højesterets afgørelser refereret i UfR1996.1027H og UfR1997.1013H.

Ved vurderingen af, om der er tale lønmodtagerforhold kan der ifølge cirkulæret blandt andet lægges vægt på, om hvervgiveren har adgang til at fastsætte generelle eller konkrete instrukser for arbejdets udførelse, herunder tilsyn og kontrol. Der kan endvidere lægges vægt på, om der er aftalt en løbende arbejdsydelse, om man har ret til opsigelsesvarsel, om vederlaget beregnes som det er almindeligt i tjenesteforhold, om vederlaget udbetales periodisk, og om indkomstmodtageren anses for lønmodtager ved praktisering af blandt andet ferieloven og funktionærloven. Det taler endvidere for, at der er tale om et lønmodtagerforhold, at hvervgiveren afholder udgifterne i forbindelse med arbejdets udførelse. Ved vurderingen af, om der er tale om selvstændig virksomhed kan der ifølge cirkulæret blandt andet lægges vægt på, om indkomstmodtageren påtager sig en selvstændig økonomisk risiko, om indkomsten oppebæres fra en ubestemt kreds af hvervgivere, og om indkomsten afhænger af et eventuelt overskud. I tvivlstilfælde må afgrænsningen ske på grundlag af en samlet bedømmelse af kriterierne angivet i cirkulæret.

Det lægges til grund, at de enkelte kontrakter om pleje af børn blev indgået mellem de to anbringende kommuner og sagsøgerne personligt. Det lægges endvidere til grund, at de pågældende kommuner havde tilsyns- og kontrolbeføjelser over for sagsøgerne. Efter kontrakterne modtog sagsøgerne et fast månedligt vederlag pr. anbragt barn. Vederlaget var fastsat ud fra en konkret vurdering af det anbragte barns plejebehov. Ifølge kontrakterne havde sagsøgerne ret til opsigelsesvarsel på 1 måned, dog 14 dage i de første 3 måneder efter, at kontraktsforholdet var påbegyndt.

A har forklaret, at der ikke var nogen risiko for, at de ikke fik anvist plejebørn i det omfang, de havde tilladelse til.

Med hensyn til udgifterne ved plejebørnenes ophold i familiepleje modtog sagsøgerne takstmæssige beløb til dækning af kost, logi, lomme- og tøjpenge samt kørselsgodtgørelse samt beløb til et plejebarns fritidsaktivitet. A har forklaret, at de ikke ansøgte kommunen om hel eller delvis økonomisk dækning af udgift til køb af hest til brug for plejebarnet LCs fritidsaktivitet med ridning eller ansøgte om yderligere dækning af udgifter ved LCs ridning. Der foreligger heller ikke oplysninger om, at sagsøgerne i øvrigt har ansøgt kommunerne om dækning af udgifter med henvisning til, at de har oversteget eller ikke var omfattet af de takstmæssige godtgørelser, eller at kommunerne har meddelt afslag herpå. 

På denne baggrund og henset til, at sagsøgernes udgifter, herunder blandt andet udgifter til et større hestehold, må antages tillige at være begrundet i sagsøgernes private interesser og private forhold i øvrigt, findes det ikke godtgjort, at sagsøgerne i 2012 og 2013 har afholdt nødvendige udgifter eller sædvanlige udgifter, der har oversteget, hvad den fastsatte godtgørelse for plejeforholdene var forudsat at skulle dække.    

Efter en samlet bedømmelse finder retten, at sagsøgerne ved kontrakterne om familiepleje mod fast månedligt vederlag og mod fast godtgørelse med udgiftsdækning har påtaget sig en plejeopgave i et tjenesteforhold med Y1-by Kommune og Y2-by Kommune og ikke overvejende en opgave for egen regning og risiko. Sagsøgerne må derfor skatteretligt anses som lønmodtagere.

 

Sagsøgtes påstand om frifindelse tages herefter til følge.

Med hensyn til sagens omkostninger bestemmes det, at sagsøgerne skal betale sagsomkostninger til sagsøgte med 50.000 kr. Sagsomkostningerne er til dækning af advokatudgift. Skatteministeriet er ikke momsregistreret.

Retten har herved lagt vægt på sagens værdi og sagens karakter og omfang.

THI KENDES FOR RET:

Skatteministeriet frifindes.

A og B skal inden 14 dage til Skatteministeriet betale sagsomkostninger med 50.000 kr.

Sagsomkostningerne bliver forrentet efter rentelovens § 8 a.