Skatterådet har ved bindende svar af 23. juni 2020, offentliggjort som SKM2020.293.SR, besvaret følgende spørgsmål:

1.       Vil en spaltning af H2 ApS være en skattefri spaltning for A og H2 ApS?

2.       Kan Skattestyrelsen bekræfte, at en spaltning af H2 ApS ikke berører skattefriheden for anpartsombytningen, hvorved H2 ApS er stiftet?

3.       Kan Skattestyrelsen bekræfte, at den samlede transaktion ikke vil være omfattet af ligningslovens § 3?    

Med

1. Ja
2. Ja
3. Nej

Det er alene Skatterådets besvarelse af spørgsmål 3, der er påklaget til Landsskatteretten.

Landsskatteretten afviser sagen.

Faktiske oplysninger
Af det påklagede bindende svar fra Skatterådet af 23. juni 2020 fremgår bl.a. følgende, idet det bemærkes, at gengivelsen er begrænset til de forhold, der relaterer sig til det påklagede spørgsmål 3, der var et af i alt tre spørgsmål, som Skatterådet tog stilling til:

"Beskrivelse af de faktiske forhold
A, cpr. nr. […] ejer samtlige anparter i H1 ApS, cvr. nr. […].

[…]

A ønsker at bevare driftsaktiviteten i H1 ApS, men ønsker overskudslikviditeten afviklet og ført ud til ham selv personligt. Dette ønskes gennemført på følgende måde:

A gennemfører en skattefri anpartsombytning, således at der etableres et nyt selskab, H2 ApS, der så bliver holdingselskab for H1 ApS. Når denne anpartsombytning er gennemført, er det hensigten, at der skal udloddes ca. 50 mio. kr. i udbytte fra H1 ApS til H2 ApS.

Når denne udbytteudlodning er gennemført, forventes balancen i H2 ApS at se ud som følger - hvor de ca. 8 mio.kr. i værdi for det underliggende selskab er en anslået værdi. (På baggrund af regnskabet pr. 30.9.2019 for H1 ApS. Efter udlodningen af 50 mio.kr. vil balancen i H1 ApS hovedsagelig bestå af materielle anlægsaktiver som bygninger og jord på ca. 18,2 mio.kr., samt passiver i form af gæld til realkreditinstitutter på ca. 10,725 mio.kr.)

Herefter påtænkes H2 ApS ophørsspaltet. I de to sidste kolonner er angivet, hvordan balancen for de to modtagende selskaber forventes at se ud. Fælles for disse er, at der ikke er forpligtelser i nogen af selskaberne:

	H2 ApS	H3 ApS	H4 ApS
Aktiver
Værdi af anparter i H1 ApS	8 mio. kr.	8 mio. kr.	0
Tilgodehavende eller modtaget udbytte	50 mio. kr.		50 mio. kr.
I alt	58 mio. kr.	8 mio. kr.	50 mio. kr.
Passiver
Egenkapital	58 mio. kr.	8 mio. kr.	50 mio. kr.
Gæld	0	0	0
I alt	58 mio. kr.	8 mio. kr.	50 mio. kr.

Ved spaltningen etableres altså de to selskaber, H4 ApS og H3 ApS, som vist på figuren. H3 ApS skal bevares, medens H4 ApS på et passende tidspunkt skal likvideres. Provenuet fra likvidationen vil A bl.a. anvende til investering i personligt ejede skovejendomme, samt sikring af sin pension.

Skattestyrelsen har anmodet om oplysninger om anskaffelsessummen på anparterne i H4 ApS. Rådgiver har oplyst, at anskaffelsessummen for anparter i H4 ApS vi være ca. 39,5 mio. kr.

Spørgers opfattelse og begrundelse

(…)

Spørgsmål 3
Det gøres endelig gældende, at spørgsmål 3 skal besvares med et "JA".

Ligningslovens § 3, stk. 1 og 2 lyder således:

"Stk. 1. Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.
Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed."

Det ovenfor beskrevne arrangement med aktieombytningen og den efterfølgende spaltning lever i enhver henseende op til de objektive regler i fusionsskatteloven.

For at ligningslovens § 3 finder anvendelse, er det et krav, at opnåelsen af skattefordelen virker mod hensigten og formålet med skatteretten, og dermed også de objektive regler i fusionsskatteloven.

Ved udvidelsen af ligningslovens § 3 i 2018 udtalte Skatteministeren bl.a. i høringsskemaet til lovforslag nr. 28 A af 3. oktober 2018, at:
"Udgangspunktet i skatteretten er, at en skatteyder har ret til at vælge den skattemæssigt mest fordelagtige struktur til sin forretningsaktivitet, og dette ændrer skatteundgåelsesdirektivet - og dermed lovforslaget - ikke på. Det bemærkes overordnet om valg af den skattemæssigt mest fordelagtige struktur, at minimering af skattebetalingen ikke er en velbegrundet kommerciel årsag i bestemmelsens forstand. På den anden side er opnåelse af skattefordele ved opfyldelse af objektive kriterier heller ikke i sig selv udtryk for misbrug af reglerne."(SEGES´ understregning) 

Skatteministeren har således fastslået, at en skatteyder har ret til at anvende de skattemæssige regler, der medfører en skattefordel for skatteyderen, uden at fordelen i sig selv medfører, at der foreligger et misbrug. Den rent objektive opfyldelse af kriterierne i reglen medfører således ikke et misbrug af reglerne.

På baggrund af ovenstående er det spørgers opfattelse, at aktieombytningen kombineret med den efterfølgende udlodning og spaltning alene udgør en objektiv opfyldelse af kriterierne i reglen, der ikke i sig selv udgør et misbrug.

For A gælder, at han i relation til anskaffelsessummer mv. succederer i relation til de anparter han modtager i de ved spaltningen modtagende selskaber. Anskaffelsessummerne på de anparter han modtager i de ved spaltningen modtagende selskaber fordeles i forhold til kursværdien af indskydende hhv. modtagende selskaber på spaltningsdagen for det indskydende selskab.

Af fusionsskattelovens § 15a fremgår bl.a. følgende:

"Anvendelsen af 4. pkt. er betinget af, at selskaber, der efter spaltningen ejer mindst 10 pct. af kapitalen eller aktier, der er omfattet af definitionen af skattefri porteføljeaktier i aktieavancebeskatningslovens § 4 C, i et af de deltagende selskaber, ikke afstår aktier i det eller de pågældende selskaber i en periode på 3 år efter vedtagelsen af spaltningen."

Der er imidlertid intet til hinder for, at personaktionærer/anpartshavere som A kan afstå deres ved spaltningen modtagne anparter umiddelbart efter en spaltning. At A på et tidspunkt efter spaltningen vælger at likvidere det ved spaltningen modtagne H4 ApS, er derfor helt i overensstemmelse med de objektive regler.

Opnåelsen af skattefordelen ved at gennemføre den kombinerede aktieombytning, udbytteudlodning, spaltning og senere likvidation af det ene af de 2 ved spaltningen modtagne selskaber, er således ikke i strid med formålet og hensigten med skatteretten og de objektive regler i fusionsskatteloven, hvorfor ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse.

Spørgsmål 3 skal derfor besvares med et "JA".

Kommentarer til Skattestyrelsens indstilling
Skattestyrelsen skriver at: "Formålet med omstruktureringen er at bevare driftsaktiviteten i H1 ApS og føre overskudslikviditet ud til A personligt. Det er Skattestyrelsens vurdering, at omstruktureringen skal ses i lyset af at dette også kunne opnås ved blot at udlodde pengene direkte til A uden spaltning og likvidation." Længere nede skriver Skattestyrelsen at "udbyttet bliver "omkvalificeret" til likvidationsprovenu, hvor der skal opgøres gevinst/tab efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven."

Misbruget af selskabsbeskatningen generelt jf. ligningslovens § 3 ligger ifølge Skattestyrelsen i, at A får mulighed for at bruge sin aktieanskaffelsessum. Det er svært at forstå at dette skulle være "misbrug". Tværtimod ville det formentlig være ansvarspådragende for en rådgiver at rådgive om ikke at bruge sin aktieanskaffelsessum hvor en sådan findes. Alternativet til spaltningen og likvidationen er i øvrigt blot at sælge ejendommen ud af selskabet til et søsterselskab og herefter likvidere. Endelig er der også den mulighed Skattestyrelsen selv nævner om dispensation pga. overkapitalisering efter frasalg.

Vi mener ikke, at transaktionen hører hjemme i ligningslovens § 3 om at "opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder."

Vi er altså ikke enig i, at transaktionen gennemføres for at omgå udbyttebeskatningen. Transaktionen gennemføres for at bevare driftsaktiviteten i H1 i et selvstændigt selskab, men selvfølgelig også for at undgå at A fortaber sin anskaffelsessum på aktierne.

Vi henviser til jeres egen argumentation i SKM2020.39.SR. Det er selvfølgelig en helt anden sag, men tilgangen til hvornår vi er i eller uden for ligningslovens § 3 synes ret pragmatisk.

Spørgsmålet i sagen var følgende:

Mener Skatterådet, at fusionerne er omfattet af ligningslovens § 3, da de ikke har godtgjort, at det samlede arrangement er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager?

Skattestyrelsen indstillede følgende, der blev tiltrådt af Skatterådet:

"For at ligningslovens § 3 finder anvendelse, er det endvidere et krav, at opnåelsen af den danske skattefordel virker mod hensigten og formålet med skatteretten, og dermed også mellemholdingreglen.

Det fremgår af forarbejderne til lovforslag nr. 202 af 22. april 2009, der indførte mellemholdingreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, at formålet med reglen er at hindre, at ejerkravet på 10 % omgås ved at lave ejerstukturer, der ligner "omvendte juletræer"".

Hensigten med mellemholdingreglen er således også at hindre et misbrug af skattereglerne vedrørende skattefriheden på udbytter fra - og avancer af - datterselskabsaktier.

Ved indførelsen af ligningslovens § 3 i 2015 udtalte Skatteministeren under det lovforberedende arbejde, at:

"Minimering af skattebetalingen er ikke en velbegrundet kommerciel årsag i bestemmelsens forstand. På den anden side er opfyldelsen af objektive kriterier ikke i sig selv udtryk for misbrug af reglerne. Umiddelbart er erhvervelse af yderligere aktier i et selskab med henblik på at opfylde kravet om 10 pct. ejerskab i reglerne om datterselskabsudbytter ikke udtryk for misbrug, men det kan være det, hvis der fx alene er tale om en midlertidig "pro forma" erhvervelse uden velbegrundede kommercielle årsager." (Skattestyrelsens understregning)

Ved udvidelsen af ligningslovens § 3 i 2018 udtalte Skatteministeren endvidere i høringsskemaet til lovforslag nr. 28 A af 3. oktober 2018, at:

"Udgangspunktet i skatteretten er, at en skatteyder har ret til at vælge den skattemæssigt mest fordelagtige struktur til sin forretningsaktivitet, og dette ændrer skatteundgåelsesdirektivet - og dermed lovforslaget - ikke på. Det bemærkes overordnet om valg af den skattemæssigt mest fordelagtige struktur, at minimering af skattebetalingen ikke er en velbegrundet kommerciel årsag i bestemmelsens forstand. På den anden side er opnåelse af skattefordele ved opfyldelse af objektive kriterier heller ikke i sig selv udtryk for misbrug af reglerne."

Skatteministeren har således fastslået, at en skatteyder har ret til at anvende de skattemæssige regler, der medfører en skattefordel for skatteyderen, uden at fordelen i sig selv medfører, at der foreligger et misbrug. Den rent objektive opfyldelse af kriterierne i reglen medfører således ikke et misbrug af reglerne.

"Uagtet at hovedformålet med fusionerne er at undgå, at mellemholdingreglen finder anvendelse ved udlodning af udbytter fra Holding DK A/S til de fem selskaber, er det Skattestyrelsens opfattelse i den konkrete sag, at de påtænkte fusioner alene udgør en objektiv opfyldelse af kriterierne i reglen, der ikke i sig selv udgør et misbrug.

Opnåelsen af skattefordelen ved at gennemføre de to fusioner er således ikke i strid med formålet og hensigten med skatteretten og mellemholdingreglen, hvorfor ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse."

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

(…)

Spørgsmål 3
Det ønskes bekræftet, at den samlede transaktion ikke vil være omfattet af ligningslovens § 3.

Begrundelse
I forlængelse af ovenstående anpartsombygning og efterfølgende spaltning af det nystiftede selskab H2 ApS til H4 ApS og H3 ApS ønsker man at likvidere H4 ApS. Provenuet fra likvidationen vil A bl.a. anvende til investering i personligt ejede skovejendomme, samt sikring af sin pension.

Efter likvidationen af H4 ApS vil koncernstrukturen være identisk med den struktur, der er forud for spaltningen af H2 ApS.

Ligningslovens § 3
Ligningslovens § 3 er en generel omgåelsesklausul, der har virkning fra og med 1. januar 2019. Bestemmelsen skal hindre misbrug af selskabsbeskatningen.

Bestemmelsen i ligningslovens § 3 svarer i vid udstrækning til den tidligere omgåelsesklausul i tidligere gældende § 3 i ligningsloven. Den tidligere omgåelsesklausul indeholdte en bestemmelse hvorefter skattepligtige ikke kunne opnå fordele efter et selskabsskattedirektiv eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Den nye bestemmelse er en generel omgåelsesklausul, der skal hindre misbrug af selskabsbeskatningen generelt. Bestemmelsen gælder også ved rent nationale transaktioner.

Af forarbejderne til loven følger, at “Det foreslås, at ordlyden af bestemmelsen så vidt muligt skal svare til ordlyden i direktivet og dermed også den gældende bestemmelse i ligningslovens § 3, stk. 1 og 2."

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at den nye generelle omgåelsesklausul skal fortolkes i overensstemmelse med den “gamle" omgåelsesklausul. Således kan tidligere retspraksis fortsat være relevant.

Det er repræsentantens opfattelse, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse i den foreliggende situation, idet opnåelsen af skattefordelen ved at gennemføre den kombinerede aktieombytning, udbytteudlodning, spaltning og senere likvidation af H4 ApS ikke er i strid med formålet og hensigten med skatteretten og de objektive regler i fusionsskatteloven.

Af bestemmelsen følger det, at skattepligtige selskaber m.v. ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Ved vurdering af om der foreligger misbrug indgår således tre elementer:

1.       Der skal være en skattefordel
2.       Ét af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå en skattefordel som virker mod formålet og hensigten med skatteretten
3.       Arrangementet skal ikke anses for at være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder om arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Ved vurderingen indgår en objektiv vurdering af, om arrangementet er tilrettelagt med henblik på at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og en subjektiv vurdering af om opnåelsen af dette er et af hovedformålene med arrangementet. Denne vurdering er i overensstemmelse med definitionen af misbrug i de seneste afgørelser fra EU-domstolen vedrørende beneficial owner, som er afsagt d. 26. februar 2019.

Betingelserne er kumulative og ved vurderingen skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

Formålet med omstruktureringen er at bevare driftsaktiviteten i H1 ApS og føre overskudslikviditet ud til A personligt. Det er Skattestyrelsens vurdering, at omstruktureringen skal ses i lyset af at dette også kunne opnås ved blot at udlodde pengene direkte til A uden spaltning og likvidation.

Ad. 1 Der skal være en skattefordel
Ved likvidation af H4 ApS modtager A likvidationsprovenuet. Udlodning af likvidationsprovenu i samme kalenderår, som et selskab endeligt opløses, beskattes efter aktieavancebeskatningsloven, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1. Det vil sige, at det udloddede beløb anses som afståelsessum for anparterne, og at der skal opgøres gevinst/tab efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, jf. aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 1, 1. pkt.

A har ejet anparterne i H1 ApS siden selskabets stiftelse i 1998. A har i perioden 1. februar 2013 - 1. oktober 2019 opholdt sig i udlandet og der er derfor opgjort en ny anskaffelsessum på anparterne i H1 ApS på tilbageflytningstidspunktet, den 1. oktober 2019. Det er den nye anskaffelsessum i H1 ApS, der er grundlag for anskaffelsessummen for anparterne i H4 ApS. Det er oplyst, at anskaffelsessummen for anparterne i H4 ApS er beregnet til 39,5 mio. kr. Beløbet kan fratrækkes ved opgørelsen af gevinsten på anparterne.

Ved udlodning af likvidationsprovenuet vil A være skattepligtig af 10,5 mio. kr. (50 mio. kr. - 39,5 mio. kr.) som aktieindkomst. Aktieindkomst er skattepligtig med 42 % (27 % for de første 55.300 kr.).

Alternativet til at foretage en spaltning og efterfølgende likvidation af H4 ApS er at udlodde udbyttet direkte fra holdingselskabet til A.

Ved udbytteudlodning af udbyttet direkte fra H2 ApS til A er A skattepligtig af hele udlodningen (50 mio. kr.) som aktieindkomst, jf. personskattelovens § 4a, stk. 1, nr. 1.

Ved at spalte H4 ApS ud til et selvstændigt selskab, der herefter likvideres, opnår A en fordel, idet udbyttet bliver "omkvalificeret" til likvidationsprovenu, hvor der skal opgøres gevinst/tab efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven.

Ad. 2 Ét af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå en skattefordel som virker mod formålet og hensigten med skatteretten

Ligningslovens § 3 anvendes dog udelukkende, hvis hovedformålet eller ét af hovedformålene med arrangementet er at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Formålet med omstruktureringerne er efter rådgivers oplysninger at bevare driftsaktiviteten i H1 ApS og føre overskudslikviditet ud til A personligt.

For at kunne vurdere hvad et af de væsentligste formål med arrangementet er, skal det efter Skattestyrelsens opfattelse først undersøges, hvad der skal forstås ved “arrangementet" i omstruktureringen i forhold til ligningslovens § 3's ordlyd.
Det følger af bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelse i L167 2014/15, som indførte den tidligere omgåelsesklausul i ligningslovens § 3, at “Vendingen “ethvert arrangement eller enhver transaktion" skal fortolkes bredt og omfatter enhver aftale, fælles forståelse, ordning, transaktion eller serie af transaktioner, uanset om man kan støtte ret på dem eller ej. Dette omfatter særligt enhver stiftelse, overdragelse, erhvervelse eller overførsel af indkomst, formue eller rettighed i relation til indkomstskabelsen.
Vendingen omfatter endvidere arrangementer vedrørende etablering og kvalifikation."
Det er Skattestyrelsens opfattelse at "arrangementet" består i den omstrukturering, der sker inklusiv den påtænkte likvidation.

Når omstruktureringen er gennemført, er koncernstrukturen den samme som forud for spaltningen, men med den fordel at udbyttet er "omkvalificeret" til likvidationsprovenu, hvor der skal opgøres gevinst/tab efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven.

For at være omfattet af bestemmelsen skal den skattemæssige fordel, som skatteyderen opnår ved arrangementet, være i strid med “formålet og hensigten med skatteretten".
Det ville være i strid med formålet og hensigten med skatteretten, hvis det var muligt at omkvalificere en skattepligtig udbytteudlodning til et likvidationsprovenu, hvor der skal opgøres gevinst/tab efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven.
Skattestyrelsen bemærker, at arrangementet - når det ses samlet - delvist minder om nedsættelse af kapitalen. Udgangspunktet er, at beløb, der udloddes i forbindelse med en nedsættelse af aktiekapitalen i et selskab, der ikke er under likvidation, beskattes som udbytte, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1.

Det er dog muligt at søge om dispensation fra Skatteforvaltningen således at beløbet beskattes efter aktieavancebeskatningsloven og ikke udbytte, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 2, litra b.

Reglerne er beskrevet i Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.B.2.10.2 Udlodning ved nedsættelse af aktiekapitalen. Heraf følger, at "Det er en forudsætning for at opnå dispensation, at kapitalnedskrivningen kun er begrundet i selskabets erhvervsmæssige forhold. Det vil ofte være tilfældet, hvor et selskab i tilknytning til kapitalnedskrivningen har afhændet en del af sine aktiviteter og realiseret de hertil hørende driftsmidler, så den hidtidige aktiekapital skønnes at være for stor til de resterende aktiviteter. Det vil sige, at det er en forudsætning, at der er sket en vis aktivitetsindskrænkning og ikke bare et mindre eller midlertidigt frasalg af driftsmidler eller lignende."

Af samme afsnit fremgår under "Dispensationspraksis", at selskaber, der er overkapitaliseret, skal have afslag på frasalg. Under overskriften "Selskabet overkapitaliseret - ikke frasalg - afslag" er refereret en afgørelse hvoraf fremgår "Efter Skattestyrelsens opfattelse skal der gives afslag på en ansøgning om dispensation i en situation, hvor selskabet påstås at være overkapitaliseret, og man derfor ønsker at nedsætte anpartskapitalen, men der ikke er sket frasalg af virksomhed. Skattestyrelsen finder, at der i en sådan situation er tale om udlodning af overskydende likviditet."

Der findes ligeledes regler for dispensation fra hovedreglen om udbytteudlodning ved tilbagesalg til udstedende selskab. Reglen findes i ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 6.

Det følger af Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.B.2.10.3., at der ved afgørelsen af om der skal gives dispensation, bliver lagt vægt på, om tilbagesalg til selskabet eller visse datterselskaber anvendes som alternativ til udlodning. Ligeledes fremgår at der normalt kun gives dispensation, hvis aktionæren afhænder alle sine aktier i selskabet.

Ad. 3 Arrangementet anses ikke for at være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder om arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed

Uanset ovenstående, kan fordelene ikke nægtes, hvis arrangementet anses for reelt.
Arrangementer eller serier af arrangementer betragtes som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. ligningslovens § 3, stk. 2.
Det fremgår af bemærkningerne til ligningslovens § 3, at der ved denne vurdering skal tages hensyn til alle relevante forhold og omstændigheder, herunder den samlede koncerns forhold. (Lov nr. 1726 af 17. december 2018 - L 28 2017-18).
Det påhviler skattemyndighederne at foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder ved vurdering af, hvorvidt, at der er tale om et arrangement med det hovedformål, eller et af hovedformålene at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten.
Skulle dette være tilfældet, påhviler det den skattepligtige at godtgøre, at arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, hvilket den skattepligtige må antages at være den nærmeste til at godtgøre. Det fremgår af bemærkningerne til ligningslovens § 3 (Lov nr. 1726 af 17. december 2018 - L 28 2018-19).
Skattestyrelsen har ovenfor fastslået, at der er tale om et arrangement, der kan have som et af hovedformålene at opnå en skattefordel, der virker mod indholdet eller formålet med skatteretten.
Det skal herefter undersøges, om det samlede arrangement er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.
Rådgiver har henvist til Skatteministerens svar i høringsskema til lovforslag nr. 28 A af 3. oktober 2018, hvoraf fremgår, at opnåelse af skattefordele ved opfyldelse af objektive kriterier heller ikke i sig selv er udtryk for misbrug af reglerne. Herefter har rådgiver bemærket, at aktieombytningen kombineret med den efterfølgende udlodning og spaltning alene udgør en objektiv opfyldelse af kriterierne i reglerne, hvilke ikke i sig selv udgør misbrug.

Skattestyrelsen er enig heri. Skattestyrelsen er dog ikke enig i, at arrangement er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, når H4 ApS efterfølgende likvideres, således at koncernstrukturen bringes tilbage til hvordan den så ud forud for spaltningen. Det eneste der opnås ved arrangementet, er at omkvalificere en skattepligtig udbytteudlodning til et likvidationsprovenu, hvor anskaffelsessummen kan fradrages ved opgørelse af den skattepligtige indkomst efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven.

Skattestyrelsen finder - også når der henses til den dispensationspraksis der er gennemgået ovenfor - ud fra en samlet vurdering, at likvidations­udlodningen skal beskattes efter reglerne om udbytteudlodning.

Skattestyrelsen lægger vægt på, at der reelt er tale om udlodning af overskydende likviditet, i lighed med den afgørelse, der er refereret i Den juridiske vejledning under overskriften "Selskabet overkapitaliseret - ikke frasalg - afslag", jf. ovenfor. Arrangementet er et alternativ til udbytteudlodning. Ligeledes lægger Skattestyrelsen vægt på, at koncernstrukturen forbliver uændret efter likvidationen. Spaltningen gennemføres derfor efter Skattestyrelsens vurdering kun for at omgå udbyttebeskatningen og omkvalificere den skattepligtige udbytteudlodning til et likvidationsprovenu, der beskattes efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven.

Herefter finder Skattestyrelsen, at ligningslovens § 3 finder anvendelse og at likvidationsudlodningen skal beskattes efter reglerne om udbytteudlodning.

Skattestyrelsens bemærkninger til repræsentantens høringssvar
Rådgiver har i sit høringssvar henvist til SKM2020.39.SR. I det bindende svar var fem danske holdingselskaber "ramt" af mellemholding-reglen i aktieavance­beskatnings­lovens § 4 A, stk. 3. Fire af selskaberne påtænkte derfor at fusionere til to selskaber, således at mellemholding-reglen ikke længere fandt anvendelse og udbytterne herefter var skattefrie.

I afgørelsen fandt Skatterådet, at "Uagtet at hovedformålet med fusionerne er at undgå, at mellemholding-reglen finder anvendelse ved udlodning af udbytter fra Holding DK A/S til de fem selskaber, er det Skattestyrelsens opfattelse i den konkrete sag, at de påtænkte fusioner alene udgør en objektiv opfyldelse af kriterierne i reglen, der ikke i sig selv udgør et misbrug."

I SKM2020.39.SR lægger Skatterådet således vægt på, at fusionerne - som reelt gennemføres - alene udgør en objektiv opfyldelse af kriterierne, idet ejerskabet bringes over 10 %, således at udbytterne var skattefrie.

I den forbindelse har rådgiver i høringssvaret bemærket at "den rent objektive opfyldelse af kriterierne i reglen medfører således ikke et misbrug af reglerne".

Skattestyrelsen er ikke uenig heri. Skattestyrelsen finder således også, at aktieombytningen af H1 ApS og H2 ApS og den efterfølgende ophørsspaltning af H2 ApS kan gennemføres skattefrit, når de objektive kriterier er opfyldt.

Skattestyrelsen fastholder imidlertid, at når omstruktureringen efterfølges af en likvidation af H4 ApS, således at strukturen bringes tilbage til, hvordan den var forud for spaltningen, vil det være misbrug af reglerne, hvis det er muligt derigennem at omkvalificere en skattepligtig udbytteudlodning til likvidationsprovenu, der beskattes efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven.

Når hele omstruktureringen ses samlet, finder Skattestyrelsen at der reelt er tale om en udbytteudlodning og Skattestyrelsen fastholder, at likvidationsudlodningen skal beskattes efter reglerne om udbytteudlodning.

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse
Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Det fremgår af Erhvervsstyrelsens selskabsregister (cvr.dk), at klagerens selskab, H1 ApS, CVR-nr. […], er opløst ved erklæring med ophørsdato den 17. maj 2021. Ifølge registreringerne vedrørende selskabet er den påtænkte omstrukturering endnu ikke gennemført.

Klagerens opfattelse
Repræsentanten har på vegne af klageren nedlagt påstand om, at Skatterådets afgørelse ændres således, at spørgsmål 3 besvares med "Ja".

Til støtte herfor er anført følgende:
"På vegne af ovenstående A påklages hermed vedhæftede afgørelse fra Skatterådet af den 23. juni 2020.

Der klages konkret over Skatterådets svar på spørgsmål 3, i henhold til hvilket Skatterådet finder, at den forespurgte omstruktureringstransaktion er omfattet af ligningslovens § 3.

Sagen drejer sig i korte træk om, hvorvidt og hvornår ligningslovens § 3 "overruler" de objektive regler i fusionsskatteloven og aktieavancebeskatningslovens § 36, hvis skattemyndighederne vurderer, at transaktionerne er "tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante forhold og omstændigheder". Transaktioner er jf. ligningslovens § 3 "ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den "økonomiske virkelighed".

[…]

Efter en aktieombytning og udlodning fra datterselskabet H1 ApS ønskedes holdingselskabet spaltet ud til 2 selskaber, - et pengetankselskab og et holdingselskab, der ejede det underliggende driftsselskab. Skattestyrelsen var enig i, at denne transaktion uden problemer kunne gennemføres efter de objektiverede regler i fusionsskatteloven og aktieavancebeskatningsloven. Hensigten med transaktionen var at pengetankselskabet efter en periode skulle likvideres. Denne likvidation ville udløse aktieavancebeskatning. Da ejeren havde en stor aktieanskaffelsessum ville aktieavancebeskatningen imidlertid være begrænset i samme omfang. (Ca. 10,5 mio.kr. skulle beskattes.)

Skattestyrelsen argumenterede i sagen for, at der var tale om omgåelse jf. ligningslovens § 3, idet bevarelsen af driftsaktiviteten jo også kunne opnås ved at de likvide midler i selskabet blot blev udloddet til aktionæren med fuld beskatning.

Skattestyrelsen skriver følgende i sin indstilling til Skatterådet:

"I den forbindelse har rådgiver i høringssvaret bemærket at "den rent objektive opfyldelse af kriterierne således ikke medfører et misbrug af reglerne".
Skattestyrelsen er ikke uenig heri. Skattestyrelsen finder således også, at aktieombytningen af H1 og den efterfølgende ophørsspaltning af H2 kan gennemføres skattefrit, når de objektive kriterier er opfyldt.
Skattestyrelsen fastholder imidlertid, at når omstruktureringen efterfølges af en likvidation af H4, således at strukturen bringes tilbage til, hvordan den var forud for spaltningen, vil det være misbrug af reglerne, hvis det er muligt derigennem at omkvalificere en skattepligtig udbytteudlodning til likvidationsprovenu, der beskattes efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven.
Når hele omstruktureringen ses samlet, finder Skattestyrelsen at der reelt er tale om en udbytteudlodning og Skattestyrelsen fastholder, at likvidationsudlodningen skal beskattes efter reglerne om udbytteudlodning." 

En beskeden detalje i relation til indstillingen til Skatterådet er, at der efter omstruktureringen er en holdingkonstruktion i forhold til [H1 ApS]. Strukturen er altså ikke "bragt tilbage til, hvordan den var forud for spaltningen".

Skattestyrelsen konkluderer altså, at det forhold at transaktionen medvirker til at aktionæren får mulighed for at udnytte sin skattemæssige anskaffelsessum gør, at transaktionen jf. ligningslovens § 3 "virker mod formålet og hensigten med skatteretten", og "ikke kan anses for at være reel". Skattestyrelsen "kriminaliserer" altså det forhold, at en transaktion kan medvirke til at udnytte en helt retsmæssigt erhvervet skattemæssig anskaffelsessum.

Man overser hermed det faktum, at en udlodning fra det eksisterende selskab H1 ApS jo ikke har som konsekvens, at anskaffelsessummen for dette selskab mistes. Anskaffelsessummen vil her forsat "klæbe" til det eksisterende selskab, og medfører et fradragsberettiget aktieavancetab den dag dette selskab likvideres eller afstås. Dette fradrag har fuldstændig samme skatteværdi som beskatningen af udlodningen. Aktionæren kan altså vælge at få glæde af sin anskaffelsessum præcis når det passer ham. Over tid, - og også her og nu hvis aktionæren ønsker det, - vil aktionæren altså altid kunne udnytte sin anskaffelsessum. Der er altså ikke som skattestyrelsen udtaler tale om, at "der sker omkvalificering fra en skattepligtig udbytteudlodning til likvidationsprovenu". En udbytteudlodning er på ingen måde et alternativ, - og hvis den var, kunne udbyttebeskatningen blot neutraliseres via det tab der ville opstå ved afhændelse af selskabet til tredjemand eller til et søsterselskab.

Skattestyrelsen, - og efterfølgende Skatterådet ved at tiltræde Skattestyrelsens indstilling, - gør sig altså skyldig i den misforståelse, at en udbytteudlodning der aktieindkomstbeskattes ikke skal

sammenholdes med det faktum, at aktieanskaffelsessummen bevares og efterfølgende resulterer i en negativ aktieindkomst. Uanset hvordan man næsten gebærder sig, vil det skattemæssige slutresultat blive det samme som det der opnås via den i det bindende svar ønskede likvidation af det udspaltede pengetankselskab. A vil på den ene eller anden måde altid få fradrag for sin retmæssigt erhvervede anskaffelsessum. Der opnås altså ingen særlige fordele via den transaktion der spørges om i det bindende svar, hvorfor der umuligt kan være tale om omgåelse.

Den brugte model med aktieombytning og spaltning:
Ved L 525 af 12.6.2009 blev der i fusionsskatteloven indført objektive omstruktureringsregler. For at hindre misbrug i relation til hurtig afståelse eller likvidation af datterselskaber efter en spaltning, blev der indført følgende holdingkrav:

"Skattefri spaltning uden tilladelse er betinget af, at selskaber, der efter spaltningen ejer mere end 10% af kapitalen i et af de deltagende selskaber, eller ejer skattefri ABL § 4C unoterede porteføljeaktier, ikke afstår aktierne i de pågældende selskaber i en periode på 3 år efter spaltningsdatoen." 

Holdingkravet blev indført i forhold til moderselskaber der ville være skattefri af en efterfølgende afståelse. Da personer ikke kan afstå deres aktier skattefrit men skal aktieindkomstbeskattes af afståelsen, blev der helt bevidst ikke indført noget 3 års ejerskab i forhold til dem. Lovgiver tog herved konkret stilling til at der ikke var tale om nogen udnyttelse eller omgåelse, hvis personer allerede dag 1 efter spaltningen afstod deres aktier.

I forbindelse med at de objektive omstruktureringsregler blev indført i fusionsskatteloven, svarede skatteministeren da også således på spørgsmål 45:

"Kan det bekræftes, at hvis lovforslaget vedtages, så kan der ske skattefri spaltning uden tilladelse i følgende tilfælde? 

Murermester A ejer A Murermester Aps. Der foretages en spaltning af A Murermester Aps efter de foreslåede regler i lovforslagets § 3. Herefter er selskabet opdelt i A Murermester Aps og det udspaltede Investeringsselskabet A Aps. A kan nu efter reglerne om skattefri succession overdrage sine anparter i A Murermester Aps til sin søn uden beskatning, og fortsat eje det udspaltede Investeringsselskabet A Aps. 

Svar: Det kan bekræftes, at der vil kunne gennemføres en skattefri spaltning uden tilladelse af A

Murermester Aps."

Som det ses blev der helt bevidst for personer som i As sag, ikke indført noget holdingkrav. Dette var præcis begrundet i det faktum, at en person jo ikke efterfølgende kunne afstå datterselskabet skattefrit, men ville blive aktieindkomstbeskattet. Personer som A blev altså anset for ikke at kunne omgå noget som helst via en senere afståelse. Det virker derfor paradoksalt at det forhold, at et selskab afstås med fuld aktieavancebeskatning til følge, nu pludselig efter indførelsen af ligningslovens § 3 er omgåelse. Afståelsen eller likvidationen er i hvert fald på ingen måde i strid med lovens formål eller hensigt.

Ligningslovens § 3 fortolkning:
Ligningslovens § 3, stk. 1 og 2:
»Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel,

OG

·         som virker mod formålet og hensigten med skatteretten,

OG

·         som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den "økonomiske virkelighed".

Som det ses skal der altså være tale om et arrangement "der afspejler den økonomiske virkelighed."

Formuleringen kan kun opfattes således, at bestemmelsen har til formål at tilsidesætte "pro forma" arrangementer. På baggrund heraf synes bestemmelsen at lovfæste den af professor Jan Pedersen "opfundne" realitetsgrundsætning. I hvert fald vil realitetsgrundsætningen kunne yde bidrag til fortolkningen af formuleringen "der afspejler den økonomiske virkelighed."

Professor Jan Pedersens realitetsgrundsætning der bl.a. i afgørelsen TFS 2000.1011 HD blev anerkendt af Højesteret, og efterfølgende af Højesteretsdommer Jørgen Nørgaard i TFS 2000.374/U 2000, s. 1509 blev kommenteret med følgende: "…..Der er, så vidt jeg kan se, ikke anledning til at mene, at Højesteret viger tilbage fra ud fra en almindelig realitetsgrundsætning at tilsidesætte et arrangement som ulovlig skatteunddragelse…

Professor Jan Pedersens opfattelse af realitetsgrundsætningen i korte træk følgende:

Udfylder det "retstomme rum":
·         Retskilde der hjemler tilsidesættelse hvor traditionel lovfortolkning må give op, da der er åbenbar modstrid mellem det indre/substansen/realiteten og det formelle/formen/det ydre i dispositionen. Her er lovfortolkning meningsløs inden der er taget stilling til realindholdet af dispositionen.
Området for realitetsgrundsætningen:
·         En sags parter har civilretlig aftalefrihed, men hvis der er tale om pro forma etc., så gælder denne frihed ikke i skattemæssig henseende.
Formålet med realitetsgrundsætningen:
·         At lave om på faktum hvis en disposition ikke er beskyttelsesværdig. Faktum ændres efter en samlet og konkret bedømmelse af dispositionerne, og beskatningen sker herefter i forhold til dispositionens substans/reelle indhold. Man tvinges altså til at bruge de skatteregler der gælder for realiteten i transaktionen/parternes reelle hensigt.

Spørgsmålet om omgåelse og pro forma er efterhånden prøvet i mange sager, eksempelvis den såkaldte Finwill dom, HD af 7.12.2006. Her udtalte Højesteret, at udbytte fra, hhv. salg til udstedende datterselskab er skattefrit iht. LL. § 16A og 16B jf. SEL. § 13. Dette gælder, uanset hvordan det udloddende selskab har tilvejebragt kapitalen. Såfremt udbyttebegrebet udnyttes som led i et aktiesalg gælder dette også, hvis selskabslovgivningens regler for transaktionen i øvrigt overholdes. HD siger altså, at hvis en transaktion følger gyldige selskabsretlige regler, så kan den som udg.p. ikke tilsidesættes skatteretligt. (Overensstemmelse mellem civilret og skatteret.) I sagen H1 ApS følger transaktionen både de selskabsretlige og skatteretlige regler til punkt og prikke.

Modsat kom HD i sagen TFS2000.148.HD frem til at transaktionen var uden realitet, - altså med LL. § 3 ordvalg, - "at det ikke afspejlede den økonomiske virkelighed".
HD konkluderede at der var tale om:

·         Aftalekompleks hvis indhold var fastlagt på forhånd.
·         Lånebeløbet var placeret i håndpantsatte gældsbreve.
·         Låner afskåret fra at disponere over gældsbrev og renter.
·         Banken var bemyndiget til at modtage gældsbrevsbeløbet samt renter.
·         Lånet var uden personlig hæftelse for låntager.

Ud fra en samlet bedømmelse fandt HD herefter, at arrangementet var uden risiko for låntager, der ikke havde nogen reel forpligtelse til at tilbagebetale og forrente lånet. ("Pro forma".) Der blev derfor nægtet rentefradrag.

I den såkaldte Bonnier sag, TFS 2003.889.HD konkluderede Højesteret, at en kapitaltilførselstrans- aktion og det efterfølgende udlån lovligt kunne etableres i forhold til tredjemand. Der var altså tale om en lovlig udnyttelse af den udtrykkelige undtagelse for finansielle underskudsselskaber i LL. §15, stk. 7, nr. 3. Derfor ikke omgåelsestilsidesættelse da ikke i strid med lovens formål.

Fuldstændig det samme gør sig gældende i sagen med H1 ApS. Også her er der tale om en lovlig udnyttelse af den udtrykkelige undtagelse i fusionsskatteloven om, at personer gerne må afstå deres aktier umiddelbart efter en spaltning, netop fordi de jo afståelsesbeskattes efter aktieavancebeskatningsloven.

Henset til baggrunden for de regler i fusionsskatteloven og aktieavancebeskatningsloven der er beskrevet ovenfor, at omstruktureringsmodellen fuldstændig følger lovgivningen, at modellen er godkendt i ministersvar på spørgsmål 45 og at en efterfølgende afståelse eller likvidation hvor det er fysiske personer der er ejere helt er anerkendt i loven er det altså svært at forstå, at vi har med en transaktion at gøre, der ikke " afspejler den økonomiske virkelighed". I sagen spaltes det nystiftede holdingselskab helt efter reglerne, og efter likvidationen af det ene selskab eksisterer der stadig en koncernstruktur i forhold til datterselskabet som driftselskab.

Det bemærkes at der ikke i sagen er angivet nogen tidsperiode i relation til den efterfølgende likvidation, - blot at det vil ske på et tidspunkt. Mange selskaber bliver jo på et tidspunkt efter en omstrukturering likvideret eller solgt, og Skatterådets afgørelse vil derfor skabe en helt unødvendig usikkerhed i relation til disse efterfølgende transaktioner.

Som også nævnt i det bindende svar henvises i relation til ovenstående også til SKM2020.39.SR. I det bindende svar var fem danske holdingselskaber "ramt" af mellemholding-reglen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3. Fire af selskaberne påtænkte derfor at fusionere til to selskaber, således at mellemholding-reglen ikke længere fandt anvendelse og udbytterne herefter var skattefrie.

I afgørelsen fandt Skatterådet, at "Uagtet at hovedformålet med fusionerne er at undgå, at mellem- holding-reglen finder anvendelse ved udlodning af udbytter fra Holding DK A/S til de fem selskaber, er det Skattestyrelsens opfattelse i den konkrete sag, at de påtænkte fusioner alene udgør en objektiv opfyldelse af kriterierne i reglen, der ikke i sig selv udgør et misbrug." I SKM2020.39.SR lægger Skatterådet således vægt på, at fusionerne - som reelt gennemføres - alene udgør en objektiv opfyldelse af kriterierne, idet ejerskabet bringes over 10 %, således at udbytterne var skattefrie.

Den rent objektive opfyldelse af kriterierne i reglen medfører således ikke et misbrug af reglerne. Skattestyrelsen er i det bindende svar enig heri. Alligevel finder man, at når omstruktureringen efterfølges af en likvidation, således at strukturen bringes tilbage til, hvordan den var forud for spaltningen, vil det være misbrug af reglerne, hvis det er muligt derigennem at omkvalificere en skattepligtig udbytteudlodning til likvidationsprovenu, der beskattes efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven.

Hertil skal igen bemærkes, at der efter omstruktureringen består en holdingkonstruktion i forhold til datterselskabet H1 ApS, at alternativet på ingen måde er en udlodning hvorved anskaffelsessummen for aktierne fortabes, og at man ved indførelsen af de objektive regler i fusionsskatteloven helt bevidst ikke indførte noget holdingkrav til personers ejerskab, netop fordi en aktieafståelse/likvidation her bliver aktieavancebeskattet. Det er således svært at se, at denne afgørelse på væsentlige punkter adskiller sig fra afgørelsen SKM2020.39.SR.

Ligningslovens § 3. Forarbejder og ministersvar:

Jf. bemærkningerne til loven var lovens formål "at bekæmpe misbrug af skattereglerne ved at give skattemyndighederne adgang til at lukke huller i de skatteregler, som de selvsamme myndigheder finder mangelfulde eller fejlbehæftede i et sådant omfang, at de åbner for misbrug".

I forbindelse med lovforslagets fremsættelse blev der svaret således på spørgsmål 16, p. 9:
Kan LL. § 3 anvendes på en retsregel, hvis forståelsen af denne efter ordlyd, forarbejder, retspraksis eller administrativ praksis er klar?

SKM: 

"JA. Det afgørende er hvorvidt der er tale om
·         et arrangement, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel,
·         som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og
·         som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder."

Som ovenfor beskrevet er transaktionen i H1 ApS i enhver henseende i overensstemmelse med fusionsskatteloven, inklusive formålet og hensigten med denne, og jf. den ovenfor anførte praksis om realitet, er transaktionen utvivlsomt også "reel".

Eksempel på yderligere et spørgsmål stillet til ministeren under lovforslagets fremsættelse:

"Er eksisterende holdingselskaber etableret af hovedaktionærer (fysiske personer) med det formål at oppebære skattefrie udbytter på datterselskabsaktier, herunder at lade holdingselskabet genplacere udbytterne i passive investeringer i form af værdipapirer, kontanter eller lignende, omfattet af LL. § 3 med den konsekvens, at datterselskabsudbytter, som udloddes efter den 1. januar 2019, skal beskattes hos hovedaktionæren?

Gælder det samme, hvis hovedaktionæren i stedet har etableret holdingselskabet med det formål at kunne opnå nedsættelse af udbyttebeskatningen på unoterede porteføljeaktier og skattefritagelse for avancer ved afståelse af unoterede porteføljeselskaber?"

SKM:
"Udgangspunktet er, at en skatteyder har ret til at vælge den skattemæssigt mest fordelagtige struktur til sin forretningsaktivitet, og dette ændrer LL. § 3 ikke på. MEN minimering af skattebetalingen er ikke en velbegrundet kommerciel årsag i bestemmelsens forstand. På den anden side er opnåelse af skattefordele ved opfyldelse af objektive kriterier heller ikke i sig selv udtryk for misbrug af reglerne. Den generelle omgåelsesklausul har til formål at hindre misbrug af skattereglerne og finder derfor anvendelse på arrangementer, der ikke er reelle. 

Etablering af en given holdingstruktur kan ikke i sig selv medføre, at omgåelsesklausulen finder anvendelse. Dansk skatteret indeholder ikke en forpligtelse til at udlodde udbytter fra et selskab til privatsfæren og dermed til at lade udbyttet beskatte hos den fysiske person. Det er således anerkendt, at aktionærerne kan vælge at lade kapitalen forblive i deres selskaber, herunder i et holdingselskab. Hvis det imidlertid kan konstateres, at der ud fra en konkret vurdering skal ses bort fra et arrangement, fordi det er tilrettelagt med det formål at opnå en uberettiget skattefordel, og at der således er tale om et arrangement, der ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, så finder bestemmelsen anvendelse."

Som det ses udtaler skatteministeren, at opnåelse af skattefordele ved opfyldelse af objektive kriterier ikke i sig selv udgør et misbrug af reglerne, og at bestemmelsen derfor kun skal bruges på arrangementer der ikke er reelle. Det er ovenfor dokumenteret at transaktionen i denne H1 sag er reel, og at der på ingen måde opnås en uberettiget skattefordel. Klager har sin skattemæssige anskaffelsessum der helt berettiget bliver udnyttet ved transaktionen, ligesom det er beskrevet, at hans anskaffelsessum på ingen måde mistes hvis den ikke anvendes her og nu. Der opnås altså ikke nogen uberettiget skattefordel, men kun en mulighed for at udnytte anskaffelsessummen her og nu i stedet for på et efterfølgende tidspunkt.

Endelig skal kort nævnes EU´s dom af 26. februar 2019. Sagen vedrørte spørgsmålet om udnyttelse af moder/datterdirektivet i en situation hvor det blev udloddet udbytter fra et kildeland til et mellemliggende holdingselskab. EU domstolen udtalte følgende:

"Selv om den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i en stat, med hvem kildelandet har en dobbeltbeskatningsoverenskomst, kan dette ikke i sig selv begrunde, at misbrug ikke finder sted. Skatteyderne er derfor nødt til at påvise, at udbytte betalt til mellemliggende moderselskaber ikke er en del af et misbrugs- eller svigagtigt forhold. "I tilfælde af svig eller misbrug skal nationale myndigheder eller domstole nægte en skattepligtig person fritagelse for enhver form for skat"."

MISBRUG foreligger hvis:
·         Det formål som lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i denne lovgivning er overholdt, og
·         Hensigten med transaktionen er, at drage fordel af lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel.

I sagen H1 er det formål som lovgivningen forfølger opnået, - idet legaliteten af personers afståelse af et udspaltet selskab umiddelbart efter en spaltning, simpelthen er forudsat i loven. Der er endvidere ikke tale om at der kunstigt skabes betingelser for at opnå denne fordel. Som beskrevet foran opnås der på ingen måde nogen fordel der ikke kunne opnås på andre måder, og uanset den valgte model for at få realiseret værdierne i selskabet, ville aktiernes anskaffelsessum aldrig mistes. Selv i den dårligst tænkelige situation ville klager opnå et aktietab der ville neutralisere den gevinst der i en udlodningssituation ville aktieindkomstbeskattet.

Er sagen overhovedet omfattet af ligningslovens § 3 ?
Tidligere sager vedr. anvendelsen af ligningslovens § 3 på fysiske personer:

Ligningslovens § 3, stk. 1:
"Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele."

Bestemmelsen handler altså grundlæggende om selskaber og foreninger der laver arrangementer med det hovedformål at opnå en skattefordel.

Af ligningslovens § 3, stk. 4 fremgår det:
"Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2."

Som det fremgår finder ligningslovens § 3 tilsvarende anvendelse i forhold til fysiske personer, jf. kildeskattelovens § 1 og 2. Loven forarbejder indeholder væsentlige fortolkningsbidrag, der belyser i hvilket omfang fysiske personer kan blive omfattet af omgåelsesklausulen.

Af de generelle lovbemærkninger fremgår det således af punkt 2.3.3.:
"Omgåelsesklausulen i direktivets artikel 6 medfører, at der skal implementeres en generel omgåelsesklausul i dansk skattelovgivning for at hindre misbrug af selskabsbeskatningen.

Det foreslås, at klausulen implementeres ved at erstatte den gældende bestemmelse i ligningslovens § 3 vedrørende selskabsskattedirektiverne med en generel omgåelsesklausul for skattepligtige selskaber m.v. Omgåelsesklausulen vil fortsat finde anvendelse ved misbrug af selskabsskattedirektiverne.

Omgåelsesklausulen vil finde anvendelse på selskaber omfattet af selskabsskattelovens §§ 1 eller 2 og fonde og foreninger m.v. omfattet af fondsbeskatningslovens § 1. Klausulen vil dermed finde anvendelse på både danske selskaber, fonde og foreninger m.v., der er fuldt skattepligtige til Danmark, og udenlandske selskaber, fonde og foreninger m.v., der er begrænset skattepligtige til Danmark f.eks. som følge af, at de har et fast driftssted i Danmark eller modtager udbytte-, rente- eller royaltybetalinger fra Danmark. Klausulen vil også gælde for udenlandske selskaber, der deltager i en international sambeskatning i Danmark eller er omfattet af reglerne om beskatning af kontrollerede datterselskaber (CFC-reglerne)….

…Det foreslås, at klausulen finder tilsvarende anvendelse for andre skattepligtige deltagere i et arrangement eller serier af arrangementer, dvs. deltagere, der ikke er skattepligtige selskaber m.v. Det vil gælde, uanset om deltagerne er fysiske personer omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboer omfattet af dødsboskattelovens § 1, stk. 2. Dette medfører, at hvis der f.eks. ses bort fra et arrangement, hvor et beløb, der tilkom aktionærerne i et selskab, ikke skulle bedømmes som en skattefri afståelsesavance, men skattemæssigt skulle anses for udbytte, vil konsekvensen være, at det modtagne beløb vil skulle behandles som udbytte for alle aktionærerne - hvad enten den enkelte aktionær er et selskab eller en fysisk person."

Som det anføres indledningsvis, "implementeres en generel omgåelsesklausul i dansk skattelovgivning for at hindre misbrug af selskabsbeskatningen." Det er således ikke misbrug begået af fysiske personer, man har fokus på. Bemærkningerne må forstås således, at man har valgt at udvide anvendelsesområdet for omgåelsesklausulen til tillige at gælde fysiske personer, der deltager i et arrangement - MEN alene i det omfang, hvor der tillige deltager selskaber i arrangementet. Dette kommer særligt tydelig frem i de specielle bemærkninger til lovforslagets § 4, stk. 1. Heraf fremgår det:

"Det foreslås i stk. 4, at bestemmelserne i stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 og 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Den gældende omgåelsesklausul finder anvendelse på både fysiske og juridiske personer. Skatte- undgåelsesdirektivet lægger derimod op til, at det kun er skattepligtige selskaber m.v., der er omfattet.

Det følger af forslaget, at omgåelsesklausulen i forhold til direktivets minimumskrav udvides til arrangementer, hvori der både deltager fysiske og juridiske personer.

Omgåelsesklausulen bør finde tilsvarende anvendelse på fysiske personer for at sikre symmetri i misbrugssituationer. Hvis et arrangement, hvor der deltager både juridiske og fysiske personer, vurderes at være ikke reelt og dermed misbrug af gældende skatteret, vil det være uhensigtsmæssigt at underkende den skattemæssige virkning over for arrangementets juridiske personer,samtidig med at man opretholder fordelene over for arrangementets fysiske personer."

Som det fremgår har man i Danmark valgt at lade omgåelsesklausulen have et videre anvendelsesområde end direktivets minimumskrav, og således udvidet bestemmelsen til tillige at omfatte arrangementer, hvori der BÅDE deltager fysiske og juridiske personer. Betingelsen om, at der skal deltage både fysiske og juridiske personer er helt central. Ud fra en naturlig modsætningsslutning finder omgåelsesklausulen således ikke anvendelse hvis der ALENE deltager fysiske personer i arrangementet.

Dette er i øvrigt den fortolkning, som Skatterådet hidtil har lagt til grund ved fortolkning af bestemmelsens anvendelsesområde i SKM2019.232.SR og SKM2020.98.SR, jf. nedenfor.

I Skattestyrelsens indstilling i SKM2019.232.SR anføres det bl.a.: 

"Ligningslovens § 3
Ligningslovens § 3, som ændret ved lov nr. 1726 af 27. december 2018, har til formål at implementere skatteundgåelsesdirektivets artikel 6, som kræver, at der implementeres en generel omgåelsesklausul i dansk skattelovgivning for at hindre misbrug af selskabsbeskatningen. Ligningslovens § 3 er en generel omgåelsesklausul, som har til formål at hindre omgåelse af selskabsbeskatningen som helhed, herunder rent nationale forhold.

Ligningslovens § 3 medfører, at der er tale om omgåelse, hvis arrangementer eller serier af arrangementer er tilrettelagt med det hovedformål - eller et af hovedformålene - at opnå en skattefordel, der virker mod skatterettens indhold eller formål. Ses der bort fra et arrangement, fordi arrangementet anses som værende ikke reelt, skal der ske beskatning på baggrund af det reelle arrangement i overensstemmelse med national ret. 

Omgåelsesklausulen finder anvendelse på selskaber omfattet af selskabsskattelovens §§ 1 eller 2 og på fonde og foreninger m.v. omfattet af fondsbeskatningslovens § 1. Se ligningslovens § 3, stk. 1.
Omgåelsesklausulen finder tilsvarende anvendelse for andre skattepligtige deltagere i et arrangement eller serier af arrangementer, dvs. deltagere, der ikke er skattepligtige selskaber m.v. Det gælder også fysiske personer omfattet af kildeskattelovens §1. Se ligningslovens § 3, stk. 4. 

Anvendelse af ligningslovens § 3, stk. 4, forudsætter således, at der ses bort fra et arrangement eller en serie af arrangementer efter bestemmelsens stk. 1, som vedrører selskaber.

Skattestyrelsen finder ikke, at ligningslovens § 3, stk. 4, finder anvendelse i denne sag, allerede fordi der ikke opnås en skattemæssig fordel for et selskab, som kan tilsidesættes efter ligningslovens § 3, stk. 1. 

Skattestyrelsen finder endvidere ikke, at domstolspraksis om tilsidesættelse, herunder SKM2016.16.HR (Færø-dommen), kan finde anvendelse i denne sag, hvor lovgiver har indsat et værn mod at fysiske personer kan anvende aktiernes anskaffelsessum til at nedbringe avancebeskatningen ved skattepligtige fusioner og spaltninger, men ikke ved skattepligtige aktieombytninger. 

På den baggrund finder Skattestyrelsen, at Spørger kan overdrage 100 % af sine kapitalandele i G1 Limited til et af ham nystiftet dansk anpartsselskab og modtage betaling delvist som kontantvederlag som beskrevet ovenfor, uden at denne betaling i andet end anparter skal beskattes som et udbytte."

I Skattestyrelsens indstilling i sagen SKM2020.98.SR anføres følgende:

"Omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3:
Ligningslovens § 3, som affattet efter lov nr. 1726 af 27. december 2018, medfører, at et arrangement kan tilsidesættes, hvis det må anses for at være tilrettelagt alene med det formål, at opnå en skattefordel, der virker mod skatterettens indhold eller formål. Såfremt et arrangement tilsidesættes med hjemmel i ligningslovens § 3, skal der ske beskatning på baggrund af det reelle arrangement i overensstemmelse med national ret. 

Ifølge ligningslovens § 3, stk. 1, finder omgåelsesreglen anvendelse på selskaber omfattet af selskabsskattelovens §§ 1 og 2. Dog fremgår det af bestemmelsens stk. 4, at omgåelsesklausulen finder tilsvarende anvendelse for andre skattepligtige deltagere i et arrangement eller en serie af arrangementer, herunder fysiske personer omfattet af kildeskattelovens § 1. 

SKM2019.232.SR vedrørte ligeledes en skattepligtig aktieombytning gennemført af en dansk skattemæssigt hjemmehørende fysisk person. Skattestyrelsen anførte i SKM2019.232.SR, at ligningslovens § 3 ikke kunne danne grundlag for en tilsidesættelse af transaktionen allerede fordi, der i den pågældende sag ikke var opnået en skattemæssig fordel for et selskab, jf. bestemmelsens stk. 1. 

Situationen i nærværende sag svarer til den, der er behandlet i SKM2019.232.SR, idet der ikke opnås en skattemæssig fordel for et selskab i forbindelse med spørgers afståelse af anparter i X til det nystiftede danske anpartsselskab.

Som følge heraf finder ligningsloven §3 ikke anvendelse i nærværende sag."

Præmisserne i begge de ovenfor anførte afgørelser er meget klare. I begge sager indgik der alene fysiske personer i arrangementerne. Skattestyrelsen anfører, at omgåelsesklausulen IKKE finder anvendelse "allerede fordi der ikke ("samtidig" - vores tilføjelse) opnås en skattemæssig fordel for et selskab, som kan tilsidesættes efter ligningslovens § 3, stk. 1."

Skattestyrelsen indstilling i begge sager er i overensstemmelse med lovens forarbejder, jf. særligt

de specielle bemærkninger til § 4, stk. 1.

Der kan set lyset af ovenstående ikke herske nogen tvivl om, at Skatterådets afgørelse vedr. A´s eventuelle efterfølgende likvidation af det udspaltede selskab er i strid med lovens forarbejder - og helt utvivlsom i strid med Skatterådets tidligere praksis på området, jf. SKM2019.32.SR og SKM2020.98.SR. Dette allerede fordi der ikke ved aktieombytningen kombineret med spaltningen opnås en skattemæssig fordel for et selskab, som kan tilsidesættes efter ligningslovens § 3, stk. 1. Intet selskab opnår nemlig en skattemæssig fordel ved transaktionen.

Korrektion af Skatterådets svar fra NEJ til JA:

Af ovenstående mange grunde anmodes Landsskatteretten om at ændre Skatterådets svar på spørgsmål 3 i det bindende svar fra NEJ til JA."

Skattestyrelsens høringssvar
Af Skattestyrelsens høringssvar fremgår bl.a.:

"(…)

Rådgiver gør i klagen gældende, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse på arrangementet i afgørelsen. Ifølge rådgiver er den brugte model med aktieombytning og efterfølgende spaltning ikke udtryk for misbrug, idet det afspejler den økonomiske virkelighed. Endvidere er der efter rådgivers opfattelse ikke nogen fordel for noget selskab.

Skattestyrelsen har nedenstående bemærkninger til klagen.

Holding struktur
Rådgiver har på side 2 anført: "En beskeden detalje i relation til indstillingen til Skatterådet er, at der efter omstruktureringen er en holdingkonstruktion i forhold til [H1 ApS]. Strukturen er altså ikke "bragt tilbage til, hvordan den var forud for spaltningen"."

Skattestyrelsen er ikke enig heri. Arrangementet består af fire trin, som er gengivet nedenfor. Forud for spaltningen af Holding 2 ApS var der også en holdingstruktur (forud for trin 3 nedenfor). Arrangementet består af følgende trin:

1.       Skattefri aktieombytning af anparter i H1 ApS til anparter i H2 ApS (i klagen benævnt "Holding 2")
2.       Skattefri udbytteudlodning fra H1 ApS til H2 ApS (i klagen benævnt "Holding 2")
3.       Skattefri ophørsspaltning af H2 ApS (i klagen benævnt "Holding 2") til H4 ApS og H3 ApS (i klagen benævnt "Holding 2")
4.       Likvidation af H3 ApS (i klagen benævnt "Holding 2")

Skattestyrelsen bemærker, at strukturen ikke er bragt tilbage til hvordan den var forud for hele arrangementet, men som anført i Skatterådets afgørelse er den bragt tilbage til hvordan den var forud for spaltningen, hvor der ligeledes var en holdingstruktur med H2 ApS (i klagen benævnt "Holding 2").

Den brugte model med aktieombytning og spaltning
Rådgiver har i klagen på side 3 anført, at lovgiver ved indførelsen af de objektive omstruktureringsregler konkret har taget stilling til, at der ikke er tale om nogen udnyttelse eller omgåelse, hvis personer allerede dag 1 efter spaltningen afstod deres aktier.

Ligeledes henviser rådgiver på side 5 i klagen til, at "modellen er godkendt i ministersvar 45".

Skattestyrelsen forstår samlet rådgivers klage således, at idet der reelt gennemføres en spaltning, der opfylder de objektive regler og det nystiftede selskab "H4 ApS" reelt likvideres er transaktionen også reel, se bl.a. klagen side 7.

Skattestyrelsen er ikke enig heri.

Misbrugsbestemmelsen i ligningslovens § 3 er bygget op således, at skattepligtige selskaber skal se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Hvis ovenstående kriterier er opfyldt, således at der er tale om misbrug, finder ligningslovens § 3 anvendelse uanset at de objektive regler er opfyldt og uanset at omstruktureringen reelt gennemføres. Se bl.a. bilag 1 til L 167 (2014/15) vedrørende den oprindelige bestemmelse i ligningslovens § 3. Her anfører Advokatrådet, at man "finder det er uklart, om skattefrie omstruktureringer, som gennemføres efter de objektive regler i fusionsskatteloven og aktieavancebeskatningsloven uden tilladelse fra SKAT, kan blive skattepligtige efter omgåelsesklausulen, selvom betingelserne for at gennemføre omstruktureringer efter de objektive regler er til stede". Til det udtaler Skatteministeriet, at "Omgåelsesklausulen vil finde anvendelse, hvad enten den grænseoverskridende omstrukturering er foretaget med eller uden tilladelse."

Arrangementer
Misbrugsbestemmelsen i ligningslovens § 3 er ikke til hinder for at gennemføre skattefrie omstruktureringer, der opfylder de objektive betingelser. Heller ikke når deltagerne i omstruktureringen opnår en skattemæssig fordel i kraft af, at omstruktureringen kan gennemføres skattefrit.

Ligningslovens § 3 kan derimod finde anvendelse, hvis en skattefri omstrukturering er en del af et samlet arrangement, der er tilrettelagt med et af hovedformålene at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Se bl.a. spørgsmål nr. 16, pkt. 9 til L 28 2018/19, som klager også henviser til. R1 anmoder om, at det bekræftes, at forslaget til ligningslovens § 3 ikke kan anvendes på en retsregel, hvis forståelsen af denne efter ordlyd, forarbejder, retspraksis eller administrativ praksis er klar.

Til dette svarer Skatteministeriet: "Dette kan ikke bekræftes. Det afgørende efter bestemmelsen er, hvorvidt der er tale om et arrangement, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder."

Hovedformål
Som oplyst i anmodningen om bindende svar har rådgiver oplyst, at formålet med omstruktureringerne er at bevare driftsaktiviteten i H1 ApS og føre overskudslikviditet ud til A personligt.

Hvis hovedformålet eller et af hovedformålene ikke er at omkvalificere udlodningen til aktieavance for derved at kunne udnytte anskaffelsessummen, ville formålet kunne opnås ved blot at udlodde pengene direkte til A og således undgå aktieombytning, spaltning og likvidation.

Der ses ikke at være en reel forretningsmæssig begrundelse for det samlede arrangement.

Når der ikke foreligger en forretningsmæssig begrundelse, for et arrangement kan det indikere, at hovedformålet eller et af hovedformålene er at opnå en skattefordel, som virker mod hensigten med skatteretten.

Se bl.a. SKM2020.352.SR, hvor Skatterådet kommer frem til at fraværet af en forretningsmæssig begrundelse for et planlagt arrangement kan indikere, at hovedformålet er skatteundgåelse eller skatteunddragelse

Rådgiver har da heller ikke anfægtet, at man ønsker at overføre penge til A på en måde, hvor anskaffelsessummen på aktierne kan udnyttes. I klagen har rådgiver også tydeligt henvist til "den brugte model med aktieombytning og spaltning".

Ét af de væsentligste formål med arrangementet er at opnå den skattefordel det er, at kunne modregne anskaffelsessummen på aktierne.

Reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder
Arrangementer eller serier af arrangementer anses som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. Det følger direkte af ligningslovens § 3, stk. 2.

Rådgiver har med henvisningen til ordene "der afspejler den økonomiske virkelighed" anført at "Formuleringen kan kun opfattes således, at bestemmelsen har til formål at tilsidesætte "pro forma" arrangementer." 

Dette er ikke korrekt. Som det fremgår af ordlyden af bestemmelsen, skal der foretages en konkret vurdering af alle relevante forhold og omstændigheder for at vurdere om et arrangement er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle overvejelser, der afspejler den økonomiske virkelighed før det kan fastslås om et arrangement er reelt.

Det påhviler den skattepligtige at godtgøre, at arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, hvilket den skattepligtige må antages at være den nærmeste til at godtgøre. Det fremgår af bemærkningerne til ligningslovens § 3 (Lov nr. 1726 af 17. december 2018 - L 28 2018-19).

Det bemærkes overordnet om valg af den skattemæssigt mest fordelagtige struktur, at minimering af skattebetalingen ikke er en velbegrundet kommerciel årsag i bestemmelsens forstand. Se bl.a. Skatteministeriets svar på spørgsmål nr. 4 af 31. oktober 2018 i L 28.

Skattestyrelsen fastholder, at arrangementet ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. Når H4 ApS likvideres, bringes koncernstrukturen tilbage til hvordan den så ud forud for spaltningen.

Der opnås to fordele ved arrangementet. Den første fordel er, at formuen adskilles fra driften ved udbytteudlodningen. Den anden fordel, der opnås ved arrangementet, er at omkvalificere en skattepligtig udbytteudlodning til et likvidationsprovenu, hvor anskaffelsessummen kan fradrages ved opgørelse af den skattepligtige indkomst efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven.

Ingen af disse fordele er forretningsmæssigt begrundet.

Skattestyrelsen bemærker at de Højesterets domme, som rådgiver har henvist til (tfs 2000.1011.HD, Finwill dom (HD af 7.12.2006, TfS2000.148 HD og TfS2003.889.HD) alle er afsagt før indførelsen af misbrugsbestemmelsen i ligningslovens § 3.

Fordel for selskab
Rådgiver har med henvisning til ordlyden af ligningslovens § 3 samt to Skatterådsafgørelser henvist til, at misbrugsbestemmelsen ikke finder anvendelse på arrangementer, hvor der alene deltager fysiske personer.

Endvidere henviser rådgiver til at "der ikke ved aktieombytningen kombineret med spaltningen opnås en skattemæssig fordel for et selskab, som kan tilsidesættes efter ligningslovens § 3, stk. 1. Intet selskab opnår nemlig en skattemæssig fordel ved transaktionen."

Skattestyrelsen er enig i, at bestemmelsen ud fra sin ordlyd ikke finder anvendelse, hvis der kun deltager fysiske personer i arrangementet.

Af bemærkningerne til L 28 (2018/19) fremgår, at "Det foreslås, at klausulen finder tilsvarende anvendelse for andre skattepligtige deltagere i et arrangement eller serier af arrangementer, dvs. deltagere, der ikke er skattepligtige selskaber m.v. Det vil gælde, uanset om deltagerne er fysiske personer omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboer omfattet af dødsboskattelovens § 1, stk. 2. Dette medfører, at hvis der f.eks. ses bort fra et arrangement, hvor et beløb, der tilkom aktionærerne i et selskab, ikke skulle bedømmes som en skattefri afståelsesavance, men skattemæssigt skulle anses for udbytte, vil konsekvensen være, at det modtagne beløb vil skulle behandles som udbytte for alle aktionærerne - hvad enten den enkelte aktionær er et selskab eller en fysisk person."

Der skal således være andre skattepligtige deltagere i arrangementet, som er selskaber m.v. og som har en skattemæssig fordel af arrangement. Det er ikke et krav, at disse andre deltagere har den samme fordel i arrangementet.

I de arrangementer, som Rådgiver anfører (SKM2019.232.SR og SKM2020.98.SR), hvor Skatterådet har undladt at anvende ligningslovens § 3, har der været tale om skattepligtige aktieombytninger. I en skattepligtig aktieombytning, hvor den overdragende person er en fysisk person, er der ingen skattefordel for selskaberne i arrangementet. Det erhvervende selskab erhverver blot aktierne til handelsværdien. En aktieombytning har ingen effekt på beskatningen af indkomsten i det erhvervede selskab. Sagerne er derfor ikke sammenlignelige med den foreliggende sag.

Skatterådet har endvidere undladt at anvende ligningslovens § 3 i SKM2020.359.SR. Sagen vedrørte en skattefri aktieombytning. Det erhvervende selskab blev moderselskab, hvorfor der ikke kunne være nogen fordel ved arrangementet. Der blev i sagen endvidere lagt vægt på, at selskaberne alene ejede skattefrie aktiver, hvorfor der ikke kunne være fordele for selskaberne ved den forudgående skattefrie fusion og den efterfølgende skattefrie spaltning.

I det arrangement som A indgår i, deltager der både fysiske og juridiske personer. Foruden A deltager H1 ApS, H2 ApS, H2 ApS (i klagen benævnt "Holding 2") og H4 ApS (i klagen benævnt "Holding 2").

Det afgørende er herefter om et af selskaberne opnår en skattefordel. En skattefordel kan være skattefritagelse eller skattenedsættelse.

Se eksempelvis SKM2019.349.SR, hvor Skatterådet fandt, at "De skattepligtige (H1) har således en fordel (skattefritagelse) af moder-/datterselskabsdirektivet" idet H1 ikke var skattepligtig til Danmark efter hovedreglen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.
I det arrangement A deltager i opnår det nystiftede holding selskab H2 ApS (i klagen benævnt "Holding 2") en skattefordel, idet selskabet kan modtage udbyttet skattefrit.

Det er således ikke korrekt, når rådgiver skriver, at der ikke opnås en skattefordel for et selskab.

Hvis rådgiver har ret i sin fortolkning af ligningslovens § 3, stk. 4, vil Danmark med bestemmelsen ikke have implementeret misbrugsbestemmelsen i moder-/datterselskabsdirektivet korrekt. Det har efter Skattestyrelsens opfattelse formodning imod sig, at direktivet ikke er implementeret korrekt.

Det fremgår af forarbejderne til L 167 (2014/15), at bestemmelsen finder anvendelse ved gennemstrømning af en udbyttebetaling fra Danmark via et gennemstrømningsselskab i EU til et moderselskab uden for EU. Denne del af forarbejderne er baseret på et memo offentliggjort af EU-kommissionen den 25. november 2013. Ændringen i 2018 ændrede ikke på, at ligningslovens § 3 er en implementering af moder-/datterselskabsdirektivets misbrugsklausul.

Det er Skattestyrelsens klare opfattelse, at bestemmelsen vil skulle finde tilsvarende

anvendelse i forhold til en udbyttebetaling, der strømmer igennem et selskab i EU, til en fysisk person, der er hjemmehørende uden for EU. Dette fremgår også af Skatterådets praksis, at bestemmelsen finder anvendelse i denne situation. Se SKM2019.413.SR.

I afgørelsen udnyttede den fysiske person, der var hjemmehørende i et land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med, at det mellemliggende selskab var skattefrit af udbyttebetalingen og opnåede fritagelse for dansk kildeskat. I den foreliggende sag udnytter A tilsvarende, at holdingselskabet er skattefrit af udbyttebetalingen.

Modellen i den foreliggende sag vil i øvrigt også kunne anvendes til omgåelse af moder-/datterselskabsdirektivet, idet et skattepligtigt udbytte vil kunne konverteres til en skattefri avance for en fysisk person hjemmehørende i udlandet.

Virkning
Når det er konstateret, at der foreligge misbrug af reglerne skal indkomstopgørelsen og skatteberegningen foretages på baggrund af det reelle arrangement, jf. ligningslovens § 3, stk. 3.

Virkningen heraf er, at indkomstopgørelsen og skatteberegningen foretages på baggrund af realiteten i arrangementet eller serien af arrangementer.

Når der ses bort fra arrangementet, er realiteten, at A modtager et udbytte. Som konsekvens heraf skal likvidationsudlodningen beskattes efter reglerne om udbytteudlodning."

Af repræsentantens bemærkninger til Skattestyrelsens høringssvar fremgår bl.a.:

"(…)

Den af Skattestyrelsen fremsendte udtalelse ændrer i intet tilfælde på de argumenter, der fra vores side er fremført i den fremsendte klageskrivelse. Skatterådets/Skattestyrelsens fortsatte fastholden i at der er tale om en konvertering af udbytte til aktieavance, er uforståelig. Transaktionen har alene til formål at bevare landbrugsaktiviteten i et selvstændigt selskab. Hvis dette ikke var formålet, havde klager blot likvideret det eksisterende selskab. Derved havde han fået fradrag for sin anskaffelsessum.

Klagers anskaffelsessum vil i øvrigt aldrig mistes, idet den som anført i klagen også i en udlodningssituation vil være bevaret. Klager vil altså uanset transaktionsmåden altid få glæde af sin anskaffelsessum. At transaktionen derfor skulle være omgåelse, derved at udlodning konverteres til aktieavance, er simpelthen uforståelig. Dette faktum er da heller ikke kommenteret i Skattestyrelsens udtalelse til Skatteankestyrelsen, - formentlig det ikke passer ind i en påstand om omgåelse.

I relation til spørgsmålet om hvorvidt der i sagen er tale om et selskab der opnår en skattemæssig fordel, henvises til det i klagen allerede anførte, samt Katrine Nielsen, René Lønne Ventzel og Susanne Kjær´s artikel i SR2020.265. Artiklen er en kritisk gennemgang af netop A sagen. Se endvidere afgørelsen SKM2020.359.SR, der konkret tager stilling til dette spørgsmål.

Gennemgang af sagen SKM2020.359.SR

(…)

I SKM2020.359.SR der er visualiseret ovenfor, ønskedes følgende transaktioner:

A Holding og B Holding fusioneres til nyt FÆLLES Holding.
A og B´s anparter i D aps ombyttes med anparter i C aps.
A og B´s nyerhvervede anparter i C aps ombyttes med anparter i FÆLLES Holding.
FÆLLES Holding spaltes.

Skattestyrelsen/Skatterådet´s svar:
"Skattestyrelsen finder derfor, at LL. § 3 ikke finder anvendelse i denne sag, allerede fordi der ikke opnås en SKATTEMÆSSIG FORDEL FOR ET SELSKAB, som kan tilsidesættes efter ligningslovens § 3."

Heraf må kunne udledes at det må være et krav, at et selskab opnår en skattemæssig fordel, før et arrangement kan tilsidesættes, og før fysiske personer kan påvirkes heraf. (Stemmer også overens med SKM2019.232.SR og SKM2020.98.SR.)

Skattestyrelsen fastholder i sin udtalelse til Skatteankestyrelsen, at der er et selskab der opnår en "fordel". Øverst på side 6 skriver man følgende:

"I det arrangement A deltager i opnår det nystiftede holdingselskab H2 ApS (i klagen benævnt "Holding 2") en skattefordel, idet selskabet kan modtage udbyttet skattefrit." 

Denne udtalelse fra Skattestyrelsen må medføre, at hvis denne mulighed for skattefri udlodning er skatteomgåelse, bør alle aktieombytningssager være omfattet af LL. § 3. Da formentlig et flertal af danske selskaber har etableret sig i en holdingkonstruktion, - bl.a. for at kunne udlodde skattefrit, - forekommer denne opfattelse ikke at være korrekt. I forbindelse med lovændringen vedr. LL. § 3 blev dette spørgsmål da også forelagt ministeren der svarede følgende:

"Er eksisterende holdingselskaber etableret af hovedaktionærer (fysiske personer) med det formål at oppebære skattefrie udbytter på datterselskabsaktier, herunder at lade holdingselskabet genplacere udbytterne i passive investeringer i form af værdipapirer, kontanter eller lignende, omfattet af LL. § 3 med den konsekvens, at datterselskabsudbytter, som udloddes efter den 1. januar 2019, skal beskattes hos hovedaktionæren? 

Gælder det samme, hvis hovedaktionæren i stedet har etableret holdingselskabet med det formål at kunne opnå nedsættelse af udbyttebeskatningen på unoterede porteføljeaktier og skattefritagelse for avancer ved afståelse af unoterede porteføljeselskaber?"

Skatteministerens svar:
"Udgangspunktet er, at en skatteyder har ret til at vælge den skattemæssigt mest fordelagtige struktur til sin forretningsaktivitet, og dette ændrer LL. § 3 ikke på. MEN minimering af skattebetalingen er ikke en velbegrundet kommerciel årsag i bestemmelsens forstand. På den anden side er opnåelse af skattefordele ved opfyldelse af objektive kriterier heller ikke i sig selv udtryk for misbrug af reglerne. Den generelle omgåelsesklausul har til formål at hindre misbrug af skattereglerne og finder derfor anvendelse på arrangementer, der ikke er reelle. 

Etablering af en given holdingstruktur kan ikke i sig selv medføre, at omgåelsesklausulen finder anvendelse. Dansk skatteret indeholder ikke en forpligtelse til at udlodde udbytter fra et selskab til privatsfæren og dermed til at lade udbyttet beskatte hos den fysiske person. Det er således anerkendt, at aktionærerne kan vælge at lade kapitalen forblive i deres selskaber, herunder i et holdingselskab. Hvis det imidlertid kan konstateres, at der ud fra en konkret vurdering skal ses bort fra et arrangement, fordi det er tilrettelagt med det formål at opnå en uberettiget skattefordel, og at der således er tale om et arrangement, der ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, så finder bestemmelsen anvendelse."

Det må altså som anført i vores klage fastholdes, at konstruktionen ikke indebærer nogen omgåelse. Transaktionen har alene til formål at bevare landbrugsaktiviteten i et selvstændigt selskab. At konsekvensen af en efterfølgende likvidation også indebærer, at A kan fratrække en del af sin skattemæssige anskaffelsessum ved avanceopgørelsen, må på det kraftigste afvises som omgåelse. Alle har krav på at fratrække aktieanskaffelsessummen ved avanceopgørelsen, dette uanset det sker i forbindelse med likvidation af selskabet eller et efterfølgende salg. Da stort set alle selskaber der deltager i en skattefri omstrukturering på et eller andet tidspunkt efterfølgende vil blive afhændet, vil Skattestyrelsens/Skatterådets synspunkt om omgåelse kunne overføres til en meget stor procentdel af alle omstruktureringssager. Det er selvfølgelig ikke hensigten, ligesom det er vigtigt at huske på, at en aktieinvestor aldrig mister sin anskaffelsessum. Selv i den situation hvor et selskab tømmes via udlodning, vil aktieanskaffelsessummen bevares og medføre et fradragsberettiget tab ved den efterfølgende likvidation eller salg af selskabet.

Det må altså med henvisning til vores klage i det hele fastholdes, at den af A ønskede omstrukturering ikke er udtryk for misbrug der kan tilsidesættes efter ligningslovens § 3."

Repræsentanten har den 13. januar 2022 indsendt bemærkninger til SKM2021.280.SR:

"A ønskede nu at udnytte/realisere sin ved tilflytningen opnåede anskaffelsessum/indgangsværdi ved at overdrage/skattepligtigt aktieombytte sine aktier til et nystiftet dansk holdingselskab. Som vederlag skulle A modtage aktier i det nye danske holdingselskab sam.t et gældsbrev på anfordringsvilkår, hvis pålydende stort set svarede til overdragelsessummen. A kunne herefter realisere sin anskaffelsessum/indgangsværdi "skattefrit" via afdrag på gældsbrevet. Spørgsmålet var, om denne transaktion var omfattet af omgåelsesbestemmelsen i ligningslovens § 3, således at overdragelsessummen skulle udbyttebeskattes.

LL. § 3 kræver, at der skal være opnået en skattefordel, der virker mod skatterettens indhold og formål. Endvidere skal der opnås en skattemæssig fordel for et selskab. I flere offentliggjorte sager er det forhold, at en aktieombytning medførte at der kunne udloddes udbytte skattefrit fra datterselskabet til moderselskabet, ikke blevet anset for at udgøre en "skattemæssig fordel for et selskab". Modsat SKM2019.232.SR hvor et moderselskab oprettet med det formål at udlodde overskudslikviditet fra datterselskabet blev anset for omfattet af LL. § 3, fordi moderselskabet kunne modtage udbyttet skattefrit. (Sagen er af G1 påklaget til Landsskatteretten.)
Også i nærværende sag konkluderer Skatterådet, at der vil være en "fordel for et selskab", hvis der efterfølgende modtages udbytte fra datterselskaberne som bruges til at nedbringe gælden til
A.       Skatterådet konkluderer imidlertid jf. den anden betingelse i LL. § 3, at transaktionen "ikke strider mod lovens formål og hensigt". Dette begrundes med, at der ved en lovændring helt tilbage i 2014 af selskabsskattelovens § 20 blev taget stilling til, at der ikke skulle indføres en værnsregel, der skulle dække denne situation. Selskabsskattelovens § 20 kom derfor kun til at omfatte juridiske personers overdragelse af aktier mod delvist kontantvederlag. Skattestyrelsen og Skatterådet konkluderede på baggrund heraf, at der i nærværende sag "hverken er hjemmel i lovgivningen eller i praksis til at foretage en omkvalificering fra aktiebeskatning til udbyttebeskatning".

Bemærkninger fra Skatteafdelingen, G1:
Det er dejligt at se, at Skatterådet ikke anser ovenstående transaktion, - der alene har til formål at udnytte personaktionærens skattemæssige anskaffelsessum her og nu, - for omfattet af LL. § 3. Men det er meget underligt at man anvender begrundelsen, at der i relation til en helt anden lovbestemmelse helt tilbage i 2014 er taget stilling til, at denne bestemmelse ikke skulle værne mod personers afståelse. LL. § 3 er delvist en ny bestemmelse som har til hensigt at tilsidesætte transaktioner meget bredere end selskabsskattelovens § 20, hvorfor hensigten med denne bestemmelse ikke burde have indflydelse på LL. § 3 situationer. Og i hver fald burde samme argument kunne have været brugt i sagen SKM2019.232.SR, således at heller ikke transaktionen i denne sag ville være omfattet af LL. § 3."

Landsskatterettens afgørelse
Skatterådet har ved den påklagede afgørelse af 23. juni 2020, som offentliggjort ved SKM2020.293.SR, truffet afgørelse om bindende svar i relation til en række påtænkte omstruktureringer. Afgørelsen er påklaget for så vidt angår Skatterådets besvarelse af spørgsmål 3, om hvorvidt det kan bekræftes, at den samlede transaktion ikke vil være omfattet af ligningslovens § 3.

Ifølge de offentligt tilgængelige oplysninger i Erhvervsstyrelsens selskabsregister (cvr.dk) er klagerens selskab, H1 ApS, CVR-nr. […], opløst ved erklæring med ophørsdato den 17. maj 2021.

Ifølge registreringerne vedrørende selskabet er den påtænkte omstrukturering endnu ikke gennemført. Klageren anses herefter ikke for at have en retlig interesse i, at Landsskatteretten tager stilling til, hvorvidt den påtænkte samlede omstrukturering ville være omfattet af ligningslovens § 3.

På baggrund heraf afviser Landsskatteretten klagen.