Spørgsmål

Spm. 1:
Kan Ligningsrådet bekræfte, at den variable præmie på O1 er en kursgevinst i Kursgevinstlovens forstand og at præmien dermed er skattefri, i det omfang kravene i Kursgevinstlovens § 14, stk. 2 og § 38 i øvrigt er opfyldt?

Spm. 2:
Kan Ligningsrådet bekræfte, at en konstateret forskel mellem erhvervelseskursen (f.eks. kurs 115) og indfrielseskursen på obligationstypen O2 er en kursgevinst i kursgevinstlovens forstand og at forskelsbeløbet dermed er skattefrit, i det omfang kravene i Kursgevinstlovens § 14, stk. 2 og § 38 i øvrigt er opfyldt?

Svar

Spm. 1: Ja, se styrelsens indstilling.

Spm. 2: Ja, se styrelsens indstilling.

Beskrivelse af de faktiske forhold
Et selskab (A) ønsker at udstede et antal strukturerede obligationer. Obligationerne udstedes i henhold til et af A udarbejdet "programme memorandum" og noteres på den irske fondsbørs (Irish Stock Exchange) og herefter på Københavns Fondsbørs efter reglerne om gensidig anerkendelse.

Efter udstedelsen erhverves alle obligationer af et selskab (B) til kurs 100, hvorefter de generhverves samme dag af A til kurs 100.

Obligationerne påtænkes markedsført over for en bred kreds af investorer, herunder private investorer, i Danmark gennem en eller flere lokale formidlere (normalt danske banker) som tilbud om køb ("book-building") i en periode på 6 uger. De lokale formidlere vil være nogle af A uafhængige parter og ikke egentlige agenter for A.

Ved tilbudsperiodens udløb angiver de lokale formidlere, på baggrund af interessen for de tilbudte obligationer, hvor mange obligationer de ønsker at erhverve. Obligationerne skal indledningsvis erhverves af de uafhængige danske finansielle formidlere til en markedsføringskurs, ex. kurs 115, hvorefter de vil blive videresolgt til investorerne til en tilsvarende eller højere kurs (en højere pris vil inkludere eventuelle yderligere distributionsomkostninger).

Denne anmodning vedrører den skattemæssige behandling af danske investorer, som erhverver 2 obligationstyper der påtænkes udstedt som anført, i det følgende benævnt O1 og O2. O1 og O2 kan beskrives som følger:

a. Obligationstype O1

O1 er en obligation med en fast hovedstol (kurs 100), der forrentes med en fast nominel årlig rentesats, der opfylder mindsterentekravet på udstedelsestidspunktet (p.t. 3 pct.), jf. Kursgevinstlovens § 38. Indfrielsesbeløbet er afhængigt af størrelsen af en præmie, jf. nærmere nedenfor, men er maksimeret i selve obligationen til kurs 170. Den nominelle rente på obligationen vil derfor være 5,1 pct. p.a. (forudsat at mindsterenten på udstedelsestidspunktet er 3 pct.).

I obligationens løbetid (eller alternativt først ved obligationens udløb) modtager investor et beløb svarende til den nominelle rente af obligationen.

På obligationens udløbsdag betales hovedstolen (kurs 100) med tillæg af påløbne renter og med tillæg af en præmie, som er reguleret af og direkte knyttet til prisudviklingen i et af følgende 4 alternativer:

(i)                  et bestemt offentliggjort aktieindex

(ii)                udvalgte aktier

(iii)               en pulje af udvalgte aktier, eller

(iv)              en pulje af udvalgte offentliggjorte aktieindex

Præmien afhænger af udviklingen i aktieindexet / aktierne / aktiepuljerne / aktieindexpuljerne, dog således at præmien kun kan variere mellem 0 kr. og 70 pct. af obligationens hovedstol. Det vil derfor ikke være muligt på udstedelsestidspunktet at bestemme størrelsen af den variable præmie. Såfremt præmien bliver 0 kr., vil investor (hvis der bortses fra den nominelle rente) konstatere et tab, idet investor har erhvervet fordringen til kurs (i eksemplet) 115.

O1 er et samlet produkt, hvoraf ingen enkeltdele kan fravælges.

b. Obligationstype O2

O2 er en obligation med en fast hovedstol (kurs 100), der forrentes med en nominel årlig rentesats der opfylder mindsterentekravet på udstedelsestidspunktet (p.t. 3 pct.), jf. Kursgevinstlovens § 38. Indfrielsesbeløbet er fastsat til kurs 170, men reduceres med et variabelt fradrag, jf. nærmere nedenfor, idet indfrielsesbeløb dog ikke kan være mindre end kurs 100. Den nominelle rente på obligationen vil derfor være 5,1 pct. p.a. (forudsat at mindsterenten på udstedelsestidspunktet er 3 pct.).

I obligationens løbetid (eller alternativt ved obligationens udløb) modtager investor et beløb svarende til den nominelle rente af obligationen.

På obligationens udløbsdag betales kurs 170 med tillæg af påløbne renter og med fradrag af en variabel, som er reguleret af og direkte knyttet til prisudviklingen i et af følgende 4 alternativer:

(v)                et bestemt offentliggjort aktieindex

(vi)              udvalgte aktier

(vii)             en pulje af udvalgte aktier, eller

(viii)           en pulje af udvalgte offentliggjorte aktieindex

Det variable fradrag afhænger af udviklingen i aktieindexet / aktierne / aktiepuljerne / aktieindexpuljerne, dog således at fradraget kun kan variere mellem 0 kr. og 70 pct. af obligationens hovedstol (kurs 100). Det vil derfor ikke være muligt på udstedelsestidspunktet at bestemme størrelsen af det variable fradrag. Såfremt fradraget udgør 70 pct. af obligationens hovedstol, vil investor (hvis der bortses fra den nominelle rente) konstatere et tab, idet investor har erhvervet fordringen til (i eksemplet) kurs 115.

O2 er et samlet produkt, hvoraf ingen enkeltdele kan fravælges.

Forespørgers opfattelse

Både spørgsmål 1 og 2 besvares: Ja.

Ligningsrådet har gennem tiden taget stilling til blåstemplingen af en række produkter. I den offentliggjorte praksis findes imidlertid ikke en stillingtagen til et produkt, som det her omhandlede.  Efter vor opfattelse er den skattemæssige kvalifikation og behandling af O1 og O2 ens. Begge obligationstyper indeholder dels en fast hovedstol, dels en fast rente og dels et variabelt tillæg til/fradrag fra hovedstolen ved indfrielse på obligationens udløbsdag, som udgør en integreret del af obligationen, og som ikke skattemæssigt kan betegnes som en rente.

Kursgevinstlovens § 14, stk. 2 har følgende ordlyd:

"Gevinst på fordringer, der ikke omfattes af §§ 15 og 16, skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, medmindre fordringen forrentes med en pålydende rente, der er lig med eller højere end mindsterenten efter § 38 på tidspunktet for debitors påtagelse af forpligtelsen, jf. stk. 3 og 4. Den pålydende rente opgøres på grundlag af den højeste tilsagte indfrielsessum."

a. Rente eller kursgevinst

Det variable afkast på O1 og O2 i form af enten en præmie eller et fradrag skal efter vor opfattelse skatteretligt behandles som en kursgevinst og ikke som en rente.

I UfR 1960.589 H tilsluttede Højesteret sig Finansministeriets opfattelse, hvorefter statsskattelovens § 6, stk. 1e "...kun antages at hjemle fradrag af renter efter sædvanlig sprogbrug (nominel rente), omfattende ydelser, beregnet med en fastsat procentdel af det til enhver tid skyldige beløb". En rente er herefter i skatteretlig henseende blevet defineret som en periodisk ydelse, der erlægges som vederlag for rådigheden over et pengebeløb, og som beregnes for en given periode som en bestemt procentdel af den til enhver tid værende restgæld.

Af skattemyndighedernes praksis synes det tillige at fremgå, at det er en yderligere forudsætning for at kvalificere et beløb som en rente, der opfylder mindsterentekravet, at denne kan fastsættes i forvejen, jf. nærmere TfS 1989,249, TfS 1989,288 og SKM 2003,409 og SKM 2003,410.

Som det fremgår ovenfor vedrørende O1 og O2 er præmien, henholdsvis fradraget, ikke en periodisk ydelse, men en éngangsydelse, der forfalder på indfrielsestidspunktet. Præmien/fradraget beregnes endvidere ikke for en given periode som en procentdel af hovedstolen. Endelig er det ikke muligt at fastsætte størrelsen af præmien/afdraget, før umiddelbart forud for indfrielsestidspunktet.

Præmien, henholdsvis fradraget, opfylder derfor ikke den skatteretlige rentedefinition, jf. ovenfor.

b. Kursgevinstlovens § 14, stk. 4

O1 og O2 er efter vor opfattelse ikke omfattet af de supplerende krav der stilles til variabelt forrentede fordringer i Kursgevinstlovens § 14, stk. 4. Bestemmelsen har følgende ordlyd:

"En fordring med variabel rente [min fremhævning] omfattes af stk. 2 og 3. En sådan fordring anses for forrentet lavere end mindsterenten, hvis rentens variation og vilkårene for opsigelse medfører, at kursen på fordringen kan afvige væsentligt fra indfrielseskursen."

At bestemmelsen alene gælder fordringer, hvor renten er variabel fremgår som anført direkte af selve lovteksten. Dette følger endvidere forudsætningsvis af Ligningsvejledningen 2004, afsnit A.D.2.3.1.2 om variabelt forrentede fordringer, som gengiver bemærkningerne til § 14 i L 194 96/97:

Hvorvidt kursen på fordringen vil afvige væsentligt fra indfrielseskursen, beror på en konkret vurdering. Det vil bl.a. være afgørende, efter hvilket kriterium den pålydende rente varierer [min fremhævning]. Hvis den pålydende rente f.eks. varierer [mine fremhævninger] i takt med udviklingen i markedsrenten på tilsvarende fast forrentede fordringer og i øvrigt har en høj grad af sikkerhed samt en relativt begrænset forsinkelse i tilpasningen, vil kursen på fordringen gennem løbetiden være nær indfrielseskursen.

Den pålydende renten for såvel O1 som O2, som denne er defineret i UfR 1960.589 H og senere administrativ praksis, er ikke er variabel, men derimod en fast nominel rente svarende til mindsterenten (i eksemplet 5,1 pct.).

c. Konklusion

For såvel O1 som O2 gælder det, at debitor maksimalt skal tilbagebetale kurs 170 på obligationerne. Den højst tilsagte indfrielsessum er dermed kurs 170. Såfremt den nominelle rente af hovedstolen fastsættes som en årlig rente svarende til den på udstedelsestidspunktet fastsatte mindsterentesats multipliceret med kurs 170, vil mindsterentekravet efter vor opfattelse være opfyldt for såvel O1 som O2.

Antages det, at mindsterenten på udstedelsestidspunktet er 3 pct., er mindsterentekravet opfyldt med en nominel årlig rente af hovedstolen på mindst 3 pct. x kurs 170, d.v.s. 5.1 pct.

En privat investor vil følgelig - i det omfang kravene i Kursgevinstlovens § 14, stk. 2 i øvrigt er opfyldt - efter vor opfattelse, være skattefri af det aktieindeksbaserede tillæg til hovedstolen beregnet som præmie/fradrag i forhold til fastsat indfrielseskurs på henholdsvis O1 og O2.

Styrelsens indstilling og begrundelse

Kursgevinstloven omfatter gevinst og tab ved afståelse eller indfrielse af pengefordringer herunder obligationer, pantebreve og gældsbreve, jf. kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 1.

Det er styrelsens vurdering, at den kursgevinst, der måtte konstateres ved indfrielse eller salg af hhv. O1 og O2 er omfattet af kursgevinstlovens § 1. Det der sker på obligationens udløbsdag (O1 og O2) er en regulering af det beløb obligationerne skal indfries til. En konstateret kursgevinst på hhv. O1 og O2 vil være omfattet af kursgevinstlovens regler.

For at kursgevinsten på O1 og O2 skal være skattefri, skal obligationerne opfylde mindsterenten i henhold til kursgevinstlovens § 14, stk. 2 (fast forrentede) eller stk. 4 (variabelt forrentede).

Da obligationerne udstedes med en fast rente er de derfor omfattet af kursgevinstlovens § 14, stk. 2.

Det følger af kursgevinstlovens § 14, stk. 2 (som gælder for personer), at en kursgevinst ikke skal medregnes til indkomstopgørelsen, når fordringen forrentes med en pålydende rente, der er lig med eller højere end mindsterenten efter § 38 på tidspunktet for debitors påtagelse af forpligtelsen. Den pålydende rente opgøres på grundlag af den højeste tilsagte indfrielsessum.

Det følger af det oplyste, at begge obligationer forrentes med en rente på 5,1 pct. p.a., samt at der maksimalt kan ske indfrielse til kurs 170.

Mindsterenten er på nuværende tidspunkt indtil der offentliggøres en ny 3 pct. p.a.

Obligationernes reelle pålydende rente beregnes således:

                      (5,1 / 170 )* 100 = 3 pct.

Da obligationernes reelle rente er 3 pct. p.a. og mindsterenten er 3 pct. p.a., så opfylder obligationerne betingelsen i kursgevinstlovens § 14, stk. 2, og en kursgevinst for personer vil derfor være skattefri.

Styrelsens har ved sin besvarelse forudsat, at renten ikke modregnes i reguleringen af indfrielsessummen.

Det er efterfølgende oplyst af rådgiver, at renten udbetales årligt. Alternativet med en samlet udbetaling af renten på indfrielsestidspunktet vil derfor ikke blive anvendt.

Styrelsen har i sin indstilling derfor ikke behandlet den oplyste alternative renteudbetaling. Besvarelsen af den bindende forhåndsbesked omfatter derfor ikke den alternative renteudbetaling, såfremt denne vælges.

Det skal bemærkes, at skattefriheden for personer forudsætter, at obligationerne ikke vil være omfattet af kursgevinstlovens § 13 (pengenæring), § 15 (erhvervelse for lånte midler) eller § 16 (fordringer i fremmed valuta).

Styrelsen indstiller med baggrund i ovenstående, at der svares ja til spørgsmål 1 og spørgsmål 2.

Ligningsrådet tiltræder indstillingen