Indkomståret 2009:
SKAT har forhøjet selskabets skattepligtige indkomst med […] kr. som følge af korrektion af den koncerninterne afregningspris for varekøb fra produktionsselskabet, H2 [...] i Land Y1.
Klageren har nedlagt principal påstand om, at SKATs forhøjelse skal nedsættes til et af Landsskatteretten fastsat lavere beløb og subsidiær påstand om, at sagen hjemvises til SKAT til fornyet ansættelse med henblik på nedsættelse af den foretagne forhøjelse.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Indkomståret 2010:
SKAT har forhøjet selskabets skattepligtige indkomst med […] kr. som følge af korrektion af den koncerninterne afregningspris for varekøb fra produktionsselskabet, H2 [...] i Land Y1.
Klageren har nedlagt principal påstand om, at SKATs forhøjelse skal nedsættes til et af Landsskatteretten fastsat lavere beløb og subsidiær påstand om, at sagen hjemvises til SKAT til fornyet ansættelse med henblik på nedsættelse af den foretagne forhøjelse.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Indkomståret 2011:
SKAT har forhøjet selskabets skattepligtige indkomst med […] kr. som følge af korrektion af den koncerninterne afregningspris for varekøb fra produktionsselskabet, H2 [...] i Land Y1.
Klageren har nedlagt principal påstand om, at SKATs forhøjelse skal nedsættes til et af Landsskatteretten fastsat lavere beløb og subsidiær påstand om at sagen hjemvises til SKAT til fornyet ansættelse med henblik på nedsættelse af den foretagne forhøjelse.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Indkomståret 2012:
SKAT har forhøjet selskabets skattepligtige indkomst med […] kr. som følge af korrektion af den koncerninterne afregningspris for varekøb fra produktionsselskabet, H2 [...] i Land Y1.
Klageren har nedlagt principal påstand om, at SKATs forhøjelse skal nedsættes til et af Landsskatteretten fastsat lavere beløb og subsidiær påstand om, at sagen hjemvises til SKAT til fornyet ansættelse med henblik på nedsættelse af den foretagne forhøjelse.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger
H1 A/S blev grundlagt i […] og er moderselskabet i H1 gruppen. Virksomheden beskæftiger i dag ca. […] medarbejdere fordelt på 3 fabrikker i hhv. Danmark, Land Y2 og Land Y1, samt salgskontorer i Land Y3 og Land Y2. H1 A/S er en førende producent af […] til […] og […]. Produktporteføljen omfatter primært […].

H1 A/S etablerede i 2006 et produktionsselskab i Land Y1 med det formål at udvide produktionskapaciteten til et lavere omkostningsniveau i Land Y1 og samtidig være tættere på visse markeder og dermed reducere fragtomkostningerne. Investeringerne til produktionsselskabet i Land Y1 blev finansieret gennem et lån fra H1 A/S. I […] blev dette lån på ca. […] kr. omdannet til aktiekapital i produktionsselskabet [i Land Y1], som H1 A/S ejer 100 %.

Koncernen har endvidere et helejet produktionsselskab i Land Y2 samt salgsagenter i Land Y2 og Land Y3. Hertil kommer salgsmedarbejdere i andre lande.

H1 A/S har en markedsandel på ca. 10 % af det europæiske marked for […].

De økonomiske resultater for selskabet udgør følgende:

DKK' 000	2009	2010	2011	2012
Nettoomsætning	[…]	[…]	[…]	[…]
Bruttofortjeneste	[…]	[…]	[…]	[…]
EBIT resultat	[…]	[…]	[…]	[…]
EBIT margin (EBIT/OMS)	6,95 %	8,85 %	7,05 %	10,49 %

Selskabets TP-dokumentation
Selskabet har på SKATs anmodning indsendt transfer pricing dokumentation for indkomstårene 2009-2012

Af denne dokumentation fremgår selskabets kontrollerede transaktioner med koncernforbundne selskaber. SKATs afgørelse vedrører udelukkende de kontrollerede transaktioner mellem selskabet og den helejede kontraktproducent H2 [...] i Land Y1 (herefter H2). H2 producerer udelukkende for det danske selskab, og der blev i 2010 indgået en kontrakt mellem de to selskaber  

Det koncerninterne varekøb fra H2 udgør følgende beløb i de relevante indkomstår:

År	2009	2010	2011	2012
Beløb t.kr.	[…]	[…]	[…]	[…]

H2 har følgende økonomiske resultater:

DKK' 000	2009	2010	2011	2012
Nettoomsætning	[…]	[…]	[…]	[…]
Bruttofortjeneste	[…]	[…]	[…]	[…]
EBIT resultat	[…]	[…]	[…]	[…]
EBIT margin (EBIT/OMS)	9,09 %	14,17 %	11,54 %	10,39 %

Af TP-dokumentationen fremgår, at H2 har funktioner vedrørende produktion, proceskontrol og bogholderi. Proceskontrollen af produktionen udføres efter retningslinjer udstukket af det danske selskab. H2 ejer de materielle aktiver som anvendes i produktionen samt lagerbeholdningen af råvarer og færdigvarer.

Det konkluderes i TP-dokumentationen, at H2 har begrænsede funktioner, aktiver og risici i relation til produktionen af koncernens produkter, og at H2 derfor kan karakteriseres som kontraktproducent for det danske selskab.

Prisfastsættelsen af det koncerninterne varekøb/salg er for årene 2007, 2008 og 2009 sket efter kostpris plus avance-metoden (cost +), med en mark-up på 10 %, som har resulteret i en målsætning om en realiseret EBIT-margin på 9,1 %. Der er for årene 2007-2009 ikke foretaget nogen sammenlignelighedsanalyse, og der foretages således ingen armslængdetest af resultatet.

Der er pr. [dato] indgået en kontrakt mellem det danske selskab og H2, hvor det danske selskab defineres som principal og H2 som kontraktproducent.

For perioden […] har H2 indgået en unilateral APA (Advance Pricing Agreement) med myndighederne i Land Y1.Denne bygger på myndighederne [i Land Y1s] gennemgang og verificering af de forhold, som er beskrevet i kontraktproduktionsaftalen mellem det danske selskab og H2.

I perioden 2010-2012 skal der således i henhold til kontrakten, og aftalen med skattemyndighederne [i Land Y1], ske en samlet prisfastsættelse af varekøb/salg med anvendelse af den transaktionsbestemte nettoavancemetode (TNMM), hvor forrentningen af investeret kapital (ROCE (Return on Capital Employed)) skal anvendes som Profit Level Indicator (PLI). Ved anvendelsen af ROCE udtrykkes nettoavancen, dvs. resultatet af primær drift (EBIT), i forhold til selskabets aktiver.

Revisions- og konsulentvirksomheden R1 i Land Y1 har for H2 udarbejdet et benchmark for indtjeningen hos uafhængige producenter af […] til […], som dækker årene 2004-2008. Rapporten har til formål at fastlægge armslængdeindtjeningen for H2 i årene 2010-2012. Benchmark-studiet resulterer i et interkvartilt interval for ROCE på 6,59 % - 14,36 %, med en median på 9,09 %. I perioden 2010 til 2012 aflønnes H2 som følge heraf med en mark-up på produktprisen, som er budgetteret efter at ramme en ROCE på 9,1 %. Der foretages kvartalsvis justering, herunder year-end adjustment (faktura/ kreditnota), således at den realiserede ROCE svarer til den budgetterede.

H2 betaler ikke det danske selskab for anvendelsen af produktionsrelaterede immaterielle aktiver, da dette er indlejret i aflønningen efter TNMM.

Da aflønningen af H2 løbende justeres, så der realiseres en ROCE som falder inden for det interkvartile interval (IQR) i benchmarket, konkluderes det i transfer pricing-dokumentationen, at aflønningen er i overensstemmelse med armslængdeprincippet.

SKATs afgørelse
SKAT har foretaget en korrektion af den koncerninterne afregningspris for varekøbet fra H2 med hjemmel i ligningslovens § 2.

SKAT har vurderet selskabets egen værdikædeanalyse i forbindelse med produktionen og herefter foretaget egen analyse af værdikæden. SKAT konkluderer på den baggrund følgende om produktionsprocessen:

"Det kan på baggrund af SKATs værdikædeanalyse udledes, at den merværdi, der kan tilskrives produkterne, ud over deres rene fremstillingspris, i al væsentlighed kan henføres til funktioner, der varetages af H1 A/S. Værdikædeanalysen påviser, i overensstemmelse med konklusionen på funktions- og risikoanalysen i selskabets transfer pricing-dokumentation, at H2 [...] alene har begrænsede forretningsmæssige funktioner, aktiver og risici knyttet til produktionen af H1 produkter. Den specialiserede kundetilpasning af produkterne varetages hos H1 A/S og udmunder i specifikke […], mens selve produktionen, som varetages hos H2 [...], er relativt standardiseret.

H1 A/S kontrollerer langt størstedelen af værdikæden og forestår således produktudvikling, råvareindkøb, detaljeret daglig produktionsplanlægning vedrørende typen og mængden af produkter, som skal produceres, kvalitetskontrol, markedsføring, samt salg og distribution af produkterne. H1 A/S udvikler og ejer tilsvarende alle produktionsrelaterede immaterielle rettigheder, herunder […], som stilles til rådighed for H2 [...]

H2 [...] producerer alene på vegne af H1 A/S, som således er eneste aftager af de fremstillede produkter. H1 A/S kontrollerer dermed de investeringsrelaterede risici, der knytter sig til udnyttelsen af produktionsapparatet hos H2 [...] Endvidere skal nyinvesteringer hos H2 [...] godkendes af moderselskabet i Danmark. Som kontraktproducent, der de facto opererer på langtidskontrakt, bærer H2 [...] ingen reel risiko på investeringen.

H2 [...]’s funktioner, aktiver og risici er koncentreret omkring selve produktionen, som i hovedparten af den betragtede periode (juni 2007 - oktober 2011) foretages under ledelse af en administrerende direktør udstationeret fra H1 A/S. H2 [...] kontrollerer dermed udelukkende den operationelle risiko knyttet til selve fremstillingsvirksomheden.

SKAT bemærker, at skattemyndighederne [i Land Y1] er af samme opfattelse jf. afsnit 3.1.3 (s. 16).

Selskabets værdikædeanalyse beskriver, at H2 [...] varetager funktioner, som medfører, at H2 [...] ikke alene kan klassificeres som kontraktproducent. Selve produktionen af H1 produkter har karakter af kontraktproduktion, mens funktionerne vedrørende samarbejde med H1 A/S om produktudvikling samt funktionen som […] testcenter adskiller sig fra funktioner, man normalt forbinder med kontraktproduktion. SKAT bemærker, at H2 [...]’s altovervejende hovedaktivitet vedrører kontraktproduktion. Funktionerne, der ligger ud over dette, har karakter af sekundære funktioner af relativt begrænset omfang. H1 A/S ejer alle immaterielle rettigheder i H1-koncernen, hvorfor sådanne serviceydelser hos H2 [...] alene berettiger en relativt beskeden mark-up, jf. TPG 1.45"

SKAT henviser i ovenstående til skattemyndighederne [i Land Y1s] konklusion vedrørende H2, der også ifølge dem kunne karakteriseres som kontraktproducent.

SKAT har herefter analyseret prisfastsættelsen af de kontrollerede transaktioner og den anvendte metode. SKAT er overordnet set ikke enig med selskabet i at ROCE kan anvendes som Profit Level Indicator. Dette skyldes primært, at den valgte Profit Level Indicator, nemlig aktiverne, i nærværende sag er opgjort til bogført værdi. Dette kan potentielt påvirke sammenligneligheden mellem virksomheder, der i forskellig grad har afskrevet på deres kapitalapparat, jf. OECD Transfer Pricing Guidelines 2010, pkt. 2.98. SKAT har beskrevet problemstillingen på følgende måde:

"Forholdet kan illustreres med et eksempel, som viser effekten af, at nævneren i PLI-brøken vil afvige mellem to i øvrigt sammenlignelige selskaber. Tabel 6 viser et forsimplet eksempel, som tager udgangspunkt i to sammenlignelige selskaber, som alene adskiller sig ved, at selskab 1 har været i drift i 2 år, hvor selskab 2 har været i drift i 6 år. Selskaberne afskriver aktiverne lineært over en 10-års periode.

Da selskaberne i eksemplet har sammenlignelige funktioner, aktiver og risici, er EBIT-indtjeningen forudsat at være ens. Måles denne i forhold til aktiverne opgjort til bogført værdi fremgår det, at selskaberne realiserer en forskellig ROCE. Da selskab 2 har afskrevet på sine aktiver i 4 år mere end selskab 1, opnår selskab 2 i eksemplet en ROCE, som er dobbelt så høj som selskab 1. Det vil dermed være fejlagtigt at anvende den realiserede ROCE hos selskab 2 som mål for armslængdeindtjeningen i selskab 1, uden at der foretages en korrektion for forskellen i den bogførte værdi af aktiverne.

Tabel 6: Eksempel på beregning af ROCE.

	Selskab 1	Selskab 2
Drift	2 år	6 år
Aktiver, anskaffelsesværdi	100	100
Aktiver, bogført værdi	80	40
EBIT	5	5
ROCE %	6,25	12,5

H2 [...] er etableret i år 2006. Som det fremgår af tabel 4, er selskaberne i benchmarket for årene 2004-2008 etableret mellem 1976 og 1999, hvor benchmarket for årene 2007-2011 indeholder selskaber, som er etableret mellem 1949 og 2002. Det må derfor formodes, at selskabernes aktiver er afskrevet i forskellig grad.

Hverken SKAT eller H1 A/S har haft adgang til årsrapporterne for selskaberne i de to benchmarks. Det har derfor ikke været muligt at foretage en justering for forskelle i afskrivninger på kapitalapparatet mellem H2 [...] og selskaberne i de to benchmarks.

H2 [...] adskiller sig endvidere fra selskaberne i de to benchmarks i forhold til den bogførte værdi af anlægsaktiverne sat i forhold til antallet af medarbejdere. Medarbejderantallet kan, modsat omsætningen, anvendes som en ekstern base til illustration af det relative forhold mellem anlægsaktiverne.

Tabel 7: Nøgletal for selskabernes aktiver.

Aktiver	Vægtet gennemsnit, 2010 - 2012
	Bogførte anlægsaktiver/Antal medarbejdere, TDKK
Benchmark	2004 - 2008	2007-2011
1. kvartil	498	253
Median	885	358
3. kvartil	1169	528
H2 [...]	2403
Procent af median	272	671

Det fremgår af tabel 7, at forholdet mellem den bogførte værdi af anlægsaktiverne og antallet af medarbejdere er næsten tre gange højere hos H2 [...] end medianen blandt selskaberne i benchmarket, der dækker årene 2004-2008 og mere end 6 gange så højt, som medianen blandt selskaberne i benchmarket, der dækker årene 2007-2011.

SKAT bemærker, at en højere bogført aktivmasse alt andet lige vil medføre en højere nominel aflønning ved anvendelse af ROCE som PLI, jf. eksemplet i tabel 6. Ved aflønning med samme ROCE, som genereres af selskaber med markant lavere bogført værdi af aktiverne, vil H2 [...] opnå en aflønning, som afviger fra armslængdeprincippet.

Endvidere har SKAT anført, at anvendelsen af ROCE som PLI i en armslængdetest forudsætter, at afkastningskravet på den investerede kapital er sammenligneligt mellem den kontrollerede transaktion og referencetransaktionen. Afkastningskravet er i markedet knyttet til risikoen forbundet med investeringen. Grundlaget for anvendelsen af ROCE er derfor selskaber, som efter en konkret vurdering har en risikoprofil, som er sammenlignelig med den testede part, i dette tilfælde H2. SKAT henviser her til OECD Transfer Pricing Guidelines 2010, pkt. 2.86.

SKAT mener ikke, at der er tilstrækkelig sammenlignelighed angående risikoprofil, hvilket SKAT har beskrevet på følgende måde:

"I den kontrollerede transaktion er kontrollen over investeringsrisikoen imidlertid adskilt fra den operationelle risiko. Som påvist i SKATs værdikædeanalyse, kontrollerer H1 A/S de risici, der knytter sig til udnyttelsen af produktionsapparatet. H2 [...] kontrollerer alene den operationelle risiko knyttet til den daglige drift.

H1 A/S udøver ledelses- og driftsmæssig kontrolover den aktivitet, som direkte har betydning for størrelsen af indkomsten eller tabet knyttet til anlægsaktiverne hos H2 [...]. Ligeledes producerer H2 [...] udelukkende på vegne af H1 A/S. Det er således moderselskabet, der kontrollerer investeringsrisikoen i den kontrollerede transaktion, jf. TPG 1.49 og 9.22-9.28.

Da selskaberne i de to benchmarks som uafhængige producenter varetager samtlige funktioner i værdikæden, kontrollerer de såvel den investeringsrelaterede risiko som den operationelle risiko. Allokeringen af risiko adskiller sig således fra den kontrollerede transaktion. Da den investeringsrelaterede risiko afspejles i ROCE, har selskaberne i de to benchmarks i forlængelse heraf en højere forventet indtjening end H2 [...], jf. TPG 1.45 og 2.86. Anvendelsen af ROCE aflønner dermed H2 [...] fejlagtigt og i strid med armslængde princippet for risici, som selskabet ikke kontrollerer, samt funktioner, som selskabet ikke udfører"

SKAT har på baggrund af ovenstående sammenlignelighedsdefekter vurderet, at der eksisterer en række forhold, som medfører, at ROCE i den konkrete sag ikke er anvendelig som PLI for en armslængdetest af indtjeningen i H2 ved de kontrollerede transaktioner med det danske selskab.

SKAT henviser herefter til et eksempel i OECD Transfer Pricing Guidelines 2010, pkt. 7.40., der beskriver, at kontraktproduktion i visse tilfælde kan anses for at udgøre en service, hvor anvendelse af kost plus metoden vil være relevant. SKAT har i forlængelse heraf, anset kontraktproduktionen i H2 for at udgøre en service, der udføres for det danske selskab. SKAT er således af den opfattelse, at en kost plus metode, baseret på de samlede omkostninger (ROTC eller Return on Total Costs), vil være en mere egnet metode til at fastsætte en armslængdeaflønning af H2.

SKAT beregner herefter overskudsgraden i forhold til totale omkostninger for de samme selskaber, som er anvendt i selskabets eget benchmark. Der er således ikke foretaget en ny benchmarkundersøgelse af SKAT.

SKATs resultat af disse beregninger og den heraf følgende korrektion i samhandlen mellem H2 og det danske selskaber er beskrevet som følger:

"Tabel 9 viser den realiserede ROTC hos henholdsvis H2 [...] og selskaberne i benchmarket, som er anvendt som reference for perioden 2010-2012. For indkomståret 2009 er der ikke foretaget armslængdetest af den realiserede indkomst hos H2 [...]. Som det fremgår af tabel 9, realiserer H2 [...] i år 2009, såvel som årene 2010 - 2012, en ROTC, som ligger markant højere end 3. kvartil blandt selskaberne i det anvendte benchmark.

Tabel 9: Realiseret ROTC % hos H2 [...] og selskaberne i benchmarket, der dækker 2004-2008.

ROTC %	H2 [...]	1. kvartil	Median	3. kvartil
2009	10.00	2.52	5.73	8.16
2010	16.50	1.64	3.60	5.82
2011	13.04	1.06	4.15	5.66
2012	11.59	1.66	5.23	9.75

SKAT bemærker, at indtjeningen for selskaberne i benchmarket, som dækker årene 2010 - 2012, målt ved ROTC udviser en signifikant lavere spredning end ved målt ved ROCE. Minimumsværdien er således -33,81, maksimumværdien 16,23 og standardafvigelsen 13,37, mod en standardafvigelse på 33,65 for ROCE.

På denne baggrund er det SKATs opfattelse, at der skal foretages en regulering af prisfastsættelsen af transaktionen vedrørende varekøb foretaget af H1 A/S hos H2 [...] i årene 2009-2012. Reguleringen gennemføres ved en forhøjelse af den skattepligtige indkomst hos H1 A/S, hvis indkomst forhøjes med et beløb svarende til forskellen mellem den realiserede ROTC hos H2 [...] i perioden 2009 - 2012 og medianen for den realiserede ROTC blandt selskaberne, der optræder i revisions- og konsulentvirksomheden R1 Land Y1’s benchmark, der anvendes som reference for årene 2010-2012. Beløbet modsvarer således den sum, som H1 A/S har betalt for meget for varer købt hos H2 [...].

På baggrund af ovenstående forhøjes H1 A/S’ skattepligtige indkomst for indkomstårene 2009, 2010, 2011, og 2012, jf. Statsskattelovens §§ 4-6, Skattekontrollovens § 3 B og Ligningslovens § 2. Den samlede korrektion udgør TDKK […]"

Klagerens opfattelse
Klagerens repræsentant har ved klage af 6. oktober 2015 påklaget SKATs afgørelse vedrørende indkomstårene 2009-2012.

Klageren har nedlagt principal påstand om, at den foretagne forhøjelse af klagerens skattepligtige indkomst for indkomstårene 2009-2012 skal nedsættes til et af Landsskatteretten fastsat lavere beløb.

Der er nedlagt subsidiær påstand om, at sagen hjemvises til SKAT til fornyet ansættelse med henblik på nedsættelse af den foretagne forhøjelse af klagerens skattepligtige indkomst for indkomstårene 2009-2012 til et lavere beløb end oprindeligt fastsat af SKAT.

Klageren har beskrevet sine hovedsynspunkter på følgende måde:

"Den af SKAT foretagne ansættelse indebærer, at H2 [...] end ikke tillades et afkast svarende til den risikofri rente. En uafhængig tredjemand i Land Y1 ville aldrig acceptere at drive virksomhed på disse vilkår. Det ville være mere attraktivt for ham at investere i statsobligationer eller lignende. Det er derfor helt åbenbart, at den af SKAT foretagne ansættelse ikke er i overensstemmelse med armslængde princippet.

Klageren anerkender, at H2 [...] har begrænsede funktioner og risici, og at dette skal reflekteres i det afkast, der kan henføres til selskabet [i Land Y1], jf. hertil OECD Guidelines punkt 1.47. Det afkast, der allokeres til Land Y1, skal imidlertid svare til, hvad en uafhængig tredjemand i Land Y1 ville have forlangt for at drive en tilsvarende virksomhed i Land Y1. Ellers er vilkårene ikke på armslængde og armslængdeprincippet ikke overholdt

(…)

En uafhængig tredjemand i Land Y1 ville for at påtage sig den virksomhed, H2 [...] udfører, forlange et afkast svarende til den risikofri rente med tillæg af en risikopræmie (til dækning af virksomhedens risici). Ellers ville det være mere attraktivt for ham at foretage alternative investeringer, f.eks. i statsobligationer. Man kan også udtrykke dette således, at der - for at armslængdeprincippet er opfyldt - skal allokeres et afkast til Land Y1 svarende til den risikofri rente med tillæg af den risikopræmie en uafhængig tredjemand i Land Y1 ville beregne sig for at varetage H2 [...]'s aktiviteter.

Det er Klagerens opfattelse, at den af SKAT foretagne forhøjelse for at opfylde armslængdeprincippets krav skal reduceres til mindst kr. 8.729.1 84, jf. nedenfor."

Klageren har herefter foretaget en analyse af hvad SKATs forhøjelser vil betyde i forhold til afkastet på selskabets investerede kapital. Beregningerne viser, at SKATs regulering vil medføre at H2 vil opnå et afkast på investeret kapital på mellem 2,0 % og 4,1 %. Dette skal ifølge klageren holdes op mod hvad en uafhængig tredjemand i Land Y1 vil kræve i afkast på samme investeringer.

Klageren beskriver, at en uafhængig tredjemand vil kræve et afkast, der svarer til den risikofrie rente tillagt en risikopræmie, der kompenserer for den risiko, som han påtager sig.

Klageren har herefter sammenholdt afkastet på den investerede kapital i H2 med den effektive rente på hhv. danske og statsobligationer [i Land Y1], som ifølge klageren udgør den risikofrie rente. Analysen viser, at SKATs forhøjelser og den anvendte metode medfører, at H2 opnår et afkast, der i alle årene, bortset fra 2012, er lavere eller på niveau med den risikofrie rente. Klageren konkluderer, at en uafhængig tredjemandsinvestor aldrig ville foretage en sådan investering der giver et afkast der ligger under den risikofrie rente.

Klageren mener derfor, at SKATs forhøjelser ikke er i overensstemmelse med armslængdeprincippet.

Klageren har herefter redegjort for, hvordan fastsættelsen af et rimeligt afkast kan ske:

"Som nævnt ovenfor vil en uafhængig tredjemand udover den risiko fri rente tillige kræve et risikotillæg, der kompenserer for den risiko, som han påtager sig. Som også nævnt ovenfor accepterer SKAT, at H2 [...] har (om end begrænsede) funktioner og risici, der rækker ud over de funktioner og risici, kontraktproducenter sædvanligvis har. Risikotillæget skal reflektere denne fordeling af funktioner og risici.

Til den risikofrie rente skal således tillægges en risikopræmie, som er udtryk for det merafkast, som en uafhængig tredjemand i Land Y1 ville kræve i tillæg til en risikofri investering.
Klageren anvender en risikopræmie på 6,0 % beregnet som median estimeret via en omfattende akademisk rundspørge til relevante aktører i markedet [i Land Y1].

Risikopræmien skal dog justeres for, hvor risikofyldt investeringen forventes at være i forhold til markedet målt via en betaværdi. Ved en betaværdi på 1,0 forventes den pågældende investering at have samme risiko som (hele) aktiemarkedet. Risikotillægget vil i denne situation derfor være 6,0 % (6,0 % x 1,0 = 6,0 %). Forventes investeringen at være halvt så risikofyldt som markedet, vil beta være 0,5, og risikotillægget vil i stedet udgøre 3,0 % (6,0 % x 0,5 = 3,0 %). Risikotillægget reguleres således via betaværdien. Dette betyder også, at når SKAT vurderer, at H2 [...] har en lavere risiko end Klageren, så har H2 [...] en lavere betaværdi end Klageren.

Klageren har i beregningerne nedenfor identificeret to værdier for beta"   

Klageren har i forlængelse heraf beregnet hvad overskudsgraden bør være i H2 for at give et afkast på investeret kapital, der afspejler den risikofrie rente tillagt en risikopræmie og justeret med et konservativt estimat for en beta-værdi. Klageren kommer frem til, at forhøjelsen af klagerens skattepligtige indkomst som minimum bør reduceres til […] kr.

Klageren har også beskrevet at SKAT helt ignorerer den risiko, der for H2 er forbundet med kun at have en enkelt kunde. Denne risiko mener klageren skal inddrages i vurderingen. Risikoen kan inddrages ved fastlæggelsen af den omtalte betaværdi, hvilket betyder, at SKATs forhøjelser bør reduceres yderligere.

Angående SKATs primære argument om at ROCE ikke kan anvendes, fordi der vil være forskel på den bogførte værdi af aktiverne afhængigt af aktivernes alder og dermed foretagne afskrivninger, har klageren fremført følgende:

"SKAT anfører, at det kan påvirke sammenligneligheden, at virksomheder i forskellig grad har afskrevet på deres kapitalapparat og dermed har forskellig bogført værdi af sine aktiver. SKATs eksempel hviler imidlertid på den urealistiske og virkelighedsfjerne antagelse, at der ikke sker reinvesteringer i de udsøgte comparables. Ved reinvesteringer, der svarer nogenlunde til afskrivningerne, vil ROCE være upåvirket.

SKATS argumentation og begrundelse i relation til dette punkt er således unuanceret og baseret på nogle urealistiske antagelser.

Beregningerne ovenfor, hvoraf det fremgår, at SKAT end ikke tillader H2 [...] et afkast over den risikofrie rente, bekræfter, at anvendelse af ROTC for disse ældre selskaber medfører et for lavt afkast.

(…)

Et andet element, som SKAT overser, er, at nye aktiver i form af produktionsanlæg er mere effektive end gamle anlæg. Det indebærer, at hvis H2 [...]'s produktionsanlæg er nyere end konkurrenternes, så er H2 [...] også tilsvarende mere effektiv.

Ved at anvende ROTC fra "gamle" selskaber tager SKAT ikke højde for, at hvis H2 [...] var ejet af en tredjemand, så ville en del af denne konkurrencemæssige fordel i form af øget effektivitet tilfalde selskabet"

Angående den subsidiære påstand har klageren afslutningsvist beskrevet, at den er nedlagt i det tilfælde, at Landsskatteretten er enig med klageren i, at den af SKAT foretagne forhøjelse skal nedsættes, men samtidig finder, at der foreligger et sådant ganske særligt tilfælde, at det bør overlades til SKAT at foretage den beløbsmæssige opgørelse.

Efterfølgende indlæg

SKATs indlæg af l. februar 2016

SKAT har afgivet høringssvar til klagen, hvori SKAT fastholder sin afgørelse, sin kritik og afvisning af den af selskabet anvendte metode samt fastholder den af SKAT anvendte metode til prisfastsættelsen af de kontrollerede transaktioner med H2.

Angående klagerens argument om, at SKAT overser at der med sandsynlighed er sket reinvesteringer i aktiverne hos de sammenlignelige selskaber, har SKAT anført, at klageren netop ikke kan påvise dette, og at det derfor ikke har været muligt for klageren at foretage de påkrævede justeringer. Derimod påviser SKATs analyser, at H2 har en bogført profil på aktiverne, der adskiller sig markant fra selskaberne, som optræder i benchmarket, netop på grund af aktivernes alder og afskrivningsperioder. Dermed kan aktivernes værdi ikke anvendes som den forholdsmæssige indikator for indtjeningen, da der herved opnås en aflønning, som afviger fra armslængdeprincippet.

Angående klagerens argument om, at SKATs ansættelse indebærer at H2 opnår et afkast, der er lavere end den risikofrie rente, har SKAT anført, at en analyse, der er baseret på et tilbagediskonteret afkast af en given investering ikke umiddelbart kan anvendes i forhold til armslængdetesten af, hvorvidt et givent selskab i en given kortere periode har ageret på markedsvilkår. Klagerens analyse er derfor ikke relevant i forhold til de aktuelle kontrollerede transaktioner. Armslængdetesten af disse transaktioner skal udledes på baggrund af en sammenlignelig uafhængig referencetransaktion, som er afsluttet på samme tidspunkt som den kontrollerede transaktion. Klagerens analyse vedrører således selve investeringen over hele dens levetid, og er derfor irrelevant for den i denne sag aktuelle periode. Derfor kan et afkast på foretagne investeringer ikke vurderes på den måde som klageren gør.

Angående klagerens argument om, at SKAT ikke tager højde for den risiko der er forbundet med at H2 kun har en enkelt kunde, har SKAT anført følgende:

"H2 [...] er etableret som kontraktproducent for moderselskabet H1 A/S. Kontraktproducenten udfører udelukkende produktion på vegne af moderselskabet, som videresælger produkterne til en lang række uafhængige kunder.

I den konkrete situation vurderer SKAT, at H2 [...] ikke bærer en særlig risiko forbundet med det forhold, at varerne i første led alene afsættes til moderselskabet. Der henvises til afgørelsens afsnit 3.1.4 under overskriften Risici knyttet til afsætning og nedlukning.

H2 [...] er, jf. den indgåede kontrakt, sikret afsætning af sine produkter til H1 A/S, såfremt disse lever op til vilkårene vedrørende kvalitet og levering fastsat i kontraktproduktionsaftalen. Da H2 [...] alene producerer på vegne af H1 A/S, kontrollerer moderselskabet udnyttelsen af kapitalapparatet hos H2 [...]. I en transaktion foretaget på armslængdevilkår, allokeres risikoen generelt til den part, der har kontrollen hermed, jf. TPG 1.49. H1 A/S er således rette bærer af de investeringsrelaterede risici, knyttet til udnyttelsen af kapitalapparatet hos H2 [...].

De kontraktuelle forhold vedrørende opsigelse af kontrakten mellem H1 A/S og H2 [...] er udformet således, at H2 [...] alene bærer en opsigelsesrisiko knyttet til forhold, som H2 [...] selv kontrollerer. Ifald der ikke indtræder forhold, som ikke direkte kontrolleres af nogen af parterne, vil der ske automatisk fornyelse af kontrakten hvert år, såfremt H2 [...] producerer og leverer produkter som foreskrevet.

Sådanne forhold ses normalt ikke i det åbne marked. Dette tilsiger, at såfremt der skulle tages højde for risici relateret til afsætningen, ville en justering gå den modsatte vej, da H2 [...] alt andet lige bærer en lavere risiko end uafhængige kontraktproducenter.

I de reviderede år bæres nedlukningsrisikoen hos kontaktproducenten de facto af H1 A/S. Dette skyldes det forhold, at det er moderselskabet, som har kontrollen over udnyttelsen af kapitalapparatet. Ved en eventuel nedlukning af aktiviteterne i Land Y1, tilsiger armslængdeprincippet, at H1 A/S i en transfer pricing-mæssig kontekst er rette bærer af nedlukningsomkostningerne, uanset formuleringerne i den indgåede kontrakt, jf. TPG 9.10 - 9.47. I overensstemmelse hermed, skal H1 A/S løbende aflønnes for at bære denne risiko"

Klagerens indlæg af 21. april 2016

Klageren har ved sin repræsentant afgivet indlæg i forlængelse af SKATs indlæg.

Klageren har indledningsvist bemærket, at SKATs høringssvar ikke ændrer på, at SKATs justering af klagerens skattepligtige indkomst for 2009-2012 medfører et afkast under den risikofrie rente for investeringen i Land Y1, hvorfor justeringen må forkastes.

Klageren har opsummeret hovedsynspunktet på følgende måde:

"Det grundlæggende spørgsmål er, hvilket afkast en uafhængig investor i Land Y1 vil kræve for at indgå en langsigtet produktionsaftale, som indebærer, at der skal investeres over hundrede millioner kroner i en ny fabrik i Land Y1, samt at der kun må sælges til en kunde? En uafhængig investor vil kun foretage en sådan investering, hvis der kan opnås et afkast, der som minimum svarer til den risikofrie rente plus en relevant risikopræmie.

Når SKAT blot tillader et afkast, som er under afkastkravet, endda under den risikofri rente, vil investeringen ikke blive foretaget, da det økonomiske rationale på det grundlag ikke er til stede. I den forbindelse er det ligeledes irrelevant, hvad SKAT måtte mene om den fremtidige indtjening. ingen kender den fremtidige indtjening med sikkerhed, og SKATs fremskrivninger heraf er alene rene gisninger. Kun ved at tillade, at en uafhængig investor hvert år opnår et afkast svarende til afkastkravet, der reflekterer den relevante risiko, sikres det, at der for en investering med disse karakteristika samlet opnås et afkast svarende til afkastkravet"

Klageren har også anført, at SKATs anvendelse af ROTC som metode også kræver pålidelige opgørelser af indtægter, omkostninger, aktiver og forpligtelser. De indregnede omkostninger afhænger således også af anvendt regnskabspraksis og regnskabsmæssige skøn. En pålidelig måling af ROTC kræver derfor også en konsistent og pålidelig måling af driftsaktiverne, hvorfor klageren mener, at ROTC ikke er mere velegnet end klagerens egen metode baseret på aktiverne, ROCE.

Klageren har beskrevet, at ROCE netop tager højde for både omkostninger og investeringer, idet ROCE beregnes som produkt af overskudsgraden og aktivernes omsætningshastighed, mens ROTC alene tager højde for overskudsgraden og helt misser investeringer i arbejdskapital.

Klageren har oplistet nogle punkter, der sammenfatter, hvorfor man ikke mener, at en vurdering af aflønningen i selskabet [i Land Y1], baseret på klagerens beregning af et afkast svarende til den risikofrie rente plus et risikotillæg, kan afvises af SKAT:

"Klageren er af følgende grunde ikke enig i, at anvendelse af Klagerens sanity check kan afvises med SKATs begrundelse:

• En uafhængig investor [fra Land Y1] vil ikke indgå en sådan aftale og foretage de nødvendige investeringer, hvis ikke han kan være sikker på at få et afkast svarende til sit afkastkrav (risikofri rente + risikopræmie).
• Hvis ikke SKAT accepterer, at en virksomhed som H2 [...] kan opnå et affkast svarende til sit afkastkrav set over en 4-årig periode, så er der risiko for, at virksomheden heller ikke over en længere periode, fx 10 eller 15 år vil opnå et afkast svarende til afkastkravet. Der er således risiko for, at der betales for meget skat i Danmark og for lidt skat i Land Y1.
• Det er forkert, når SKAT i sin analyse ser isoleret på en 4-årig periode, idet aftalen mellem Klageren og H2 [...] er en langtidskontrakt, som med til vished grænsende sandsynlighed vil løbe i en langt længere periode end 4 år. SKAT overser dermed vigtige faktuelle omstændigheder i sagen. Vurderingen af armslængdepris skal inddrage dette faktuelle forhold"

SKATs høringssvar til Skatteankestyrelsens indstilling

SKAT har den 18. juli 2017 erklæret sig enig i Skatteankestyrelsens indstilling om stadfæstelse af SKATs afgørelse uden yderligere bemærkninger.

SKAT har i forbindelse med retsmøde i Landsskatteretten gjort gældende, at SKAT kan anerkende, at forhold om afkast i forhold til renteniveauer kan anvendes ved vurdering af en investering i et aktiv, men dette skal ske i forbindelse med vurderinger over aktivets forventede samlede levetid. Dette er ikke tilfældet i denne sag, som omhandler en kortere konkret periode. Det forventede afkast ved en investering kan ikke sidestilles med det faktisk realiserede afkast år for år.

Klagerens høringssvar til Skatteankestyrelsens indstilling

Klageren har den 27. september 2017 ved sin repræsentant afgivet høringssvar til Skatteankestyrelsens indstilling og SKATs udtalelse i den forbindelse.

Klageren har i indlægget fastholdt, at H2 er berettiget til et afkast svarende til den risikofrie rente med tillæg af et begrænset risikotillæg.

Klageren har opsummeret problemstillingen på følgende måde:

"Klageren har foretaget et sanity check ("rimelighedstjek") af den af SKAT udførte analyse. Sanity check'et viser, at SKATs anvendelse af ROTC end ikke tillader H2 [...] et afkast svarende til den risikofrie rente i Land Y1 (4,8% til 2,8%), hvorfor SKATs anvendelse af ROTC nødvendigvis må være åbenlyst fejlbehæftet, idet en uafhængig investor [fra Land Y1] ikke ville indgå en aftale, som medførte et afkast under den risikofrie rente. I givet fald ville det være mere rentabelt for investoren [fra Land Y1] at investere i risikofrie statsobligationer [fra Land Y1], og en uafhængig tredjemand vil derfor aldrig foretage en sådan investering. SKATs analyse er derfor i strid med armslængdeprincippet, da den føre til en underbetaling af selskabet [i Land Y1] i forhold til armslængde-honoreringen.

Eftersom SKAT i Afgørelsen anerkender, at H2 [...] har nogle om end begrænsede funktioner og risici, så har Klageren i sanity check'et endvidere inddraget en konservativ/lav risikopræmie på 1,8%, hvorefter sanity check'et viser, at H2 [...] som minimum burde opnå et afkast på den investerede kapital på 6,6% t il 4,6%"

Klageren beskriver herefter, at det ikke er korrekt når Skatteankestyrelsen anfører, at det var det danske selskab, som foretog investeringen i produktionsapparatet i Land Y1. Det var H2, som foretog investeringen i produktionsanlægget [i Land Y1], og at det var, og er, H2 som juridisk ejer produktionsanlægget. Klageren mener dog, at det er korrekt, at H2 ikke har kontrol over investeringsrisikoen. Begrænset kontrol med risici medfører dog ifølge OECD TPG alene, at et selskab ikke er berettiget til den fulde profit. Klageren mener således ikke, at der er grundlag for en honorering under den risikofrie rente.

Klageren har endvidere gjort rede for, at et sanity check, som det klageren har foretaget, er en integreret del af prisfastsættelsen i overensstemmelse med armslængde-princippet. Klageren har i denne forbindelse henvist til SKATs dokumentationsvejledning, der beskriver, at et sanity check er mere nødvendigt ved anvendelse af den transaktionsbestemte nettoavancemetode end ved øvrige metoder. Da det er denne metode, der bruges i nærværende sag, er der allerede af den grund god grund til at foretage et sanity check. Det er, ifølge klageren, også naturligt at basere sanity chek’et på afkastet af alternative "sikre" investeringer (her statsobligationer [fra Land Y1]), idet dette er udtryk for hvad en uafhængig tredjemand som minimum ville opnå i afkast.

Klageren har endvidere henvist til OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, pkt. 1.103, hvoraf det ifølge klageren fremgår, at i den ekstreme situation, hvor den virksomhed som foretager investeringen, og som er ejer af aktivet, ikke har kontrol over nogen former for risici, er denne virksomhed fortsat berettiget til som minimum at modtage et risikofrit afkast på investeringen. Klageren har gengivet pkt. 1.103 som følger (med klagerens understregninger):

"The consequences of risk allocation in Example 3 in paragraph 1.85 depend on analysis of functions under step 3. Company A does not have control over the economically significant risks associated with the investment in and exploitation of the asset, and those risks should be aligned with control of those risks by Companies B and C. The functional contribution of Company A is limited to providing financing for an amount equating to the cost of the asset that enables the asset to be created and exploited by Companies B and C. However, the functional analysis also provides evidence that Company A has no capability and authority to control the risk of investing in a financial asset. Company A does not have the capability to make decisions to take on or decline the financing opportunity, or the capability to make decisions on whether and how to respond to the risks associated with the financing opportunity. Company A does not perform functions to evaluate the financing opportunitv, does not consider the appropriate risk premium and other issues to determine the appropriate pricing of the financing opportunity, and does not evaluate the appropriate protection of its financial investment. In the circumstances of Example 3, Company A would not be entitled to any more than a risk-free return [note: "Company A could potentially be entitled to less than a risk free return if, for example, the transaction is disregarded under Section 0.2] as an appropriate measure of the profits it is entitled to retain, since it lacks the capability to control the risk associated with investing in a riskier financial asset. The risk will be allocated to the enterprise which has control and the financial capacity to assume the risk associated with the financial asset. In the circumstances of example, this would be Company B. Company A does not control the investment risk that carries a potential risk premium. An assessment may be necessary of the commercial rationality of the transaction based on the guidance in Section 0.2 taking into account the full facts and circumstances of the transaction."

Klageren konkluderer heraf, at der ikke i OECD TPG er anført noget om, at en virksomhed skulle være berettiget til mindre end et risikofrit afkast, bortset fra tilfælde, hvor transaktionen helt skal tilsidesættes, hvilket hverken SKAT eller Skatteankestyrelsen har gjort gældende skulle ske i nærværende sag.

Klageren har i forbindelse med retsmøde i Landsskatteretten gjort gældende, at der med anvendelse af SKATs metode, efterlades en meget lille indtjening i selskabet [i Land Y1] og derfor har klageren foretaget et sanity check. Med henvisning til SKATs juridiske vejledning fremførte klageren, at det er normalt og endda anbefales at lave et sanity check ved anvendelse af de ensidige metoder, såsom TNMM. Det foretagne sanity check viser, at selskabet [i Land Y1] efterlades en indtjening, der er mindre end den risikofrie rente i Land Y1, og det konkluderes heraf, at en uafhængig investor aldrig ville acceptere dette, og derfor er den allokerede indkomst til selskabet [i Land Y1] ikke på armslængdevilkår. Forhøjelsen bør derfor nedsættes således, at der efterlades en indkomst i Land Y1 svarende til mindst den risikofrie rente.

Landsskatterettens afgørelse
Koncernforbundne selskaber skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. Dette følger af ligningslovens § 2, stk. 1. Armslængdeprincippet i bestemmelsen skal fortolkes i overensstemmelse med OECD’s modeloverenskomst artikel 9, stk. 1, OECD’s kommentarer hertil og OECD’s Transfer Pricing Guidelines.

Efter skattekontrollovens § 3 B, stk. 5, har koncernforbundne selskaber pligt til at udfærdige og opbevare skriftlig dokumentation for, hvorledes priser og vilkår er fastsat for de kontrollerede transaktioner. Dokumentationen skal kunne danne grundlag for en vurdering af, om priser og vilkår iagttager armslængdeprincippet, og den skal forelægges SKAT efter anmodning herom, jf. herved bekendtgørelse nr. 42 af 24. januar 2006.

Selskabet har indsendt TP-dokumentation for indkomstårene 2009-2012, hvori koncernens kontrollerede transaktioner er beskrevet.

SKAT har foretaget korrektioner af selskabets skattepligtige indkomst i indkomstårene 2009-2012 med henvisning til ligningslovens § 2.

Det påhviler herefter SKAT at bevise, at priser og vilkår ikke har været i overensstemmelse med armslængdeprincippet, og at en korrektion i henhold til ligningslovens § 2, stk.1, derfor har været berettiget.

Landsskatteretten finder, at SKAT har bevist, at selskabets metode til prisfastsættelse af de kontrollerede transaktioner med H2, som beskrevet i TP-dokumentationen for indkomstårene 2010-2012, indeholder for store usikkerheder til at udgøre en anvendelig sammenlignelighedsanalyse i overensstemmelse med OECD Transfer Pricing Guidelines.

Der lægges herved vægt på, at de bogførte værdier af aktiverne hos hhv. de i benchmarket udsøgte sammenlignelige selskaber og H2 vil variere væsentligt på grund af forskelle i afskrivningsperioderne, hvilket skævvrider sammenligningsgrundlaget, jf. OECD Transfer Pricing Guidelines 2010, pkt. 2.98. Selskabet har ikke foretaget de nødvendige justeringer herfor.

Der lægges endvidere vægt på, at H2 ikke kan anses for at have eller kontrollere investeringsrisikoen i forbindelse med det anvendte produktionsapparat. Det danske selskab traf oprindeligt beslutningen vedrørende investeringen i produktionsapparatet hos H2 og skal fortsat godkende eventuelle nye investeringer. Eftersom H2 udelukkende producerer for det danske selskab efter specifikke retningslinjer, bæres nedlukningsrisikoen de facto af H1 A/S, uanset formuleringerne i den indgåede kontrakt, jf. OECD Transfer Pricing Guidelines 2010, pkt.  9.106-9.114. Der er således væsentlige forskelle i påtagede risici vedrørende investeringer i produktionsapparatet mellem H2 og de udsøgte sammenlignelige selskaber. Disse forskelle får en væsentlig betydning ved anvendelse af aktiverne som sammenlignelighedsindikator, og gør derfor sammenlignelighedsanalysen usikker.

Landsskatteretten finder endvidere, at SKATs anvendte metode er i overensstemmelse med armslængdeprincippet, eftersom den ydelse, som leveres af H2, kan sidestilles med en serviceydelse, i overensstemmelse med OECD Transfer Pricing Guidelines 2010, pkt. 7.40. H2 modtager en plan for produktionen, og er sikret afsætning af de producerede produkter. Endvidere er det H1 A/S, der varetager funktionerne vedrørende produktudvikling, produktionsplanlægning, kvalitetskontrol, markedsføring med videre, ligesom H1 A/S ejer alle produktionsrelaterede immaterielle aktiver, herunder de […], som stilles til rådighed for H2.

Selskabet har i forbindelse med klagesagen anført, at SKATs fremgangsmåde for de relevante indkomstår ikke tillader H2 et afkast svarende til den risikofrie rente i Land Y1, hvorfor SKATs forhøjelser må være åbenlyst fejlbehæftede, idet en uafhængig investor [fra Land Y1] ikke ville indgå en aftale, som medførte et afkast under den risikofrie rente.

Landsskatteretten finder ikke, at der i OECD Transfer Pricing Guidelines findes belæg for en metodemæssig fremgangsmåde for prisfastsættelse af løbende kontrollerede transaktioner af varer eller ydelser baseret på vurderinger af afkastkrav for finansielle investeringer. Prisfastsættelsen af løbende kontrollerede transaktioner af varer eller ydelser skal baseres på en sammenlignelighedsanalyse af lignende transaktioner mellem uafhængige selskaber i forhold til de relevante sammenlignelighedsindikatorer, jf OECD Transfer Pricing Guidelines 2010, pkt. 1.33 og 1.38.

På den baggrund finder Landsskatteretten, at SKATs metode og opgørelse af indtjeningen i H2 er i overensstemmelse med armslængdeprincippet, og SKATs afgørelse stadfæstes derfor.