Spørgsmål:
- Kan det bekræftes, at tegningsoptioner (herefter "Tegningsretter") udstedt til medarbejdere, konsulenter eller bestyrelsesmedlemmer i "Selskabet" eller dets datterselskaber, ikke anses som afstået, såfremt det præciseres, at tegnede men endnu ikke tildelte Tegningsretter kan udnyttes i tilfælde af likvidation, fusion, spaltning, notering, overgang af samtlige aktier mv. (herefter "Exit)?
Svar:
Ad spørgsmål 1: ja
Beskrivelse af de faktiske forhold
Selskabet har truffet beslutning om udstedelse af Tegningsretter i tre forskellige omgange. Vilkårene for Tegningsretterne fremgår af henholdsvis bilag 1, bilag 2 og bilag 3 til Selskabets vedtægter.
For så vidt angår Tegningsretter omfattet af bilag 1 og bilag 2 til Selskabets vedtægter, var tegningstidspunktet for selve Tegningsretterne sammenfaldende med tildelingstidspunktet. Såvel Tegningsretter omfattet af bilag 1 som bilag 2, kan udnyttes straks fra det tidspunkt, hvor de blev tildelt/tegnet.
For så vidt angår Tegningsretter, som er omfattet af bilag 3 til Selskabets vedtægter, er der valgt en anden model, end tilfældet var for Tegningsretter omfattet af bilag 1 og 2. Dette bindende svar vedrører alene Tegningsretter omfattet af bilag 3 til Selskabets vedtægter.
Samtlige Tegningsretter omfattet af Bilag 3 til Selskabets vedtægter blev således tegnet på det tidspunkt, hvor det blev besluttet at uddele Tegningsretter. Selve tildelingen af Tegningsretterne er imidlertid - uanset tegningen heraf - betinget og sker løbende.
Retstillingen i tilfælde af Exit er nærmere beskrevet i selskabets vedtægter. Her fremgår det, at der sondres mellem (i) tegnede og tildelte Tegningsretter på den ene side og (ii) tegnede men ikke tildelte Tegningsretter på den anden side.
For så vidt angår tegnede og tildelte Tegningsretter, fremgår det, at sådanne Tegningsretter i tilfælde af Exit, kan udnyttes uanset bestemmelserne om modning af tildelte Tegningsretter. Udnyttes sådanne Tegningsretter ikke i tilfælde af Exit bortfalder Tegningsretterne.
For så vidt angår tegnede men ikke tildelte Tegningsretter, fremgår det, at sådanne Tegningsretter i tilfælde af Exit bortfalder. Dette beror imidlertid på en fejl, jf. nærmere lige nedenfor.
Som nævnt lige ovenfor fremgår det af punkt 7.1 i bilag 3 til Selskabets vedtægter, at tegnede men ikke tildelte Tegningsretter i tilfælde af Exit bortfalder. Dette beror imidlertid på en fejl.
Bestyrelsen og de medarbejdere, konsulenter eller bestyrelsesmedlemmer, som har modtaget Tegningsretter er således enige om, at aftalen var, at tegnede men ikke tildelte Tegningsretter i tilfælde af Exit, skulle kunne udnyttes på tidspunktet for Exit. Grundet en procesfejl er dette ikke afspejlet i ordlyden af Selskabets vedtægter.
Som følge heraf ønsker Selskabet, at det i overensstemmelse med denne aftale tillige præciseres i Selskabets vedtægter, at tegnede men ikke tildelte Tegningsretter i tilfælde af Exit kan udnyttes på tidspunktet for Exit ganske som tilfældet er for de Tegningsretter, som er tegnet og tildelt.
Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling
Spørgsmål 1:
Udgangspunktet er, at væsentlige ændringer af en optionsaftale/tegningsretsaftale medfører, at aftalen er skatteretligt afstået. Det er spørgers opfattelse, at det ikke er en væsentlig ændring, såfremt det præciseres i bilag 3 til Selskabets vedtægter, at tegnede men ikke tildelte Tegningsretter i tilfælde af Exit kan udnyttes på tidspunktet for Exit, ganske som tilfældet er for de Tegningsretter, som er tegnet og tildelt.
Der redegøres nedenfor for spørgers opfattelse. Som det fremgår nedenfor, kan det begrundes på mere end en måde, at præciseringen ikke medfører afståelsesbeskatning.
PRÆCISERING
Som nævnt ovenfor er bestyrelsen og de medarbejdere, konsulenter eller bestyrelsesmedlemmer, som har modtaget Tegningsretter enige om, at aftalen var, at tegnede men ikke tildelte Tegningsretter i tilfælde af Exit skulle kunne udnyttes på tidspunktet for Exit.
Det beror således på en fejl, når det fremgår af punkt 7.1 i bilag 3 til Selskabets vedtægter, at tegnede men ikke tildelte Tegningsretter i tilfælde af Exit bortfalder.
Henset til at det hele tiden har været aftalen, at tegnede men ikke tildelte Tegningsretter i tilfælde af Exit kan udnyttes på tidspunktet for Exit, er det således spørgers opfattelse, at der ikke er tale om nogen ændring. Præciseringen af ordlyden således at ordlyden harmonerer med det aftalte, kan således foretages uden afståelsesvirkning.
At det hele tiden har været aftalt at tegnede men ikke tildelte Tegningsretter i tilfælde af Exit kan udnyttes på tidspunktet for Exit støttes endvidere af, at også Tegningsretterne omfattet af bilag 1 og bilag 2 til Selskabets vedtægter kan udnyttes i tilfælde af Exit.
ÆNDRING
Såfremt præciseringen vurderes at være en egentlig ændring, er det spørgers opfattelse, at denne ændring ikke er væsentlig.
Dette følger således allerede af afgørelsen trykt i TfS 2001, 549, at tilføjelse af en yderligere udnyttelsesperiode ikke er en væsentlig ændring. I overensstemmelse hermed kan indsættelse af en yderligere udnyttelsesperiode i tilfælde af Exit af tegnede men ikke tildelte Tegningsretter ikke anses for en væsentlig ændring.
I henhold til punkt 9.3 i bilag 3 til Selskabets vedtægter, er bestyrelsen endvidere tillagt ret til at foretage visse ændringer/justeringer, idet følgende fremgår heraf:
"Indholdet af nærværende bilag 3, herunder vilkårene for udnyttelsen af Tegningsretterne, kan af Selskabets bestyrelse ændres eller justeres under forudsætning af, at en sådan ændring/justering ikke samlet set forringer værdien af Tegningsretterne for Tegneren".
Det følger af afgørelsen optrykt i TfS 2010, 787, at ændringer, der er taget højde for i optionsaftaler tildelt i et ansættelsesforhold, ikke anses for væsentlige og dermed ikke indebærer afståelsesbeskatning.
Som det ses, er retten til at foretage ændringer/justeringer ydermere konkretiseret i det konkrete tilfælde, idet det angives, at der blandet andet kan ske justerings af vilkårene for udnyttelsen.
Det følger således tillige af TfS 2010, 787 sammenholdt med punkt 9.3 i bilag 3 til vedtægterne, at præciseringen ikke kan anses for en væsentlig ændring.
EVENTUALRETTER
De tegnede men ikke tildelte Tegningsretter, er endnu ikke retserhvervede.
Såfremt der statueres beskatning ved ændring af endnu ikke retserhvervede Tegningsretter, er der tale om, at en eventualret beskattes. Skatterådet har imidlertid i SKM 2010.542 anført, at der ikke er hjemmel til at beskatte eventualretter.
Det følger således endvidere heraf, at præciseringen ikke kan anses for en væsentlig ændring.
Skatteministeriets indstilling og begrundelse
Spørger ønsker bekræftet, at tegningsretter udstedt til medarbejdere, konsulenter eller bestyrelsesmedlemmer i Selskabet eller dets datterselskaber, ikke anses som afstået, såfremt det præciseres, at tegnede men endnu ikke tildelte tegningsretter kan udnyttes i tilfælde af likvidation, fusion, spaltning, notering, overgang af samtlige aktier mv.
Den ønskede ændring af aftalen vedrører alene endnu ikke modnede tegningsretter. Det fremgår af tegningsretsaftalen, at endnu ikke modnede tegningsretter bortfalder såfremt, der træffes beslutning om (exit), d.v.s.
- at likvidere selskabet
- at selskabet fusioneres som ophørende selskab
- at spalte selskabet
- at børsnotere selskabet
- en direkte eller indirekte overdragelse af samtlige aktier i selskabet
- en direkte eller indirekte overdragelse af samtlige aktiviteter til en tredjemand eller
- overdragelse af den bestemmende indflydelse til en tredjemand
Spørger oplyser, at Selskabet og indehaverne af tegningsretter var enige om, at ikke vestede tegningsretter skulle kunne udnyttes i tilfælde af exit, og at dette ved en fejl ikke er kommet til udtryk i tegningsretsaftalen. Derfor ønsker man at ændre aftalen i overensstemmelse hermed.
Der er tale om en ændring af en tegningsretsaftale, hvor ændringen alene vil have virkning for ikke modnede tegningsretter. Der vil således være tale om en ændring af endnu ikke retserhvervede tegningsretter.
Skatterådet siger i SKM2010.542, at en aftale om tildeling af ikke retserhvervede optioner ikke udgør hverken en finansiel kontrakt eller en tegningsret omfattet af henholdsvis kursgevinstlovens § 1, nr. 3 eller aktieavancebeskatningslovens § 1, stk.4. Hvorfor der ikke er hjemmel til at fraflytningsbeskatte disse efter henholdsvis kursgevinstlovens § 37 eller aktieavancebeskatningslovens § 38.
Det er Skatteministeriets opfattelse, efter en konkret vurdering af det bagvedliggende aftalegrundlag, at en tilføjelse af en udnyttelsesperiode i endnu ikke retserhvervede tegningsretter ikke medfører at tegningsretterne må anses for afståede og en ny aftale indgået.
Det indstilles at spørgsmålet besvares ja.
Skatterådets afgørelse og begrundelse
Skatterådet tiltræder Skatteministeriets indstilling.