Klagen angår bindende svar om en swapaftale kan indgå i virksomhedsordningen.

Landsskatterettens afgørelse

Klageren har stillet følgende spørgsmål:

Kan tab og gevinst på den planlagte finansielle kontrakt indgå i virksomhedens bogføring som virksomhedsindkomst?

Skatterådet har besvaret det stillede spørgsmål med "nej".

Landsskatteretten stadfæster Skatterådets afgørelse.

Sagens oplysninger

AT (klageren) driver virksomhed med smedemontage og landbrug. Landbruget omfatter ejendommen Y1, som drives i lige sameje med BL. Begge skatteydere anvender virksomhedsordningen.

Virksomheden drives i interessentskabet G1 I/S og består af en landbrugsejendom på ca. 20 ha. med almindelig landbrugsdrift og udlejning til hestehold. Desuden består interessentskabet af en smede- og montageforretning.

G1 I/S påtænker at udvide virksomhedens forretningsområde ved at indgå en finansiel kontrakt (en valutaswap) med sit pengeinstitut. Efter denne kontrakt påtager interessentskabet sig over en 3-årig periode at betale en variabel rente, svarende til Den Europæiske Centralbanks 3-måneders rente plus et tillæg (løbende præmie) på 4 pct., mod til gengæld at oppebære forrentningen af et tilsvarende beløb i TRY (tyrkiske lira).

Klagerens repræsentant har oplyst, at interessentskabet ved at påtage sig denne forpligtigelse regner med at kunne oppebære en nettorente på ca. 14 % p.a.

Risikoen for G1 I/S ligger i udsving i valutakurserne. Interessentskabet har ingen øvrige økonomiske transaktioner i TRY.

Kontrakten påtænkes indgået med en pålydende værdi på ca. 4 mio. kr., dvs., at der byttes renter af et beløb på denne størrelse. Den finansielle kontrakt indgås af G1 I/S med interessenterne som aftaleparter. Interessentskabets CVR-nr. påføres rammeaftalen med pengeinstituttet.

Renteindbetalingerne vedrørende aftalen indgår på G1 I/S' konto, og et eventuel tab dækkes af virksomhedens drift.

Skatterådets afgørelse

SKAT har i indstillingen til Skatterådet anført, at den omhandlede swapaftale må anses for et ikke-erhvervsmæssigt aktiv, der ikke kan indgå i virksomhedsordningen, idet swappen hverken har tilknytning til virksomhedens drift eller til virksomhedens gæld. SKAT har herefter indstillet, at det stillede spørgsmål besvares med "nej", hvilket er tiltrådt af Skatterådet.

SKAT har i sin begrundelse for svaret henvist til, at skattepligtige, der anvender virksomhedsordningen, som udgangspunkt skal medtage samtlige erhvervsmæssige aktiver og passiver i virksomhedsordningen.

Private aktiver kan ikke indgå i virksomhedsordningen.

Skatterådet har i flere afgørelser taget stilling til, om swaps kan anses for erhvervsmæssige. Ved en swap forstås en aftale mellem normalt to parter om at bytte betalingsstrømme, f.eks. renter på to lån eller fordringer i samme valuta (renteswap) eller udveksle rentebetalinger og hovedstol i to forskellige valutaer (valutaswap).

Afgørelserne offentliggjort i SKM2006.451.SR, SKM2007.411.SR, SKM2008.108.SR og SKM2009.152.SR vedrørte alle spørgsmålet om, hvorvidt indgåede swapaftaler havde en sådan tilknytning til den skattepligtiges erhvervsmæssige virksomhed, at eventuelle tab på kontrakten ville være fradragsberettigede i medfør af kursgevinstlovens § 32, stk. 1. Det fremgår af afgørelserne, at dette spørgsmål skal afgøres efter en konkret vurdering.

I SKM2007.573.SR fandt Skatterådet, at en renteswapaftale kunne indgå i virksomhedsordningen, idet swapaftalen måtte anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Der blev herved lagt vægt på, at formålet med indgåelse af aftalen var at opnå en lavere renteudgift, og at swapaftalen ikke oversteg hovedstolen på et oprindeligt erhvervsmæssigt lån. Skatterådet afviste at tage stilling til, om det ville ændre besvarelsen, hvis renteswappen havde oversteget spørgerens gæld i virksomheden, idet vurderingen heraf bl.a. ville afhænge af, hvor meget renteswappen ville overstige den oprindelige erhvervsmæssige gæld. Det udelukkede efter Skatterådets opfattelse ikke, at renteswappen blev placeret i virksomhedsordningen, at den blev sammensat af to fremmede valutaer, men i det konkrete tilfælde var der ikke anført en tilstrækkelig erhvervsmæssig begrundelse for dette.

Efter SKATs opfattelse beror det således på en konkret vurdering, om en swapaftale kan anses for et erhvervsmæssigt aktiv, der kan indgå i virksomhedsordningen, jf SKM2007.573.SR. Ved denne vurdering kan der henses til praksis for, hvornår tab på en swapkontrakt er omfattet af kursgevinstlovens § 32, stk. l.

Da den omhandlede swapaftale hverken har tilknytning til virksomhedens drift eller til virksomhedens gæld, er der er tale om et ikke-erhvervsmæssigt aktiv, der ikke kan indgå i virksomhedsordningen.

Klagerens påstand og argumenter

Repræsentanten har fremsat påstand om, at besvarelsen af det stillede spørgsmål ændres til "ja".

Virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1, udelukker ikke en virksomhed fra at anvende virksomhedsordningen på forretning med valutaspekulation.

Af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1 fremgår, at alle erhvervsmæssige aktiver skal indgå i ordningen. Virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1 er hovedreglen, mens stk. 2, hvorefter visse aktiver som udgangspunkt ikke omfattes af ordningen, er undtagelsen. En sådan undtagelse skal som udgangspunkt fortolkes indskrænkende. Der er herved henvist til bindende svar fra Skatterådet gengivet i SKM2008.786.SR.

Der findes ingen eksakt liste over hvilke aktiver der skal anses for erhvervsmæssige, men i retspraksis og cirkulære, samt litteratur i øvrigt, ses der ofte anvendt et "anvendelses- princip" ved vurderingen. Dvs. at aktiver m.v. som anvendes udelukkende erhvervsmæssigt kan henføres til ordningen. Formålet med den i sagen påtænkte finansielle kontrakt er at udvide virksomhedens forretningsomfang. Det er virksomhedens hensigt, at et overskud fra forretningen skal anvendes i virksomheden, og derfor skal indgå i virksomhedens bogføring.

Den påtænkte renteswap skal indgås af virksomheden. Der kan ikke være tale om et privat aktiv, når de løbende ind- og udbetalinger indgår på virksomhedens konto og en eventuel fortjeneste tilfalder virksomheden.

Hvis virksomheden i stedet havde optaget et lån i schweizerfranc og købt almindelige tyrkiske obligationer, vil der kunne opnås nøjagtig samme effekt som ved den påtænkte swap. I denne situation kunne såvel obligationerne som gælden henføres til virksomhedsordningen. Dermed ville den ønskede effekt have været opnået.

Virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2 blev ændret med lov nr. 407 af 1. juni 2005. Det er herefter muligt at henføre obligationer omfattet af aktieavancebeskatningsloven, andele i foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 3 og 4, indeksobligationer, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, samt aktier og investeringsbeviser m.v., når aktier og investeringsbeviser m.v. er udstedt af et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 2 a, stk. 7, til virksomhedens bogføring.

Af bemærkningerne til lovforslagets § 11 fremgår, at investeringsbeviser m.v. i investeringsselskaber gerne må indgå i virksomhedsordningen. Det skyldes, at investeringsbeviserne lagerbeskattes. Det sikrer, at det løbende afkast fra investeringsbeviset kommer til beskatning. Der er derfor ingen grund til, at disse investeringsbeviser ikke ejes i virksomhedsordningen.

En finansiel kontrakt lagerbeskattes efter kursgevinstlovens § 33. Af skatteministeriets bemærkning ovenfor fremgår, at det er selve lagerbeskatningen der anvendes som argumentet for, at en aktie i et investeringsselskab kan indgå i virksomhedsordningen. Ud fra den almindelige erhvervsmæssige definition i virksomhedsskattelovens § 1, er der ingen begrundelse for at anse en sådan aktie mere erhvervsmæssig end en rente- eller valutaswap.

Nærværende sag drejer sig ikke om, hvornår en finansiel kontrakt efter kursgevinstlovens § 32 har erhvervsmæssig tilknytning til virksomheden.

Klageren er enig i, at den påtænkte renteswap efter kursgevinstlovens § 32 ikke har den fornødne direkte tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed, da den ikke knytter sig direkte til fordringer, gæld eller andre transaktioner i virksomheden. Dette regulerer imidlertid kun relationen til kursgevinstlovens § 32, som fastlægger beskatnings- og fradragstidspunktet. Der er derimod intet til hinder for, at kontrakten omfattes af virksomhedsordningen.

Kursgevinstloven indeholder en særlig restriktiv afgrænsning, som betyder, at man kildeartsbegrænser tab, som ikke har direkte tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. Denne begrænsning bunder i, at kursgevinstlovens § 32 og § 33 indeholder et separationsprincip, som betyder, at tab på finansielle kontrakter skal opgøres uden hensyn til det underliggende aktiv. Man har i den forbindelse indført lagerbeskatning af finansielle kontrakter, hvilket har til formål at undgå risikofri skattespekulation.

Tilsvarende kildeartsbegrænsninger kendes bl.a. fra tab opstået efter ejendomsavancebeskatningsloven. Tabsbegrænsningen herefter betyder ikke, at tabet skal henføres til privatsfæren. I kursgevinstloven er der videreført en særskilt vurdering af, om en finansiel kontrakt har tilknytning til erhvervsvirksomheden. Dette princip bygger formentlig på et ønske om at begrænse tabsfradrag for spekulative forretninger i anden indkomst.

I forbindelse med indførelsen af kursgevinstlovens § 33, blev bestemmelsen i 1985 lovens § 6, stk. 1 om, at personers gevinst og tab på almindelige fordringer i fremmed valuta kun kunne medregnes i den skattepligtige indkomst, såfremt fordringen havde tilknytning til erhvervsvirksomhed, videreført. Ved indførelsen af den nugældende kursgevinstlov blev indført en generel beskatning af disse gevinster, jf. lovens § 16.

Kriteriet med erhvervsmæssig tilknytning rækker således tilbage til før virksomhedsskatteloven blev indført i 1986. Ved indførelsen af denne lov blev valgt ikke at inddrage vurderingen af erhvervs-/ikke erhvervsmæssig tilknytning fra anden lovgivning. Derimod blev indført en generel hovedregel i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1, og en undtagelse i stk. 2.

Det er derfor ikke korrekt, når der anvendes den snævre fortolkning jf. kursgevinstlovens tilknytningskrav i § 32 som grundlag for at definere, om et aktiv eller passiv er privat i virksomhedsskattelovens forstand.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Skattepligtige personer, der driver selvstændig erhvervsvirksomhed, kan anvende virksomhedsordningen efter reglerne i virksomhedsskatteloven på indkomst fra virksomheden. Det fremgår af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1, 1. pkt.

En finansiel kontrakt kan indgå i virksomhedsordningen under forudsætning af, at kontrakten har tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. Om der foreligger en sådan tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed, at kontrakten kan indgå i virksomheden, afgøres efter en konkret vurdering.

Det lægges til grund, at der ikke drives finansiel virksomhed. Det er ubestridt, at den påtænkte swapaftale er uden nærmere direkte tilknytning til fordringer, gæld eller andre transaktioner i landbrugs- og smedevirksomheden. Der er enighed om, at den manglende tilknytning til virksomheden indebærer, at der ikke vil være fradrag for eventuelle tab på aftalen efter kursgevinstlovens § 32.

Da den påtænkte swapaftale ikke har tilknytning til landbrugs- og smedevirksomheden, kan den ikke indgå virksomhedsordningen.

Skatterådets benægtende svar på det stillede spørgsmål stadfæstes hermed.