Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at Spørger ikke vil være skattepligtig efter SEL § 2, stk. 1, litra c af den påtænkte udlodning af aktierne i (navn udeladt) fra D1 til Spørger?
2. Kan skatterådet bekræfte, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse på den påtænkte udlodning.

Svar

1. Ja
2. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

M1 er en amerikansk børsnoteret koncern, hvis øverste amerikanske moderselskab, M1 er registreret på (tekst udeladt). M1 har globalt mere end 20 forskellige underkoncerner, 80.000 medarbejdere og har kontorer i mere end 70 lande dækkende (tekst udeladt).

Som en del af den kommercielle vækststrategi foretager M1 løbende opkøb og har i perioden 20XX til 20XX foretaget cirka 45 virksomhedsopkøb af forskellig størrelse. På M1’s hjemmeside er der følgende beskrivelse af koncernens M&A-strategi:

Mergers and acquisitions have been the driving force behind M1’s sustained growth for decades-the company has acquired hundreds of businesses since 19XX. In the past several years, we've made notable additions to the M1 portfolio, including (tekst udeladt) More than 50% of M1's total revenue today has been acquired in the past seven years.

Ud over ovenstående større opkøb, bør også nævnes følgende store opkøb foretaget inden for de seneste par år:

• (Navn udeladt), (dato udeladt), købesum (købesum udeladt). (Navn udeladt) udvikler, producerer og sælger (tekst udeladt).
• (Navn udeladt), nu (navn udeladt), (dato udeladt), købesum (købesum udeladt). (Navn udeladt) er en globalt ledende leverandør af services og produkter, der fremmer (tekst udeladt).
• (Navn udeladt) , (dato udeladt), købesum (købesum udeladt). (Navn udeladt) producerer (tekst udeladt).

Som følge af M1’s kommercielle vækststrategi gennem opkøb, vurderes koncernens selskaber og forretningsområder løbende. Forretningsområder, der ikke vurderes som fortsættende kerneforretning, skal enten sælges eller spaltes ud i selvstændige selskaber og koncerner.

M1 har i 20XX og 20XX gennemført to større udskillelser, hvor forretningsområderne (navne udeladt) blev udskilt ud af den eksisterende koncern og udloddet til aktionærerne, og herefter udgjorde de selvstændige børsnoterede selskaber:

• (Navn udeladt), (dato udeladt), forretningsområdet (beskrivelse udeladt)
• (Navn udeladt), (dato udeladt), forretningsområdet (beskrivelse udeladt)

De forskellige forretningsområder består af mange selskaber, der er placeret forskellige steder i M1-koncernens juridiske struktur. Udskillelsen af et forretningsområde ud af M1’s legale struktur er derfor ofte en kompliceret proces.  

M1’s ledelse har besluttet, at selskabets forretningsområde (navn udeladt) skal spaltes ud af den eksisterende koncern som et selvstændigt børsnoteret selskab. Beslutningen er offentliggjort i fondsbørsmeddelelse til markedet (dato udeladt) og forventes endeligt gennemført i løbet af (dato udeladt). M1 fokuserer herefter på segmenterne (tekst udeladt).

I forbindelse med udskillelsen af (navn udeladt), har M1 udarbejdet en omfattende og detaljeret stepplan, der med iagttagelse af selskabs- og skatteretlige regler mv. i de relevante jurisdiktioner søger at imødekomme de tre nedennævnte hovedformål. Ved gennemførelse af planen, vil selskaber, der henføres til (navn udeladtes) forretningsområdet, blive flyttet fra den nuværende placering i M1-koncernen og samlet som datterselskaber under et amerikansk moderselskab for (navn udeladt), ejet direkte af M1. Dette amerikanske moderselskab for (navn udeladt) vil blive udspaltet og børsnoteret efter amerikanske regler. Den amerikanske spaltning sker lidt anderledes end efter danske regler. Konkret forventes spaltningen at ske ved en udlodning af aktierne i (navn udeladt) -moderselskabet til M1’s aktionærer. Det understreges, at denne anmodning om bindende svar ikke omfatter eventuelle skattemæssige konsekvenser for M1’s eventuelle danske aktionærer. Dette er aktionærernes eget ansvar.  

Ved strukturering af de enkelte transaktioner i den samlede plan for udskillelsen af forretningsområdet (navn udeladt) har M1 overordnet fulgt følgende tre hovedformål:

Udskillelsen tilstræbes at mindske kompleksiteten i M1’s legale koncernstruktur f.eks. fjerne holdingselskaber, der ikke længere tjener noget forretningsmæssigt formål, og samle minoritetsejerskaber mv.

udskillelsen skal så vidt mulig gennemføres skatteneutralt for M1 i alle omfattede jurisdiktioner

Levering af en simpel legal koncernstruktur for det udskilte forretningsområde (navn udeladt).

D1 et dansk holdingselskab for hovedparten af M1-koncernens danske selskaber. D1 er holdingselskab for en række operationelle selskaber, herunder (navn udeladt), som bl.a. udvikler (tekst udeladt). Derudover ejer D1 også indirekte en række datterselskaber hvis aktiviteter falder indenfor forretningsområdet (navn udeladt). Det er disse selskaber, der skal udskilles og samles under det nye amerikanske holdingselskab.

D1 er 100% ejet af Spørger, som er ejet af (navn udeladt), som er ejet af (navn udeladt), som er ejet af (navn udeladt), som er 100% ejet af det øverste børsnoteret amerikanske moderselskab M1 gennem en række mellemliggende holdingselskaber. Det skal for god ordens skyld oplyses, at D1 tidligere har været indirekte ejet af M1 gennem to holdingselskaber beliggende på (navn udeladt) (navne udeladt.). Historisk var (navne udeladt) oprettet som en del af M1-gruppens treasury management function for at styre gruppens kontantbeholdninger, FX kursgevinster og tab i forskellige valutaer. Over tid har koncernen udviklet alternative treasury management strategier. I 20XX besluttede M1’s ledelse derfor at likvidere disse to selskaber, da der ikke længere var en god kommerciel begrundelse for at bibeholde dem i M1-koncernens struktur. Selskaberne blev likvideret ved grænseoverskridende fusion ind i (navn udeladt).

Som led i M1’s planlagte udskillelse af forretningsområdet (navn udeladt) til et særskilt børsnoteret selskab, forventes en række udlodninger af alle aktierne i det svenske selskab (navn udeladt) som dels selv henhører under (navn udeladt) forretningsområdet og dels ejer en række datterselskaber med aktivitet indenfor (navn udeladt) -forretningsområdet. Aktierne i (navn udeladt)  vil blive udloddet mv.  op gennem M1-strukturen, herunder udlodningen fra D1 til det svenske moderselskab Spørger, som dette bindende svar omhandler.

Der er til det bindende svar udarbejdet et udtræk af den samlede step plan, hvor de konkrete 22 transaktioner, der involverer (navn udeladt), er vist og beskrevet i bilag 1 (vedlagt anmodningen). Udtrækket viser dels udlodningen fra D1 samt de efterfølgende transaktioner, der samler selskaberne i (navn udeladt) -forretningsområdet under et amerikansk moderselskab, der efterfølgende spaltes efter amerikanske regler ved en udlodning til M1’s aktionærer.

Det skal for god ordens skyld oplyses, at der udover de transaktioner, der er vist i step planen, er en række forberedende steps i form af køb af aktier i udenlandske selskaber foretaget af udenlandske selskaber ejet af (navn udeladt). Nogle af de aktier, der overføres som en del af udskillelsen af (navn udeladt), er indirekte ejet af de danske holdingselskaber. Disse transaktioner bliver foretaget på armslængdevilkår/markedsværdi og er derfor ikke medtaget i de transaktioner, der er beskrevet i fremsendte forsimplede step plan.

Udover bilag 1, der viser de 22 transaktioner, kan transaktionerne inddeles i 3 faser, som vi har medtaget i sagsfremstillingen for dette bindende svar:

Udlodning af aktierne i (navn udeladt) -selskabet gennem danske selskaber

Samling af selskaber i (navn udeladt) forretningsområdet under et fælles amerikansk moderselskab " (navn udeladt) " ejet af M1.

Spaltning af (navn udeladt) til aktionærerne i M1.

Det skal for god ordens skyld oplyses, at (navn udeladt) ikke udlodder nogen form for aktiver mellem transaktionen, hvor aktierne i (navn udeladt) udloddes fra D1, og den endelige transaktion, hvor M1 indirekte udlodder aktierne i (navn udeladt) til aktionærerne i M1. Den fulde værdi af aktierne i (navn udeladt) , der udloddes fra D1, bliver derfor overført til det nye børsnoterede (navn udeladt) -selskab, der ender med at blive spaltet ud af M1-koncernen. 

I relation til de 22 forskellige steps kan der gives følgende mere detaljeret baggrund for de enkelte steps:

Step 1-2: Indledende dannelse af en gruppe af selskaber der skal udskilles fra den danske del af M1 koncernen som led i (navn udeladt) (navn udeladt) udskillelsen. Spørger sælger aktier i (navn udeladt) til (navn udeladt), hvorefter (navn udeladt) udlodder aktier i (navn udeladt).

Step 3-9: Forberedelse af udskillelsen. Udlodning af (navn udeladt) og dermed (navn udeladt) forretningsområdet "opad" i den legale struktur med efterfølgende forenkling af den eksisterende struktur til følge.

Step 10-11: De amerikanske skatteregler fordrer stiftelse af et holdingselskab for at udlodningen er skattefritaget efter amerikanske regler, hvorfor man stifter (navn udeladt). Aktierne i (navn udeladt) aktierne indskydes derefter i (navn udeladt) mod nye aktier i (navn udeladt).

Step 12: Forenkling af ejerstruktur i (navn udeladt) , hvor minoritetsaktionærer i (navn udeladt) indløses ved en transaktion/kapitalnedsætte mod vederlag i aktier i (navn udeladt).

Step 13: Strukturforenkling ved yderligere konsolidering af (navn udeladt) -selskaber og aktivitet i én delstruktur via tilskud af (navn udeladt). Baggrunden herfor er, at de amerikanske skatteregler fordrer stiftelse af et holdingselskab, for at udlodningen er skattefritaget efter amerikanske regler.

Step 14: Forberedelse af udskillelsen. Udlodning af (navn udeladt)-mellemholdingselskabet (navn udeladt) "opad" i den legale struktur til (navn udeladt) med efterfølgende forenkling af den eksisterende struktur til følge.

Step 15: Strukturforenkling ved eliminering af overflødigt mellemholdingselskab (navn udeladt).

Step 16: Etablering af transaktionsstruktur ved indskud af aktierne i (navn udeladt) og (navn udeladt) ind i (navn udeladt) mod aktier. Dette step sikrer skattefrihed for non-US koncerninterne aktionærer.

Step 17-20: Strukturforenkling og samling af (navn udeladt) strukturer ved udlodning og tilskud af aktierne i (navn udeladt) ind i (navn udeladt) mod aktier.

Step 21: M1’s indskud af samtlige kapitalandele, aktiver og passiver, der skal henføres til (navn udeladt) i det endelige (navn udeladt) -moderselskab (navn udeladt) mod kapitalandele heri.

Step 22: Endelig udlodning af kapitalandele i (navn udeladt) til M1 aktionærer med henblik på at etablere (navn udeladt) med forretningsområdet (navn udeladt) som et særskilt (børsnoteret) selskab.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Vi mener, at Skatterådet skal besvare vores spørgsmål med et ja.                   

Det er vores vurdering, at Spørger kan modtage udbytter skattefrit fra D1 og at M1 koncernens øverste børsnoterede selskab M1 skal anses som retmæssige ejer af de aktier der udloddes fra det danske datterselskab D1 samt at M1 tilsvarende kan modtage udbytter skattefrit fra D1.

Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er udbytte, der er omfattet af ligningslovens § 16 A, som udgangspunkt skattepligtigt for modtageren. Af ligningslovens § 16 A fremgår yderligere, at udbyttebegrebet blandt andet omfatter "1) Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere […]", dvs. også udlodninger af aktier som er tilfældet i den konkrete sag.

Udbytte fra et koncernselskab vil dog efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7. pkt. ikke være skattepligtigt for modtageren, når beskatning skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/ datterselskabsdirektivet eller efter dobbeltbeskatningsoverenskomst:

"Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier."

Af aktieavancebeskatningslovens § 4 B, stk. 1 fremgår, at følgende betingelser skal være opfyldt, før en aktie opfylder betingelsen for at være en koncernaktie:

"Ved koncernselskabsaktier forstås aktier, hvor ejeren og det selskab, hvori der ejes aktier, er sambeskattede efter selskabsskattelovens § 31 eller kan sambeskattes efter selskabsskattelovens § 31 A. Ved koncernselskabsaktier forstås desuden aktier, hvor en fond m.v. og det selskab, hvori der ejes aktier, er koncernforbundne, jf. selskabsskattelovens § 31 C, og hvor selskabet kan indgå i en sambeskatning"

Den umiddelbare modtager af udbyttet fra D1 er det svenske selskab Spørger, der ejer 100 % af aktierne i D1. Spørger er et selskab stiftet og indregistreret i Sverige. Selskabet er et såkaldt "aktiebolag" og svarer til et dansk A/S. Selskabet er et selvstændigt skattesubjekt ifølge lokal svensk ret, og er underlagt almindelig selskabsbeskatning i Sverige.

Selskabet er omfattet af de svenske selskabsformer, der kan være omfattet af direktiv 2011/96/EU, jf. direktivets Bilag 1. Spørger er moderselskab for D1, der tilsvarende skal anses for at være datterselskab, jf. artikel 3, stk. 1, litra a og b i direktiv 2011/96/EU. Således følger det af artikel 5 i direktiv 2011/96/EU, at der som udgangspunkt ikke skal opkræves kildeskat af udbytter udloddet fra D1 til Spørger. Endvidere fremgår det af art. 10, stk. 3 i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, at udbytte fra et dansk selskab til et svensk selskab skal fritages fra beskatning såfremt det modtagende selskab ejer minimum 10% af aktierne i det udbytteudloddende selskab og er retmæssig ejer (beneficial owner) af udbyttet. Dansk udbyttebeskatning skal derfor også som udgangspunkt frafaldes efter den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Spørgsmålet er dog om Spørger eller andre selskaber i M1 koncernen skal anses som retmæssig ejer af udbyttet fra D1. Fortolkning af retmæssig ejer i dobbeltbeskatningsoverenskomsterne og moder/datter direktivet ligger vægt på om et udbytte bliver ført videre - eller med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre - fra det udbyttemodtagende selskab til et tredjeland, som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, som medfører, at beskatning af udbytte skal frafaldes eller nedsættes.

Højesteretsdom U2023.1575 omhandlede bl.a. spørgsmålet om et dansk selskabs pligt til at indeholde kildeskat på to udlodninger til et selskab i Cypern (EU og DBO-land). Det cypriotiske selskab udloddede pengene fra det danske selskab til et selskab på Bermuda (ikke-DBO-land) som igen udloddede udbyttet videre til det øverste moderselskab i USA (DBO-land).

Højesteret fandt, at den retmæssige ejer af det ene udbytte var moderselskabet på Bermuda, hvorefter det danske selskab var pligtig til at indeholde kildeskat på udbyttet. Afgørende for denne konklusion var, at udbyttebeløbet var til Bermuda selskabets disposition i en periode på fem måneder inden der blev truffet en dokumenteret endelig beslutning om at videreudlodde udbyttet til det amerikanske moderselskab. Derudover investerede Bermuda selskabet beløbet i obligationer i den mellemliggende periode.

Højesteret fandt for så vidt angik det andet udbytte, at det amerikanske ultimative moderselskab skulle anses som retmæssig ejer af udbyttet og der derfor ikke var pligt til at indeholde kildeskat. Udbyttet var ligesom den første udbyttebetaling hjemtaget til USA i 2006 på grund af en særlig amerikansk skatteordning, dette uagtet at beløbet først blev udbetalt fire år efter i 2010. Grunden til at det amerikanske ultimative moderselskab ansås som retmæssige ejer var, at det var noteret i årsrapporten “as a result of this dividend, there was no significant unremitted earnings held by our foreign subsidiaries at April 30, 2006". Højesteret fandt, at det i overensstemmelse hermed fremgik af NetApp USA’s bogføring vedrørende nettooplysning i officiel regnskabsrapportering pr. 27. april 2007, at der efter hjemtagning af udbytte fra NetApp Denmark i 2006 ikke var frie midler i det danske datterselskab. Helt centralt for denne konklusion var derfor, at det kunne dokumenteres, at det allerede på tidspunktet for vedtagelse af udlodningen i det danske selskab var bestemt, at udbyttet skulle videreudloddes til det amerikanske moderselskab, hvorfor de mellemliggende selskaber ikke havde råderet over udbyttet.

I den konkrete sag, er det på forhånd besluttet af koncernledelsen, at aktierne der udloddes fra D1 skal videreudloddes til M1 og derefter spaltes ud til aktionærerne i M1 som en del af udskillelsen af (navn udeladt) forretningsområdet. Spørger kan derfor ikke disponere over de udloddede aktier og spørgsmålet er derfor om M1 eller aktionærerne i M1 skal anses som retmæssige ejere af udbytteudlodningen. 

Det fremgår af dansk retspraksis, at et børsnoteret selskab anses som retmæssig ejer af et udbytte uanset om det børsnoterede selskab videreudlodder udbyttet til dets aktionærer. Denne praksis fremgår af SKM2016.197.SR, der er gentaget i SKM2020.559.SR.

Ifølge Artikel 10 dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA skal udbytte fra et dansk selskab til et amerikansk selskab der ejer 10% eller mere af aktierne i det danske selskab nedsættes til 5% eller frafaldes. Det skal endvidere bemærkes, at M1 som børsnoteret selskab, hvis aktier regelmæssigt handles på en eller flere anerkendte børser, er berettiget til alle fordele efter artikel 22 stk. 2 litra c (i) i dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

På denne baggrund er det vores opfattelse, at udbyttebeskatningen på udbyttet fra D1, som er videreudloddet fra henholdsvis Spørger, (navn udeladt), (navn udeladt) og (navn udeladt) og ultimativt til M1, vil skulle nedsættes efter den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Udbyttet videreudloddes derfor ikke til et tredjeland uden dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark og dansk kildeskat på udbytter, skal derfor som udgangspunkt frafaldet efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Udover bestemmelserne om retmæssig ejer og misbrug i dobbeltbeskatningsoverenskomsterne og i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber, har Danmark indsat en generel omgåelsesklausul i ligningslovens § 3, hvorefter skattepligtige selskaber, herunder selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Anvendelsen af bestemmelsen medfører således, at den skattepligtige nægtes skattefordele efter skatteretten, herunder også direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber og indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomster.

Vi mener ikke at ligningslovens § 3 finder anvendelse på den konkrete situation, uanset at der tidligere har været selskaber på (navn udeladt) i M1 strukturen. (navn udeladt) selskaberne er blevet opløst af kommercielle årsager. I SKM2023.63SR var et dansk selskab ejet af et selskab i (navn udeladt), som var ejet af et selskab på (navn udeladt), som dernæst var ejet af et børsnoteret selskab i et DBO-land. Ved likvidation af det mauritiske selskab, hvorefter det danske selskab bliver udloddet til selskabet på (navn udeladt) og videre til det børsnoterede selskab i DBO-land fandt Skatterådet ikke at der var tale om omgåelse, da man ved at fjerne de to selskaber på henholdsvis (navn udeladt og navn udeladt) (ikke-DBO-lande) herefter fjerner muligheden for at akkumulere overskud uden beskatning af afkastet af den opsparede formue i ikke DBO-lande. Derfor var det ikke, efter Skattestyrelsens opfattelse, ét af de væsentligste formål ved arrangementet at opnå en fordel, som virker mod indholdet af eller formålet med skatteretten. Tilsvarende argumentation kan overføres på M1’s opløsning af (navn udeladt) selskaberne.

På denne baggrund er det vores opfattelse, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse, uanset at de to holdingselskaber (navn udeladt og navn udeladt) som tidligere var indirekte ejere af D1, blev likvideret i år 20XX, da der ikke længere var nogen kommerciel grund til at bibeholde dem i koncernstrukturen.

Vi mener endvidere ikke, at GAAR reglen finder anvendelse på de planlagte transaktioner. M1 der er ultimativt modtager udbyttet fra D1, ville kunne have modtaget udbytter uden dansk kildeskat, hvis M1 var den direkte ejer af D1.  Endvidere ejes de udloddede aktier fra D1 ikke på noget tidspunkt af et selskab, der er skattemæssigt hjemmehørende i en stat, der ikke har en DBO med Danmark i de transaktioner, der er beskrevet i step planen.

Det er således vores opfattelse, at Spørger og M1 opfylder samtlige betingelser i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, for at modtage skattefrie udbytter fra D1 og skatterådet skal besvare vores spørgsmål med et Ja.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at Spørger ikke vil være skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af den påtænkte udlodning af aktierne i (navn udeladt) fra D1 til Spørger.

Begrundelse

Sagen angår, om det svenske selskab Spørger kan modtage udbytter skattefrit fra det danske selskab D1. Endvidere er spørgsmålet om koncernens øverste amerikanske børsnoterede selskab M1, skal anses som retmæssige ejer af de aktier der udloddes fra D1, og om M1 tilsvarende kan modtage udbytter skattefrit fra D1.

Det er oplyst, at D1 er 100 % ejet af Spørger, som er ejet af (navn udeladt), som er ejet af (navn udeladt), som er ejet af (navn udeladt), som er 100 % ejet af M1 gennem en række mellemliggende holdingselskaber.

I henhold til selskabsskattelovens § 2, stk.1, litra c, er udenlandske selskaber ikke skattepligtige af udbytter fra danske selskaber, hvis følgende betingelser er opfyldt:

Der er tale om datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier

beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende

udbyttet fra det danske selskab er ikke en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte

I det følgende gennemgås betingelserne.

Der er tale om datterselskabsaktier, eftersom Spørger ejer alle anparterne i D1. Den første betingelse er således opfyldt.

Beneficial owner (retmæssig ejer)

Efter den anden betingelse skal beskatningen af udbytter fra datterselskabet frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Spørger er skattemæssigt hjemmehørende i Sverige, og forudsættes at være skattepligtig uden fritagelse i Sverige og både omfattet af direktiv 2011/96/EU (moder-datterselskabsdirektivet) og af den Nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst. For at være berettiget til nedsættelse eller frafald af udbytteskat i henhold til bådet direktivet og dobbeltbeskatningsoverenskomsten, er det et krav, at  spørger er retmæssig ejer af udbyttet og likvidationsprovenuet. Der henvises til Højesterets dom afsagt den 9. januar 2023 i sag 69/2021 (tidligere SKM2021.304.ØLR), som er offentliggjort på domstol.dk.

Spørgsmålet om, hvem der er retmæssig ejer af et udbytte, er en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særlig med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

Ved lov nr. 282 af 25. april 2001, hvorved kildebeskatningen af udbytter blev genindført, blev det er en betingelse for skattefritagelse, at beskatningen skal nedsættes efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller efter moder-datterselskabsdirektivet.

Ved fortolkningen af begrebet “retmæssig ejer" i dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10, stk. 2, er det derfor relevant at inddrage fortolkningsbidrag vedrørende den tilsvarende bestemmelse i OECD’s modeloverenskomst, der har anvendt begrebet “retmæssig ejer" siden 1977.

OECD’s modeloverenskomst indeholder ikke en definition af begrebet "retmæssig ejer. Betingelsen om retmæssig ejer er nærmere beskrevet i bemærkningerne til kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst. Betingelsen medfører, at en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem to lande ikke forpligter det ene land til at nedsætte dets beskatning af udbytter, som et selskab i dette land udlodder til et selskab i det andet land, hvis selskabet i det andet land blot fungerer som en gennemstrømningsenhed (conduit) for en anden person eller et andet selskab, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Et gennemstrømningsselskab kan ikke anses som retmæssig ejer, hvis det - skønt det er den formelle ejer - reelt har meget snævre beføjelser, som - i relation til den pågældende indkomst - gør det til en administrator, der handler på vegne af andre parter.

Der henvises til 2017 kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst, pkt. 12 - 12.4 (se under "Lovgrundlag, forarbejder og praksis").

Det er på baggrund heraf Skattestyrelsens opfattelse, at formålet med kravet om "retmæssig ejer" i dobbeltbeskatningsoverenskomsten er at forhindre misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomsterne, hvor formålet med at kanalisere et udbytte gennem en repræsentant, stedfortræder, eller et “gennemstrømningsselskab" er at opnå utilsigtede skattefordele. Dette vil eksempelvis være tilfældet, hvis et selskab i et dobbeltbeskatningsoverenskomst-land indskydes mellem et dansk selskab og dets moderselskab i et ikke dobbeltbeskatningsoverenskomstland, med det formål at kunne udlodde udbytte skattefrit.

I Højesterets dom afsagt den 9. januar 2023 i sag 69/2021 (tidligere SKM2021.304.ØLR) udloddede et dansk selskab, NetApp, den 25. september 2005 og den 13. oktober 2006, udbytte til sit moderselskab, NetApp Cypern. 2005-udbyttet blev straks udbetalt til NetApp Cypern, der umiddelbart herefter anvendte udbytte til afdrag på gæld til sit moderselskab NetApp Bermuda. NetApp Cypern blev i 2005, forud for udlodningen af udbytte, indskudt mellem NetApp Danmark og NetApp Bermuda. Den 22. marts 2006 udloddede NetApp Bermuda 550 mio. USD til sit moderselskab NetApp USA, herunder ved optagelse af et lån på USD 300 mio. For så vidt angår 2006-udbyttet blev det først udbetalt til NetApp Cypern i 2010, der herefter udbetalte midlerne til NetApp Bermuda.

For så vidt angår den del af udbyttet, der blev udloddet i 2005, fandt Højesteret, at NetApp Cypern efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, var skattepligtig af udbyttet, da NetApp Cypern måtte anses for et gennemstrømningsselskab, der ikke nød beskyttelse efter overenskomsten og direktivet. Fordi NetApp Cypern var blevet indskudt mellem Danmark og Bermuda kort før udlodningen måtte det efter Højesterets opfattelse kræve klare holdepunkter at antage, at der ikke ved udlodningen til NetApp Cypern forelå retsmisbrug efter direktivet. Højesteret fandt, at sådanne holdepunkter ikke forelå, og lagde vægt på, at beslutning om hjemtagning til NetApp USA først blev truffet den 22. marts 2006, og at udbyttebeløbet forud for dette henstod i NetApp Bermuda i ca. 5 måneder, hvor det blev investeret i obligationer. Højesteret lagde til grund, at NetApp-koncernen i denne periode frit kunne have besluttet at anvende udbyttet til andet end hjemtagelse til NetApp USA.

For så vidt angår udbyttet udloddet fra Danmark i 2006 fandt Højesteret det godtgjort, at det var indeholdt i udbyttet på 550 mio. USD som NetApp Bermuda udloddede til NetApp USA den 3. april 2006. Højesteret fandt, at den eneste retmæssige ejer af dette udbytte havde været NetApp USA, hvor udbyttet også blev beskattet. Dette gjaldt, uanset at et beløb på ca. 92 mio. kr. først i 2010 blev overført til NetApp Cypern og derfra til NetApp Bermuda, da NetApp Bermuda havde optaget det lån, der gav grundlag for i 2006 at udlodde ca. 92 mio. kr. til NetApp USA i udbytte fra NetApp Denmark. Denne del af udbyttet var derfor skattefrit.

I Skatterådets afgørelser i SKM2020.205.SR, SKM2019.450.SR samt SKM2018.504.SR har Skattestyrelsen bl.a. anført, at det kan udledes ud fra praksis, at et udbyttemodtagende EU-selskab vil blive anset for at være retmæssig ejer hvis udbyttet ikke er ført videre - og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre - fra det udbyttemodtagende selskab i EU til et tredjeland, som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, som medfører at beskatning af udbytte skal frafaldes eller nedsættes.

Østre Landsret udtaler i SKM2012.121.ØLR, at det må antages, at tilsidesættelse af en overenskomstmæssig begrænsning i kildeskatten forudsætter, at udbetalingen er ført videre eller i hvert fald med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til personer i tredjelande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst. Østre Landsret konkluderer, at for at kvalificere som misbrug skal selskabet i den stat, hvormed dobbeltbeskatningsoverenskomsten er indgået, være skudt ind mellem udbetaleren og den egentligt berettigede som et mellemled, der viderefører den skattefri udbetaling til den kontrollerende person i et tredjeland uden dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Se endvidere SKM2021.313SR, hvor den umiddelbare modtager af udbyttet blev anset for retmæssig ejer, da Skattestyrelsen fandt det godtgjort, at kontantvederlag i forbindelse med en koncernintern aktieoverdragelse ikke var bestemt til at blive videreudloddet til et tredjeland uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark eller til et selskab, som blev beskattet lempeligere end hvis udbyttet var modtaget direkte fra det danske selskab.

Skattestyrelsen bemærker hertil, at selv hvis udbyttet føres videre fra den umiddelbare udbyttemodtager til en endelig udbyttemodtager i EU eller et land, der har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, så kan der stadigvæk foreligge misbrug, hvis den endelige udbyttemodtager beskattes lempeligere end hvis udbyttet var modtaget direkte fra det danske selskab, og formålet med strukturen netop er at opnå en sådan lempeligere beskatning fx ved udnyttelse af overenskomstmæssige fordele. Se Skatterådets afgørelse i SKM2016.197.SR, hvor det blev lagt til grund, at et indskudt holdingselskab blev anvendt til at opnå overenskomstmæssige fordele for investorerne, selvom disse også var bosiddende i lande inden for EU og lande, som Danmark har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst med.

Misbrug af en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder-datterselskabsdirektivet vil således blandt andet foreligge, når den endelige modtager af udbyttet ikke ville være berettiget til bortfald af udbytteskat, hvis udbyttet var modtaget direkte.

I nærværende tilfælde er det hensigten, at D1 umiddelbart efter udlodningen til Spørger skal udloddes videre op gennem strukturen og ultimativt til det amerikanske børsnoterede selskab M1. Udbyttemodtagerene i strukturen vil alle sammen være beliggende i lande, som Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med, ligesom ejerskabet vil være 100 %.

Udbyttet videreudloddes derfor ikke til et tredjeland uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.

Det er på baggrund heraf Skattestyrelsens opfattelse, at Spørger er rette indkomstmodtager af udbyttet, og kan påberåbe sig, at M1 vil være retmæssig ejer og derfor vil kunne være beskyttet efter den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis M1 ejede aktierne i D1 direkte i stedet for indirekte.

Spørger er derfor berettiget til samme overenskomstbeskyttelse, som M1 ville have været berettiget til, hvis M1 havde modtaget udbyttet direkte, dvs. frafaldelse af kildeskatten, jf. artikel 10, stk. 3, litra a, når der ejes 80 % eller mere af stemmerettighederne, og artikel 22, stk. 2, litra c), i) i den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

I artikel 22, stk. 2, litra c), i) står der:

En person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, skal alene være berettiget til alle fordele efter denne overenskomst, hvis denne person er:

(…)

c) et selskab, hvis

i) dets vigtigste aktieklasse (og enhver uforholdsmæssig aktieklasse) regelmæssigt handles på en eller flere anerkendte børser, og enten

A) dets vigtigste aktieklasse hovedsageligt handles på en anerkendt børs beliggende i den kontraherende stat, hvor selskabet er hjemmehørende (eller for så vidt angår et selskab, hjemmehørende i Danmark, på en anerkendt børs beliggende i Den Europæiske Union eller i en anden stat i Det Europæiske Økonomiske Område, eller for så vidt angår et selskab, hjemmehørende i De Forenede Stater, på en anerkendt børs beliggende i en anden stat, der er omfattet af Den Nordamerikanske Frihandelsaftale (North American Free Trade Agreement); eller

B) selskabets primære sæde for ledelse og kontrol findes i den kontraherende stat, hvor det er hjemmehørende;

På baggrund af den amerikanske Technical Explanation til den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst side 14 -15, er det Skattestyrelsen opfattelse, at der ved fortolkningen af overenskomsten lægges vægt på, at de børsnoterede aktier skal udgøre mindst 50 pct. af stemmerettighederne eller kapitalen, og ikke være uforholdsmæssige.

Det er derfor en forudsætning for svaret, at M1 opfylder artikel 22, stk. 2, litra c, i) i den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Anden betingelse må derfor anses for opfyldt.

Tredje betingelse under selskabsskattelovens § 2, stk.1, litra c, har blandt andet til formål at imødegå mulighederne for, at udenlandske investorer undgår andre landes udbytteskatter ved at foretage investeringer via danske holdingselskaber (gennemstrømningsselskaber).

Allerede fordi Danmark efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten med USA vil være afskåret fra at kunne pålægge kildeskat på udbyttet fra D1 til Spørger, som behandlet oven for, ses det ikke at være relevant at gennemgå tredje betingelse nærmere.  

Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at der ikke skal ske udbyttebeskatning, når aktierne i D1 udloddes til Spørger, når M1 vil være retmæssig ejer af udbyttet, jf. selskabsskattelovens § 2, stk.1, litra c.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse på den påtænkte udlodning.

Begrundelse

Det følger af ligningslovens § 3, stk. 1, at selskaber ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Arrangementer eller serier af arrangementer anses som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. ligningslovens § 3, stk. 2.

Det følger videre af ligningslovens § 3, stk. 5, at skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Ved vurderingen efter ligningslovens § 3 indgår en objektiv vurdering af, om arrangementet er tilrettelagt med henblik på at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og en subjektiv vurdering af, om opnåelsen af dette er et af hovedformålene med arrangementet. Denne vurdering er i overensstemmelse med definitionen af misbrug i de seneste afgørelser fra EU-domstolen vedrørende beneficial owner, som er afsagt d. 26. februar 2019.

Se SKM2020.359.SR samt EU-Domstolens afgørelse i de forenede sager C115/16, C-118/16, C119/16 og C-299/16 N EU-land 1 1 m.fl. mod Skatteministeriet og de forenede sager C-116/16 og C117-16 Skatteministeriet mod T Danmark og Y Denmark.

Ved vurdering af, om der foreligger misbrug, indgår således følgende elementer:

Der skal være en skattefordel.

Et af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Arrangementet skal ikke være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder at arrangementet ikke er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed

Betingelserne er kumulative, og ved vurderingen skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

Ad 1. Der skal være en skattefordel

Når det skal vurderes, om der opnås en skattefordel ved dette arrangement, så kan der findes inspiration i EU-kommissionens henstilling af 6. december 2012 om aggressiv skatteplanlægning (2012/772/EU). Følgende fremgår af henstillings pkt. 4.7:

"Når de nationale myndigheder skal afgøre, om et arrangement eller en serie arrangementer har medført en skattefordel (…), bør de sammenligne det beløb, en skatteyder skal betale i skat med reference til de pågældende arrangementer, med det beløb, som den samme skatteyder skulle betale i skat under de samme omstændigheder uden disse arrangementer. I denne forbindelse bør det undersøges, om en eller flere af følgende situationer forekommer:

a)      Et beløb indgår ikke i beskatningsgrundlaget
b)      Skatteyderen får fordel af et fradrag
c)      Der opstår et skattemæssigt tab
d)      Der skal ikke betales kildeskat
e)      Udenlandsk skat udlignes." (styrelsens understregning)

Under spørgsmål 1 blev det vurderet, at udbytteudlodningen til Spørger ikke vil blive skattepligtige til Danmark, når M1 anses for være retmæssige ejer af udbyttet.

På den baggrund er det Skattestyrelsens opfattelse, at den pågældende struktur ikke kan have som hovedformål at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

I SKM2022.391.SR kom Skatterådet frem til en tilsvarende vurdering, hvor en udbytteudlodning ikke var skattepligtig til Danmark, fordi det luxembourgske selskab H1 var omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet, og ansås for retmæssig ejer af udbyttet.

Skattestyrelsen bemærker, at det er oplyst, at der tidligere var to holdingselskaber i strukturen, som var beliggende i (navn udeladt), og som var indirekte ejere af D1. Holdingselskaberne blev likvideret i år 20XX.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at det forhold, at der tidligere har været selskaber i strukturen beliggende i (navn udeladt), ikke ændrer på ovenstående vurdering af, om der er opnå en skattefordel

I SKM2023.63.SR kom Skatterådet frem til en tilsvarende vurdering i relation til et selskab fra (navn udeladt og navn udeladt). Skatterådet lagde vægt på, at selskaberne fra disse lande ikke længere var en del af den struktur, som midlerne skulle strømme til.

Den generelle omgåelsesklausul skal derfor ikke anvendes i den konkrete sag. 

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

c)  oppebærer udbytte fra kilder her i landet omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. 1. pkt. omfatter ikke udbytte fra investeringsselskaber, jf. § 3, stk. 1, nr. 19, og udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. 4. og 5. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, nr. 6, der har hjemsted i udlandet, og hvis midler ifølge vedtægter el.lign. udelukkende kan anvendes til almenvelgørende eller på anden måde almennyttige formål.

Aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1 og 2

Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h eller 3 a-5 b, eller at datterselskabet er et tilsvarende udenlandsk selskab, der er selskabsskattepligtigt uden fritagelse i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, herunder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og den kompetente myndighed i denne stat skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA, artikel 10, stk. 3, litra a), i)

Uanset bestemmelserne i stykke 2 kan sådant udbytte ikke beskattes i den kontraherende stat, hvori det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende, såfremt den retmæssige ejer er:

a) et selskab, som er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, og som har ejet, direkte eller indirekte gennem en eller flere personer, der er hjemmehørende i en af de kontraherende stater, aktier, der repræsenterer 80 pct. eller mere af stemmerettighederne i det selskab, som udbetaler udbyttet, i en 12 måneders periode, der udløber den dag, hvor retten til udbyttet er besluttet, og

i) opfylder betingelserne i artikel 22, stykke 2, litra c, punkt i), ii) eller iii) (Begrænsning af overenskomstfordele

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA, artikel 22, stk. 2, litra c)

En person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, skal alene være berettiget til alle fordele efter denne overenskomst, hvis denne person er:

c) et selskab, hvis

 i) dets vigtigste aktieklasse (og enhver uforholdsmæssig aktieklasse) regelmæssigt handles på en eller flere anerkendte børser, og enten

A. dets vigtigste aktieklasse hovedsageligt handles på en anerkendt børs beliggende i den kontraherende stat, hvor selskabet er hjemmehørende (eller for så vidt angår et selskab, hjemmehørende i Danmark, på en anerkendt børs beliggende i Den Europæiske Union eller i en anden stat i Det Europæiske Økonomiske Område, eller for så vidt angår et selskab, hjemmehørende i De Forenede Stater, på en anerkendt børs beliggende i en anden stat, der er omfattet af Den Nordamerikanske Frihandelsaftale (North American Free Trade Agreement); eller

B. selskabets primære sæde for ledelse og kontrol findes i den kontraherende stat, hvor det er hjemmehørende;

 ii) for så vidt angår et selskab, hjemmehørende i Danmark, en eller flere skattepligtige fonde, der er berettiget til fordele efter litra g, ejer aktier, der repræsenterer mere end 50 pct. af stemmerettighederne i selskabet, og alle andre aktier er noteret på en anerkendt børs og hovedsageligt handlet på en anerkendt børs, som er beliggende i Den Europæiske Union eller en anden stat i Det Europæiske Økonomiske Område; eller

 iii) mindst 50 pct. af de samlede stemmerettigheder og værdi af aktierne (og mindst 50 pct. af enhver uforholdsmæssig aktieklasse) i selskabet er ejet direkte eller indirekte af fem eller færre selskaber, der er berettiget til fordele efter punkt i) - ii), eller en kombination heraf, forudsat at i tilfælde af indirekte ejerskab hvert led i ejerkæden er hjemmehørende i en af de kontraherende stater;

Praksis

Højesterets dom afsagt den 9. januar 2023 i sag 69/2021

I Højesterets dom afsagt den 9. januar 2023 i sag 69/2021 (tid gere SKM2021.304.ØLR) udloddede et dansk selskab, NetApp, den 25. september 2005 og den 13. oktober 2006, udbytte til sit moderselskab, NetApp Cypern. 2005-udbyttet blev straks udbetalt til NetApp Cypern, der umiddelbart herefter anvendte udbytte til afdrag på gæld til sit moderselskab NetApp Bermuda. NetApp Cypern blev i 2005, forud for udlodningen af udbytte, indskudt mellem NetApp Danmark og NetApp Bermuda. Den 22. marts 2006 udloddede NetApp Bermuda 550 mio. USD til sit moderselskab NetApp USA, herunder ved optagelse af et lån på USD 300 mio. For så vidt angår 2006-udbyttet blev det først udbetalt til NetApp Cypern i 2010, der herefter udbetalte midlerne til NetApp Bermuda.

For så vidt angår den del af udbyttet, der blev udloddet i 2005, fandt Højesteret, at NetApp Cypern efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, var skattepligtig af udbyttet, da NetApp Cypern måtte anses for et gennemstrømningsselskab, der ikke nød beskyttelse efter overenskomsten og direktivet. Fordi NetApp Cypern var blevet indskudt mellem Danmark og Bermuda kort før udlodningen måtte det efter Højesterets opfattelse kræve klare holdepunkter at antage, at der ikke ved udlodningen til NetApp Cypern forelå retsmisbrug efter direktivet. Højesteret fandt, at sådanne holdepunkter ikke forelå, og lagde vægt på, at beslutning om hjemtagning til NetApp USA først blev truffet den 22. marts 2006, og at udbyttebeløbet forud for dette henstod i NetApp Bermuda i ca. 5 måneder, hvor det blev investeret i obligationer. Højesteret lagde til grund, at NetApp-koncernen i denne periode frit kunne have besluttet at anvende udbyttet til andet end hjemtagelse til NetApp USA.

For så vidt angår udbyttet udloddet fra Danmark i 2006 fandt Højesteret det godtgjort, at det var indeholdt i udbyttet på 550 mio. USD som NetApp Bermuda udloddede til NetApp USA den 3. april 2006. Højesteret fandt, at den eneste retmæssige ejer af dette udbytte havde været NetApp USA, hvor udbyttet også blev beskattet. Dette gjaldt, uanset at et beløb på ca. 92 mio. kr. først i 2010 blev overført til NetApp Cypern og derfra til NetApp Bermuda, da NetApp Bermuda havde optaget det lån, der gav grundlag for i 2006 at udlodde ca. 92 mio. kr. til NetApp USA i udbytte fra NetApp Denmark. Denne del af udbyttet var derfor skattefrit.

Østre Landsrets dom afsagt den 31. marts 2022

Sagen er en beneficial owner sag. I sagen havde det danske selskab (DK) solgt et datterselskab (NL). Umiddelbart herefter overdrog det danske selskabs moderselskab (P) i Panama, aktierne i DK til et Luxembourgsk datterselskab (L). DK udloddede herefter udbytte til L, der anvendte midlerne til at afdrage på gæld / køb af aktier til P. Østre Landsret fandt, at L ikke var beneficial owner af udbyttet.

SKM2021.313SR

H-koncernen påtænkte at gennemføre en række transaktioner for at reducere antallet af juridiske enheder i koncernen. En af transaktionerne var et koncerninternt salg af aktierne i et dansk selskab fra et selskab i Storbritannien til et selskab i Schweiz (Spørger). Vederlaget for overdragelsen af aktierne ville ske som kontantbetaling. Vederlaget skulle efterfølgende udloddes op gennem koncernstrukturen, og slutteligt ende hos Spørger. Spørger ønskede at vide om provenuet ved salget af aktierne kunne anses som udbytte, jf. reglerne i selskabsskattelovens § 2 D. Desuden ønskede Spørger at vide, om omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 ville finde anvendelse på transaktionen. Skatterådet kunne bekræfte, at selskabsskattelovens § 2 D ikke ville finde anvendelse, idet det sælgende selskab opfyldte betingelserne for at modtage skattefrit udbytte fra det danske selskab umiddelbart inden den påtænkte overdragelse, jf. undtagelsesbestemmelsen i selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, 2. pkt. Der var endvidere ikke tale om salg til et tomt selskab, jf. selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2. Endelig kunne Skatterådet bekræfte, at ligningslovens § 3 ikke ville finde anvendelse, idet der ikke blev opnået skattemæssige fordele ved arrangementet, som strider mod hensigten med hverken direktiverne, dobbeltbeskatningsoverenskomsten eller dansk skatteret.

SKM2020.205.SR

H1 (spørger) indgik i en koncern (Koncernen), som ejede flere driftsejendomme i udlandet, primært X-land. Koncernens ultimative moderselskab var registreret på Jersey og børsnoteret på to europæiske børser. I koncernen indgik også et operativt administrations- og holdingselskab i Nederlandene (H11), som udgjorde koncernens administrative hovedkontor med 24 fuldtidsansatte medarbejdere inden for Finans, M&A, Legal og IT, herunder bl.a. koncernens CEO, CFO og “Head of Legal & Compliance". Spørger ønskede Skatterådets bekræftelse på, at en udbytteudlodning til selskabets moderselskab i Cypern kunne ske uden at moderselskabet blev begrænset skattepligtig af udbyttet efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, samt at arrangementet ikke var omfattet af den generelle anti-omgåelsesregel i ligningslovens § 3. Det blev fundet godtgjort, at udbyttet fra H1 til det cypriotiske moderselskab ville blive videreudloddet til dette selskabs moderselskab i Nederlandene, dvs. det administrative hovedkontor H1, men at udbyttet herfra ikke var bestemt til at blive videreudloddet til selskaber, som enten er beliggende i et land uden for EU og som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, eller som i øvrigt udnytter overenskomstmæssige fordele til at opnå en lempeligere beskatning end hvis investeringen i Danmark var sket direkte i H1. Det blev endvidere fundet godtgjort, at arrangement var reelt og forretningsmæssigt begrundet og ikke havde til formål at omgå dansk beskatning af udbytter. Der kunne derfor svares ja til de stillede spørgsmål.

SKM2019.450.SR

Skatterådet bekræftede, at et selskab beliggende i EU ikke var begrænset skattepligtigt til Danmark af udloddet udbytte for 2018 og 2019 fra A ApS, idet selskabet blev anset for retmæssig ejer af de modtagne udbytter og der ikke var omstændigheder ved udlodning af udbytterne der gjorde, at disse kunne omfattes af omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3.

SKM2018.504.SR

Skatterådet bekræftede, at et selskab beliggende i EU ikke var begrænset skattepligtigt til Danmark af udloddet udbytte for 2016 og 2017 fra A ApS, idet selskabet blev anset for retmæssig ejer af de modtagne udbytter og der ikke var omstændigheder ved udlodning af udbytterne der gjorde, at disse kunne omfattes af omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3.

SKM2016.197.SR

Skatterådet kan ikke bekræfte, at Selskab A, de aktionærer i Selskab A, der skattemæssigt er hjemmehørende i EU/EØS/DBO-land eller Selskab B ikke er begrænset skattepligtige, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af (deres del af) udbytte udloddet fra Selskab C. Skatterådet lægger vægt på, at pengene konkret er videreudloddet af Selskab A til de bagvedliggende ejere, og at der foreligger misbrug, da det x-landske holdingselskab anvendes til at opnå overenskomstmæssige fordele, således at de med-investorer/porteføljeaktionærer, som Selskab D investerer på vegne af, opnår uhensigtsmæssige skattemæssige fordele og derved undgår kildeskat i Danmark. Skatterådet bekræfter, at Selskab D ikke er begrænset skattepligtigt, selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af deres del af udbytte udloddet fra Selskab C. Hertil lægger Skatterådet vægt på, at Selskab D er et børsnoteret selskab, og at Selskab D er noteret på Y Stock Exchange. Sagen er påklaget til Skatteankestyrelsen/Landsskatteretten.

SKM2012.121.ØLR

I forbindelse med en kapitalfonds overtagelse af en dansk koncern blev der etableret en holdingselskabskonstruktion, hvor kapitalfondene stiftede det øverste danske holdingselskab ved kontantindskud. Derefter blev mellemliggende luxembourgske holdingselskaber stiftet ved aktieombytning, og i umiddelbar forlængelse heraf blev en væsentlig del af den kapital, der var indskudt i det danske øverste holdingselskab udloddet til det nederste luxembourgske holdingselskab. Det udloddede beløb blev på ny udlånt til det danske holdingselskab ved et konvertibelt lån, der ved årets udgang blev konverteret til egenkapital. Det var oplyst, at fremgangsmåden ved stiftelsen af holdingselskabskonstruktionen var anvendt med henblik på at undgå kapitaltilførselsafgift i Luxembourg, idet kapitaltilførselsafgift var blevet pålagt, såfremt kapitalen i det luxembourgske selskab var indskud " fraoven". Det var endvidere oplyst, at det fra starten var tiltænkt at udstede det konvertible lån, idet renterne på lånet ville være fradragsberettigede i Danmark, mens afkastene betragtedes som skattefri udbytter i Luxembourg (den nugældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2B var dengang ikke indført). SKAT havde anset det øverste danske holdingselskab for pligtig til at indeholde kildeskat på det udbyttebeløb, der var udbetalt til det nederste luxembourgske holdingselskab. Begrundelsen herfor var blandt andet, at luxembourg-selskabet ikke havde nogen reel ret til at råde over udbyttebeløbet, idet det på forhånd var fastlagt, at beløbet straks skulle genudlånes til det danske selskab, og at luxembourg-selskabet ikke var udbyttets retmæssige ejer. SKAT havde fundet, at udbyttet derfor var skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c, idet indeholdelse af kildeskat ikke kunne anses for at være i strid med hverken den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder/datterselskabsdirektivet. Landsretten tiltrådte Skatteministeriets synspunkt om, at begrebet retmæssig ejer så vidt muligt skal fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse, der er kommet til udtryk i blandt andet kommentarerne til OECD's modeloverenskomst, ligesom landsretten tiltrådte, at ændringerne i 2003-kommentarerne har karakter af præciseringer, der kan inddrages ved fortolkningen af begrebet retmæssig ejer. Landsretten fandt videre, at et holdingselskab kun kan frakendes status som retmæssig ejer, hvis ejeren/ejerne udøver en kontrol med selskabet, som ligger udover den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner, og hvis det pågældende selskab er indskudt som et mellemled med henblik på, at den/de bagvedliggende ejere kan opnå fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som ikke ville kunne opnås af ejeren/ejerne direkte. I den foreliggende sag, hvor det af det danske selskab udbetalte udbytte ikke var ført videre til den/de bagvedliggende ejere, men derimod var tilbageført som et lån til den danske selskab, måtte det luxembourgske selskab efter landsrettens opfattelse anses for retmæssig ejer, således at selskabet ikke var skattepligtigt med hensyn til udbytte, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og artikel 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Luxembourg.

Den juridiske vejledning 2023-1, C.F.8.2.2.10.1.3 Modtager af udbytte

Det er altid den retmæssige ejer og ikke den, som umiddelbart optræder som modtager, der anses for modtager af udbytte i modeloverenskomstens forstand. Se punkt 11 og 12 i kommentaren til modeloverenskomstens artikel 10.

Begrebet retmæssig ejer er den almindeligt anvendte oversættelse af det engelske udtryk beneficial owner.

Bemærk

Der kan ikke sættes lighedstegn mellem indholdet af begrebet retmæssig ejer og det danske retsbegreb rette indkomstmodtager. Se fx SKM2011.57.LSR.

Mellemmænd

Modeloverenskomsten nævner eksempler på mellemmænd, der modtager udbytte, men som ikke er retmæssig ejer af det og dermed heller ikke er "modtager" i modeloverenskomstens forstand. Det er fx:

En agent

En nominee, dvs. en navngivet repræsentant for den retmæssige ejer

Et conduit company

En fiduciary, dvs. person, som formelt ejer et aktiv (her en aktie eller anden ejerandel), men hvor afkastet reelt tilkommer en beneficiary (berettiget).

Eksempel

Landsskatteretten anså et dansk selskab for at have pligt til at indeholde kildeskat på rentebetalinger til et svensk moderselskab, da dette selskab ikke kunne anses for retmæssig ejer af renterne. Renterne blev betalt videre (som koncernbidrag) til et andet svensk selskab og derfra videre til et selskab på Jersey. Se SKM2011.57.LSR. Afgørelsen skal sammenholdes med SKM2011.59.LSR vedrørende hæftelsen for kildeskatterne.

Skatterådets årsberetning 2018, side 9 ff.

"Det kan på baggrund af de nedenfor nævnte skatterådsafgørelser fra 2018 - samt tidligere afgørelser fra 2014 - konkluderes, at Skatterådet afviser anmodninger om bindende svar, hvor spørgeren ønsker en række alternative muligheder vedrørende påtænkte dispositioner besvaret, hvis en besvarelse således vil være at ligestille med rådgivning.

Det følger således af Skatterådets praksis, at rådet afviser at besvare en anmodning i de tilfælde, hvor der er tale om alternative "fakta". Det vil sige, hvor spørgeren ønsker oplyst, hvilke skattemæssige konsekvenser, det har, hvis denne vælger det ene faktum henholdsvis hvilke skattemæssige konsekvenser, det har, hvis denne vælger et andet - alternativt - faktum.

Muligheden for bindende svar skal således ikke bruges som en mulighed for at få afklaret, hvilken én af flere mulige alternative dispositioner, man skal foretage sig med henblik på at opnå en bestemt skattemæssig virkning.

Der er derimod ikke praksis for at afvise spørgsmål om, hvorvidt et givent faktum skal vurderes efter én bestemt lovregel eller - alternativt - om det i stedet skal vurderes eft er en anden lovregel, ligesom der også gives bindende svar på, hvorledes en bestemt disposition skal bedømmes eft er flere forskellige skatte- og afgiftsmæssige regler.

Der kan endvidere gives bindende svar i de tilfælde, hvor spørgeren ønsker at foretage en bestemt disposition og derefter efterfølgende ønsker at foretage en yderligere disposition. Dette gælder så længe, at der ikke er tale om alternativer."

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Ligningslovens § 3

Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2.Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3.Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4.Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5.Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 6.Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.

Stk. 7. Told- og skatteforvaltningen skal forelægge sager om anvendelse af stk. 1-5 for Skatterådet til afgørelse. Fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 2. pkt., og § 27, stk. 2, 2. pkt., for foretagelse eller ændring af ansættelser, der er en direkte følge af anvendelsen af stk. 1-5, forlænges med 1 måned og anses for afbrudt ved told- og skatteforvaltningens fremsendelse til Skatterådet og den skattepligtige af indstilling til afgørelse.

Praksis

SKM2023.63.SR

H4 var 100% ejet af H3 i Mauritius. H3 var 100% ejet af H2 på Cayman Islands, som var ejet 100% af H1 i DBO-land 1. Koncernen planlagde at gennemføre en omstrukturering i to trin. Først skulle H3 opløses ved likvidation, hvorved aktierne i H4 udloddes til H2. Derefter ville der gennemføres et rettet tilbagesalg til udstedende selskab i H2, hvorved aktierne i H4 udloddes fra H2 til H1. H4 ville derefter være ejet direkte af H1. Spørger ønskede derfor bekræftet, at transaktionerne ikke vil blive omfattet af selskabsskattelovens § 2 D. Skatterådet bekræftede dette. Omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 anvendtes heller ikke på arrangementet.

SKM2022.391.SR

Spørger ønskede at få bekræftet, at påtænkt udlodning fra selskabet H2 til dets luxembourgske ejer, H1, ikke var begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 2, litra c.

Skatterådet bekræftede, at udlodningen ikke var omfattet af begrænset skattepligt.

Skatterådet fandt, at H1’s ejerandele i H2 var datterselskabsaktier. Skatterådet fandt endvidere, at udbytteudlodningen ikke ville blive skattepligtig til Danmark, idet H1 var omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet, samt ansås for den retmæssige ejer af udbyttet.

Af samme årsag fandt Skatterådet, at strukturen ikke kunne have som hovedformål at opnå en skattefordel, som virkede mod formålet og hensigten med skatteretten, hvorfor ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse.

Det var en forudsætning for Skatterådets vurdering, at udbytteudlodningen ikke blev videreudloddet eller på anden måde overført til hovedaktionæren i H1, A, men blev investeret i H6.

SKM2020.359.SR

To anpartshavere påtænkte at foretage en ændring af ejerstrukturen. Den ønskede struktur skulle opnås ved gennemførsel af en fusion, to anpartsombytninger og en spaltning. I den forbindelse ønskede anpartshaverne bekræftet, at omstruktureringen hverken selvstændigt eller i sammenhæng med et eller flere trin var omfattet af ligningslovens § 3.

Ved de skattefrie anpartsombytninger opnåede anpartshaverne en udskydelse af beskatningen, idet deres anparter ikke skattemæssigt kunne anses for afstået. Derimod opnåede de deltagende selskaber ikke en fordel ved gennemførslen af de påtænkte omstruktureringer, der gik udover den retsstilling, som de i forvejen besad.

Da der ikke blev opnået en skattemæssig fordel for et selskab, som kunne tilsidesættes efter ligningslovens § 3, stk. 1, bekræftede Skatterådet, at ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse på de enkelte trin i omstruktureringen eller i sammenhæng med hinanden.

EU-domstolens dom i sagerne C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16N

(…)

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Store Afdeling) for ret:

1)      Sagerne C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16 forenes med henblik på dommen.

2)      Artikel 1, stk. 1, i Rådets direktiv 2003/49/EF af 3. juni 2003 om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater, sammenholdt med dette direktivs artikel 1, stk. 4, skal fortolkes således, at den fritagelse for enhver form for skat af rentebetalinger, der er fastsat heri, alene er forbeholdt sådanne renters retmæssige ejere, dvs. de enheder, som økonomisk set reelt modtager disse renter, og som derfor råder over beføjelsen til frit at fastlægge anvendelsen heraf.

Det generelle EU-retlige princip, hvorefter borgerne ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller misbrug, skal fortolkes således, at de nationale myndigheder og domstole i tilfælde af svig eller misbrug skal nægte en skattepligtig person indrømmelsen af den fritagelse for enhver form for skat af rentebetalinger, der er fastsat i artikel 1, stk. 1, i direktiv 2003/49, selv om der ikke findes nationale eller overenskomstmæssige bestemmelser, der foreskriver en sådan nægtelse.

3)      Med henblik på at bevise, at der foreligger retsmisbrug, kræves dels et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf det fremgår, at det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i denne lovgivning formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der består i en hensigt om at drage fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel. Den omstændighed, at en række holdepunkter foreligger, kan godtgøre, at der foreligger retsmisbrug, forudsat at disse holdepunkter er objektive og samstemmende. Sådanne holdepunkter kan bl.a. være, at der findes gennemstrømningsselskaber, som ikke har nogen økonomisk begrundelse, og den rent formelle karakter af en koncerns struktur, af den finansielle konstruktion og af lån.

Den omstændighed, at den medlemsstat, hvorfra renterne hidrører, har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den tredjestat, hvor det selskab, som er renternes retmæssige ejer, er hjemmehørende, er uden betydning for en eventuel konstatering af, at der foreligger retsmisbrug.

4)      En national myndighed er med henblik på at nægte at anerkende et selskab som retmæssig ejer af renter eller med henblik på at fastslå, at der foreligger retsmisbrug, ikke forpligtet til at fastlægge, hvilken enhed eller hvilke enheder myndigheden anser for disse renters retmæssige ejer.

5)      Artikel 3, litra a), i direktiv 2003/49 skal fortolkes således, at et société en commandite par actions (SCA) (kommanditaktieselskab), der i henhold til luxembourgsk ret er godkendt som et société d’investissement en capital à risque (SICAR) (risikovilligt investeringsselskab), ikke kan kvalificeres som et selskab i en medlemsstat som omhandlet i dette direktiv, der kan være omfattet af den i direktivets artikel 1, stk. 1, fastsatte skattefritagelse, såfremt de renter, som nævnte SICAR har modtaget i en situation som den i hovedsagen omhandlede, er fritaget for impôt sur le revenu des collectivités (selskabsskat) i Luxembourg, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.

6)      I en situation, hvor den i direktiv 2003/49 fastsatte ordning for fritagelse for kildeskat af renter, som et selskab, der er hjemmehørende i en medlemsstat, betaler til et selskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, ikke finder anvendelse som følge af, at det konstateres, at der foreligger svig eller misbrug som omhandlet i direktivets artikel 5, kan anvendelsen af de friheder, der er sikret ved EUF-traktaten, ikke gøres gældende med henblik på at anfægte den lovgivning i den førstnævnte medlemsstat, som regulerer beskatningen af disse renter.

Uden for en sådan situation skal artikel 63 TEUF fortolkes således, at:

• den principielt ikke er til hinder for en national lovgivning, hvorefter et hjemmehørende selskab, som betaler renter til et ikke-hjemmehørende selskab, er forpligtet til at indeholde kildeskat af disse renter, mens et hjemmehørende selskab ikke er undergivet en sådan forpligtelse, når det selskab, som modtager renterne, ligeledes er et hjemmehørende selskab, men den er til hinder for en national lovgivning, der fastsætter en sådan indeholdelse af kildeskat i tilfælde af rentebetalinger fra et hjemmehørende selskab til et ikke-hjemmehørende selskab, mens et hjemmehørende selskab, som modtager renter fra et andet hjemmehørende selskab, ikke er undergivet et krav om acontobetalinger af selskabsskat i de første to skatteår og dermed først er forpligtet til at betale selskabsskat af disse renter på et betydeligt senere tidspunkt end forfaldstidspunktet for nævnte kildeskat
• den er til hinder for en national lovgivning, hvorefter et hjemmehørende selskab, som har pligt til at indeholde kildeskat af renter, som det betaler til et ikke-hjemmehørende selskab, i tilfælde af forsinket betaling af kildeskatten skal betale morarenter med en sats, som er højere end den sats, der finder anvendelse i tilfælde af forsinket betaling af den selskabsskat, som bl.a. pålægges renter, der modtages af et hjemmehørende selskab fra et andet hjemmehørende selskab
• den er til hinder for en national lovgivning, hvorefter der i et tilfælde, hvor et hjemmehørende selskab er forpligtet til at indeholde kildeskat af renter, som det betaler til et ikke-hjemmehørende selskab, ikke tages hensyn til de udgifter i form af renter, der er direkte forbundet med den pågældende lånevirksomhed, som sidstnævnte selskab har haft, mens sådanne udgifter i henhold til denne nationale lovgivning er fradragsberettigede for et hjemmehørende selskab, der modtager renter fra et andet hjemmehørende selskab, i forbindelse med fastlæggelsen af dets skattepligtige indkomst.

EU-kommissionens henstilling af 6. december 2012 (2012/772/EU) pkt. 4.7

(…)

Når de nationale myndigheder skal afgøre, om et arrangement eller en serie arrangementer har medført en skattefordel som omhandlet i punkt 4.2, bør de sammenligne det beløb, en skatteyder skal betale i skat med reference til de pågældende arrangementer, med det beløb, som den samme skatteyder skulle betale i skat under de samme omstændigheder uden disse arrangementer. I denne forbindelse bør det undersøges, om en eller flere af følgende situationer forekommer:

Et beløb indgår ikke i beskatningsgrundlaget

Skatteyderen får fordel af et fradrag

Der opstår et skattemæssigt tab

Der skal ikke betales kildeskat

Udenlandsk skat udlignes

(…)