Klagen skyldes, at SKAT ikke har imødekommet en anmodning om godtgørelse af moms med i alt 4.875.765 kr., for perioden 1. januar 2009 til 31. december 2011, fra Investeringsforeningen H1, herefter benævnt investeringsforeningen, jf. den tidligere momslovs § 45, stk. 4, vedrørende udgifter afholdt i forbindelse med momsfritagne transaktioner uden for EU.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger
Det følger af sagens oplysninger, at investeringsforeningen blev etableret som […] børsnoterede investeringsforening i 19xx og siden har udviklet sig til et internationalt kapitalforvaltningshus med kontorer rundt omkring i Europa.

Investeringsforeningen forvalter en samlet kapital på ca. […] mia. kr. og udbyder langsigtede investeringsprodukter i […] europæiske lande. Investeringsforeningen har en bred kundeportefølje, både private investorer, pengeinstitutter og institutionelle investorer fra det meste af Europa. I Danmark handles investeringsforeningens investeringsbeviser gennem landets pengeinstitutter, der også rådgiver de ca. […] private investorer.

Investeringsforeningen administreres af forvaltningsselskabet H2 A/S, som udfører administration, forvaltning og markedsføring for investeringsforeningen. Investeringsforeningen har ingen ansatte og råder ikke over egne faciliteter.

Ved brev af 10. maj 2012 blev SKAT anmodet om godtgørelse af i alt 5.937.512 kr. vedrørende perioden 2009-2011. Kravet omfattede også Investeringsforeningen H3. Kravet vedrørende Investeringsforeningen H3 er ikke omfattet af SKATs afgørelse.

Efter SKATs opfattelse udgør kravet for investeringsforeningen følgende:

2009 1.472.328 kr.
2010 1.581.270 kr.
2011 1.822.167 kr.
I alt  4.875.765 kr.

Godtgørelsesprocenten er beregnet på baggrund af investeringernes geografiske placering, balancesummen for værdipapirer uden for EU i forhold til den samlede balancesum for investeringerne. Beregningen er udarbejdet pr. afdeling.

Det er investeringsforeningens opfattelse, at investeringsforeningen har kunder uden for EU, samt at momsgodtgørelsen skal beregnes på baggrund af, hvor det underliggende aktiv er placeret.

Efter SKATs opfattelse udgør kravet vedrørende henholdsvis Investeringsforeningen H3 og investeringsforeningen henholdsvis 1.061.747 kr. og 4.875.765, jf. skema 1 nedenfor:

Skema 1	2009	2010	2011	I alt
H3	352.698	346.314	362.735	1.061.747
Samlede krav	1.825.026	1.927.584	2.184.902	5.937.512
H1	1.472.328	1.581.270	1.822.167	4.875.765

I forslag til afgørelse skrev SKAT, at i det omfang investeringsforeningen senest i forbindelse med høringssvaret indsendte dokumentation for og opgørelse over udgifter faktureret direkte til Investeringsforeningen i investeringsforeningens navn, som kunne henføres til transaktioner omfattet af momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra a-e, hvor kunden var etableret uden for EU, ville SKAT godkende dette.

Kravet er efterfølgende opgjort efter SKATs metode, hvilket medfører, at de omfattende investeringsforeninger, efter SKATs metode, er berettiget til i alt 1.995.611 kr. i godtgørelse. Metoden er ikke nærmere beskrevet.

Af dette krav udgør kravet vedrørende investeringsforeningen efter SKATs opfattelse 1.421.106 kr. og er fremkommet således, jf. skema 2 nedenfor:

Skema 2	2009	2010	2011	I alt
H3	347.325	194.594	32.586	574.505
H1	165.250	662.494	593.362	1.421.106
I alt	512.575	857.088	625.948	1.995.611

Dette krav omfatter både det af investeringsforeningens repræsentant kaldet direkte allokerede omkostninger og indirekte omkostninger.

Kravet er videre opgjort efter SKATs metode, samt efter "direkte allokerede omkostninger", hvorefter investeringsforeningerne er berettiget til i alt 750.448 kr. i godtgørelse.

Af dette krav udgør kravet vedrørende investeringsforeningen efter SKATs opfattelse 560.272 kr. og er fremkommet således, jf. skema 3 nedenfor:

Skema 3	2009	2010	2011	I alt
H3	130.202	47.620	12.354	190.176
H1	104.127	178.347	277.798	560.272
I alt	234.329	225.967	290.152	750.448

Dette krav omfatter det af repræsentanten kaldet direkte allokerede omkostninger.

SKATs afgørelse
SKAT har ikke imødekommet anmodningen om godtgørelse af moms med i alt 4.875.765 kr., vedrørende perioden 1. januar 2009 til 31. december 2011, jf. den tidligere momslovs § 45, stk. 4, vedrørende udgifter afholdt i forbindelse med momsfritagne transaktioner uden for EU.

SKAT har herunder fundet, at investeringsforeningen ikke har ret til momsgodtgørelse efter momslovens § 45, stk. 4, idet investeringsforeningen ikke har afholdt udgifter i eget navn, der kan henføres til transaktioner omfattet af momslovens § 13, stk. 1 nr. 11, litra a-e, hvor aftageren af ydelsen er etableret uden for EU, jf. momslovens § 45, stk. 4.

SKAT har videre afvist, at opgørelsen af godtgørelsesprocenten kan beregnes på baggrund af investeringernes landemæssige placeringer - "asset under management"-princippet - og ikke hvor køber af værdipapirerne er etableret.

SKAT har bl.a. anført følgende i sin begrundelse vedrørende punkt 1 i SKATs afgørelse, herunder "Kunde etableret uden for EU":

"[…]

SKAT afviser at Investeringsforeningen H1 har ret til momsgodtgørelse efter § 45, stk. 4, opgjort på bagrund af investerings landemæssige placering og ikke kundens etablering.

SKAT lægger til grund at investeringsforeningens aktiviteter er omfattet af § 13, stk. 1 nr. 11, litra a-e.

Det er SKATs opfattelse, at for at være omfattet af § 45, stk. 4 (og momssystemdirektivets artikel 169, stk. 1, litra c) skal ydelsen være omfattet af § 13, stk. 1 nr. 10 og 11, litra a-e. Videre skal ydelsen være leveret til en aftager/kunde uden for EU.

Jf. momslovens § 45, stk. 4 ydes der godtgørelse af afgift, som er betalt i forbindelse med transaktioner omfattet af § 13, stk. 1 nr. 10 og 11, litra a-e, når ydelsen leveres til aftagere uden for EU, eller når de pågældende transaktioner er knyttet direkte til varer, som udføres til steder uden for EU.

Af momssystemdirektivets art. 168 og 169, litra c, fremgår det, at den afgiftspligtige person har ret til at fradrage den moms, som skal betales eller er betalt for varer og ydelser, der er eller vil blive leveret til ham af en anden afgiftspligtig person, når hans transaktioner, som er fritaget for afgift i henhold til artikel 135, stk. 1, litra a-f, såfremt kunden er etableret uden for Fællesskabet.

Investeringsforeningen har aktiviteter omfattet af Momssystemdirektivets art. 135, stk. 1, litra a-f, svarende til § stk. 1 nr. 11, litra a-e.

SKAT er umiddelbart enig i, at hvis foreningen sælger et værdipapir som led i økonomisk virksomhed, og køber af værdipapirer er en kunde uden for EU, samt at transaktionen er omfattet af § 13, stk. 1 nr. 11, litra a-e, har foreningen ret til godtgørelse.

Hvis udsteder af en obligation enten er en virksomhed etableret uden for EU eller en stat uden for EU, og foreningen oppebærer renteindtægter fra disse investeringer som led i økonomisk virksomhed, er dette ligeledes omfattet af godtgørelsesmuligheden.

Momssystemdirektivet anfører, at der skal være tale om kunder etableret uden for EU. Momslovens anfører "aftager uden for EU". Dvs. i begge tilfældes omtales den som modtager den givne momsfri transaktion. Efter SKATs opfattelse skal momsloven "aftager" fortolkes i overensstemmelse med momssystemdirektivets "kunde".

Af oplysningerne fremgår det ikke, hvorvidt investeringsforeningen anvender broker ved Europæiske børser. Hvis Investeringsforeningen H1 anvender broker ved europæiske børser, og disse brokere ikke handler i fremmed navn, men i eget navn, jf. § 4, stk. 4, vil en handel via en broker ved fx børsen i London, efter vores opfattelse ikke berettige til godtgørelse.

Kun hvis brokeren handler i fremmed navn ved en europæisk børs, og det kan dokumenteres, at køberen af værdipapiret er bosiddende uden for EU, vil transaktionen berettige til godtgørelse.

Efter SKATs opfattelse er det afgørende for om transaktionen er omfattet af godtgørelsesmuligheden ikke den geografiske placering af den virksomhed hvor man ejer aktier (asset under management-princippet), men hvor køber af værdipapiret er etableret. Det betyder at hvis køber af aktien er etableret uden for EU, men aktien knytter sig op på et virksomhed inden for EU, vil dette også berettige til godtgørelse, hvis den finansielle ydelse består i at sælge en aktie i eget navn.

Efter SKATs opfattelse og henset til ordlyden af § 45, stk. 4, og direktivets artikel 169 c) finder vi ikke at der er åbnet op for at anse det finansielle aktiv (den virksomhed som aktivet udgør en ejerandel af) for "kunden".

På den baggrund finder SKAT, at Investeringsforeningen H1 ikke er berettigede til at få godtgjort momsen af omkostninger, jf. momslovens § 45, stk. 4, efter værdipapirets landemæssige placering, men stedet for kundens etablering.

Afslutningsvis skal vi gøre opmærksom på, at vi er enige i at udbytter er omfattet, jf. SKM2010.445.SKAT, og kan medregnes ved beregning af godtgørelsesprocenten."

SKAT har videre anført:

[…]

SKAT fastholder at det afgørende for om transaktionen er omfattet af godtgørelsesmuligheden ikke er den geografiske placering af den virksomhed hvor man ejer aktier (asset under management-princippet), men hvor køber af værdipapiret er etableret.

Efter SKATs opfattelse og henset til ordlyden af § 45, stk. 4, og direktivets artikel 169 c findes det ikke at der er åbnet op for at anse det finansielle aktiv (den virksomhed som aktivet udgør en ejerandel af) for "kunden".

På den baggrund finder SKAT, at Investeringsforeningen H1 ikke er berettiget til at få godtgjort momsen af omkostninger, jf. momslovens § 45, stk. 4, efter værdipapirets landemæssige placering, men stedet for kundens etablering.

SKAT fastholder derfor at afvise kravet opgjort efter selskabets metode."

SKAT har bl.a. anført følgende i sin begrundelse vedrørende punkt 2 i SKATs afgørelse, herunder "Udgiften ikke faktureret til investeringsforeningen":

"SKAT afviser at Investeringsforeningen H1 på et foreliggende grundlag har ret til momsgodtgørelse efter § 45, stk. 4.

Det er SKATs opfattelse, at der i relation til Investeringsforeningen H1 alene kan ydes godtgørelse for momsbelagte indkøb foretaget af og faktureret direkte til den enkelte investeringsforening, når indkøbet vedr. investeringsforeningens salg af fx værdipapirer til aftagere uden for EU.

I det omfang at Investeringsforeningen H1 senest i forbindelse med høringsvaret indsender dokumentation for og opgørelse over udgifter faktureret direkte til Investeringsforeningen H1 i deres navn, som kan henføres til transaktioner omfattet af § 13, stk. 1 nr. 11, litra a-e, hvor kunden er etableret uden for EU, vil SKAT godkende dette.

Da SKAT ikke har oplysninger om dette, afvises kravet på det foreliggende grundlag.

H2 A/S er ikke omfattet af retten til momsgodtgørelse, jf. § 45, stk. 4 og § 13, stk. 1 nr. 11, litra f. Kravet afvises således alene af den grund.

Af momssystemdirektivets art. 168 og 169, litra c, fremgår det at i det omfang varer og ydelser anvendes i forbindelse med afgiftspligtige transaktioner, hvoraf der er betalt moms, har den afgiftspligtige person, hvor denne foretager transaktionerne, ret til i den afgift, der påhviler ham, at fradrage den moms, som skal betales eller er betalt for varer og ydelser, der er eller vil blive leveret til ham af en anden afgiftspligtig person. Af artikel 169 fremgår det, at den afgiftspligtige person har ret til at fradrage moms, såfremt varerne og ydelserne anvendes til dennes transaktioner, som er fritaget for afgift i henhold til artikel 135, stk. 1, litra a-f, såfremt kunden er etableret uden for Fællesskabet, eller såfremt de pågældende transaktioner er knyttet direkte til varer, som er bestemt til udførsel fra Fællesskabet.

Ifølge art. 135, stk. 1, litra a-g er følgende transaktion fritaget:

1. forsikrings- og genforsikringstransaktioner, herunder ydelser udført af forsikringsmæglere og -formidlere i forbindelse med disse transaktioner
2. ydelse og formidling af lån samt forvaltning af lån ved den person, som har ydet lånene
3. formidling og indgåelse af forpligtelser om sikkerhedsstillelse og andre former for sikkerhed og garantier samt forvaltning af kreditgarantier ved den person, der har ydet kreditten
4. transaktioner, herunder formidling, vedrørende anbringelse af midler, løbende konti, betalinger, overførsler, fordringer, checks og andre handelsdokumenter, dog ikke inddrivelse af fordringer
5. transaktioner, herunder formidling, vedrørende valuta, pengesedler og mønter, der anvendes som lovligt betalingsmiddel, dog ikke mønter og sedler, som er samlerobjekter, dvs. mønter af guld, sølv eller andet metal, samt sedler, der ikke i almindelighed anvendes som lovligt betalingsmiddel, eller som er af numismatisk interesse
6. transaktioner, herunder formidling, vedrørende valuta, pengesedler og mønter, der anvendes som lovligt betalingsmiddel, dog ikke mønter og sedler, som er samlerobjekter, dvs. mønter af guld, sølv eller andet metal, samt sedler, der ikke i almindelighed anvendes som lovligt betalingsmiddel, eller som er af numismatisk interesse
7. transaktioner, herunder formidling, med undtagelse af forvaring og forvaltning, i forbindelse med aktier, andele i selskaber eller andre sammenslutninger, obligationer og andre adkomstbeviser, bortset fra varerepræsentativer og de i artikel 15, stk. 2, omhandlede rettigheder og adkomstbeviser
8. forvaltning af investeringsforeninger, således som disse er fastsat af medlemsstaterne.

Art. 135, stk. 1 litra g, som omfatter forvaltning af investeringsforeninger, således som disse er fastsat af medlemsstaterne, er således ikke omfattet af adgangen til fradrag efter art. 169, hvilket svarende til § 45, stk. 4.

Forvaltning af investeringsforeninger er tilsvarende fritaget for moms, jf. momslovens § 13, stk. 1 nr. 11, litra f.

Således er H2 A/S aktiviteter forudsat omfattet af § 13, stk. 1 nr. 11, litra f, forvaltning af investeringsforeninger.

Jf. momslovens § 45, stk. 4 ydes der godtgørelse af afgift, som er betalt i forbindelse med transaktioner omfattet af § 13, stk. 1 nr. 10 og 11, litra a-e, når ydelsen leveres til aftagere uden for EU, eller når de pågældende transaktioner er knyttet direkte til varer, som udføres til steder uden for EU.

§ 13, stk. 1, nr. 11, litra f er således ikke omfattet, jf. lovens formulering, og investeringsforvaltning selskaber har ikke ret til momsgodtgørelse.

SKAT afviser alene af den grund, at H2 A/S har ret til momsgodtgørelse efter § 45, stk. 4.

SKAT er enig i, at Investeringsforeningen H1 som investeringsforening kan have et retsforhold til en kunde etableret uden for EU og at dette retsforhold sker som led i at investeringsforeningen driver økonomisk virksomhed med handle med aktier, kapitalandele og obligationer, og dermed at disse investeringer er sket som led i økonomisk virksomhed, omfattet af momslovens /momssystemdirektivet bestemmelser, jf. § 13, stk. 1 nr. 11 litra a-e.

Investeringsforeningens økonomiske virksomhed består således i mod vederlag at placere den indskudte kapital i værdipapir til højest mulig afkast.

For at være berettiget til momsgodtgørelse skal de godtgørelsesberettigede lade sig anmelde, jf. momsbekendtgørelsens § 31. Med de begrænsninger, der følger af § 42, stk. 1, kan selskaberne få godtgjort moms på køb af varer og momspligtige ydelser her i landet efter lovens almindelige regler.

Videre fremgår det at til grund for beregning af godtgørelsen skal virksomhederne føre et regnskab, idet regnskabet skal føres på en sådan måde, at det kan danne grundlag for opgørelsen af afgiften, som ønskes godtgjort. Godtgørelsesprocenten i henhold til momslovens § 45, stk. 4, beregnes med to decimaler.

Det er vores opfattelse, at det skal godtgøres, at der reelt er afholdt udgifter i den enkelte investeringsforeningens navn.

For at kunne opfylde § 45, stk. 4, skal der efter vores opfattelse bestå et retsforhold eller en aftale mellem parterne om levering af en ydelse. Denne kan bestå i egentlige kontrakter/aftaler eller i mangel heraf en faktura. At aftalegrundlaget er indgået på vegne af foreningerne, men faktureret til forvaltningsselskabet er efter SKATs opfattelse ikke tilstrækkeligt.

Der foreligger ingen retlige aftaler om levering af ydelser mellem Investeringsforeningen H1 og leverandørerne af telefon, kontolokaler, markedsføring, it-support mv., men derimod en fakturering mellem H2 A/S og dennes leverandører af kontorhold mv.

Det er SKATs opfattelse, at der kan alene ydes godtgørelse for momsbelagte indkøb foretaget af og faktureret direkte til den enkelte investeringsforening, når indkøbet vedr. investeringsforeningens salg af f.eks. værdipapirer til aftagere uden for EU.

Da alle omkostninger bliver allokeret via forvaltningsselskabet uanset om omkostningerne er direkte henførbare til investeringsforeningen, så er der efter SKATs opfattelse ikke adgang til momsgodtgørelse efter § 45, stk. 4.

En direkte henførbar omkostning tilkendegiver sig efter SKATs opfattelse ved, at den alene vedrører en investeringsforening f.eks. en konkret rådgivning i forbindelse med et bestemt salg af investeringsforeningens værdipapirer. Det forudsætter her, at investeringsforeningen som juridisk enhed selv har købt rådgivningsydelsen i eget navn.

Hvis der er tale om en omkostning i forvaltningsselskabet, som efter de aftalte fordelingsnøgler allokeres videre til de enkelte afdelinger i investeringsforeningerne, så er der efter SKATs opfattelse ikke tale om en direkte henførbare omkostninger, men i stedet tale omkostninger, der indgår direkte eller indirekte i udgifter som et forvaltningsselskabet nødvendigvis må have for at kunne præstere sin momsfrie forvaltningsydelse til investeringsforeningerne.

Her er det også SKATs opfattelse, at forvaltningsselskabet leverer en samlet momsfri forvaltningsydelse til investeringsforeningerne og det efter principperne i momslovens § 27 må anses som et samlet vederlag, der opnås for forvaltningen, uanset om der udover det almindelige forvaltningsgebyr også sker en omkostningsfordeling.

Betragtning om hoved- og biydelse må føre til samme resultat.

Efter SKATs opfattelse kan de omkostningsfordelte udgifter betragtes som biydelser til en momsfri hovedydelse hvilket medfører at biydelse skal behandles på samme måde som den hovedydelse forvaltning -, som biydelsen er en del af, her momsfri.

SKAT lægger vægt på at omkostningsfordelingen ikke udgør et mål i sig selv for investeringsforeningen.

Videre kan de omkostningsfordelte udgifter ikke fravælges af investeringsforeningen, da det er en del af forvaltningsaftalen, jf. de faktiske forhold.

SKAT anser alene at principperne i reglerne for udlæg, jf. § 27, stk. 3, nr. 3 kan ændre på dette forhold, men dette forudsætter igen, at omkostningerne er afholdt i kundens/investeringsforeningens navn og for disse regning, dvs. der skal være faktureret direkte til den enkelte investeringsforening.

Efter SKATs opfattelse må forvaltningshonoraret bestå af alt, hvad der modtages som modydelse, når der er en direkte sammenhæng mellem den udførte ydelse og den modtagne modværdi.

Det er derfor SKAT opfattelse, at Investeringsforeningen H1 på det foreliggende grundlag ikke har ret til momsgodtgørelse efter momslovens § 45, stk. 4.

I det omfang at Investeringsforeningen H1 senest i forbindelse med høringsvaret indsender dokumentation for og opgørelse over udgifter faktureret direkte til Investeringsforeningen H1 i dennes navn, som kan henføres til transaktioner omfattet af § 13, stk. 1 nr. 11, litra a-e, hvor kunden er etableret uden for EU, vil SKAT godkende dette."

SKAT har videre anført:

"[…]

Det er fortsat SKAT opfattelse, at Investeringsforeningen H1 på det foreliggende grundlag ikke har ret til momsgodtgørelse efter momslovens § 45, stk. 4.

Investeringsforeningen H1 har således ikke afholdte udgifter, der er direkte faktureret til Investeringsforeningen H1 i dennes navn. SKAT afviser således både de indirekte allokerede omkostninger, 860.834 kr. og de direkte allokerede omkostninger 560.272 kr., i alt 1.421.106 kr.

Investeringsforeningen H1 har således ikke indsendt dokumentation for og opgørelse over udgifter faktureret direkte til Investeringsforeningen H1 i deres navn, som kan henføres til transaktioner omfattet af § 13, stk. 1 nr. 11, litra a-e, hvor kunden er etableret uden for EU.

Repræsentanten har henvist til at, at der foreligger klart udspecificerede dokumentation for den respektive investeringsforening, der har købt den bagvedliggende ydelse. Der henvises i den forbindelse til vedlagte faktura for depotgebyrer udstedt af H4 til H2 indeholdende specifikation af fordeling til de enkelte afdelinger, se bilag 2.

SKAT har gemmegået de indsendte bilag og har følgende bemærkninger til de enkelte:

Bilag 2.1, fra H4 dateret 29. december 2011, 150 kr.
Der er ikke tale om en faktura, men en debiteringsmeddelelse. Bilaget er stillet til H2 A/S.

Bilag 2.2, fra H4 dateret 29. december 2011, 12.127,81 kr.
Der er ikke tale om en faktura, men en debiteringsmeddelelse. Bilaget er stillet til H5 A/S.

Bilag 2.3, fra H4 dateret 29. december 2011, 5.926.851,96 kr.
Der er ikke tale om en faktura men en debiteringsmeddelelse. Bilaget er stillet til H2 A/S. Ifølge det tilhørende regneark skulle beløbet være inkl. 1.185.370,39 kr. i moms, som er debiteret H2 A/S konto.

Bilag 2.4, fra H4 dateret 29. december 2011, 13.522,59 kr.
Der er ikke tale om en faktura men en debiteringsmeddelelse. Bilaget er stillet til H5 A/S.

Bilag 2.5, fra H4 dateret 29. december 2011, 13.522,59 kr.
Der er ikke tale om en faktura men en debiteringsmeddelelse. Bilaget er stillet til H6 A/S.

Da der ikke er tale om en faktura, kan disse bilag alene af den grund ikke lægges til grund for vurderingen. Videre er ingen af bilagene stillet til Investeringsforeningen H1. SKAT afviser derfor at det indsendte bilag kan lægges til grund for godtgørelse.

SKAT er bekendt med strukturen af investeringsforeninger, lovgivningen og muligheden for at delegere ledelsesansvar til andre, herunder formålet med dette.

SKAT erkender dog at struktureringen af aktiviteterne (for opnåelse af stordriftsfordele) og denne delegering kan have konsekvenser for Investeringsforeningens muligheder for godtgørelse. Dette finder SKAT dog alene kan tillægges investeringsforeningernes eget valg.

SKAT fastholder afvisningen af indirekte og direkte allokerede omkostninger, der er afholdt af forvaltningsselskabet og derefter fordelt til investeringsforeningen. Efter SKATs opfattelse er der, jf. § 37 og de tilhørende regnskabsbestemmelser, ikke fradrag for omkostninger der er afholdt af og faktureret til en anden juridisk enhed, når fakturaen er i denne enheds navn.

Der henvises af repræsentantens til EU-domstolens C-587/10. Denne dom omhandler fritagelse for levering af ydelser, nærmere præcist hvorvidt der kan stilles betingelser for at en tranaktion kan momsfritages, og hvorvidt denne fritagelse kan betinges af formelle krav, herunder tilladelser.

SKAT er ikke enige i dette gør sig gældende for fradragsretten, jf. MSD art. 168 hvor det ordret fremgår at "… hvoraf der er betalt moms, her…", samt EU-domstolens C-152/02, jf. nedenstående.

SKAT fastholder således, at det er en betingelse for at opnå fradrag for købsmoms, at der kan fremlægges en faktura fra leverandøren eller et afregningsbilag, som opfylder betingelserne i ML § 52 og kapitel 11 i momsloven.

I sag C-152/02, Terre Baubedarf-Handel, har EF-Domstolen haft lejlighed til at fastslå, at der først kan opnås fradrag i den periode, hvor virksomheden kommer i besiddelse af en faktura.  

Videre har Investeringsforeningen efter det oplyste ikke tilrettelagt regnskabet så godtgørelsen kan beregnes, jf. Bekendtgørelsens § 31. Opgørelsen er først opgjort og beregnet i forbindelse med denne afgørelse.

SKAT afviser at Investeringsforeningen H1 på et foreliggende grundlag har ret til momsgodtgørelse efter § 45, stk. 4."

SKAT har bl.a. fremsendt følgende bemærkninger til klagen:

"[…]

SKAT skal gøre opmærksom på, at SKAT i princippet har godkendt at foreningen har ret til genoptagelse, og ret til momsgodtgørelse efter dagældende momslovens § 45, stk. 4, idet foreningen må anset at have et retsforhold til en aftager uden for EU, når der sælges og købes forskellige værdipapirer.

Men vi afviser at foreningen kan opgøre deres krav forholdsmæssigt ud fra hvilket land, der er investeret i og ikke hvor kunden er bosiddende. Klager ønsker at anvende "asses under management"-princippet, bla. begrundet i at der er anvendt brokere i andre EU-lande. Broker'en handler i eget navn, men for fremmed regning, jf. § 4, stk. 4.

Videre afviser vi at godtgøre omkostninger som alene er allokeret til investeringsforeningen, men ikke faktureret dertil. Alle omkostninger er afholdt i og faktureret til forvaltningsselskabet H2, cvr nr. […].

Således er alle omkostninger afholdt i andres navn og for andres regning end den enkelte investeringsforening/den enkelte afdeling.

Det er klagers påstand at den enkelte investeringsafdelings direkte omkostninger består af de omkostninger som direkte kan henføres til den enkelte afdeling. Andel af fælles omkostninger består af afdelingens andel af de af Administration A/S afholdte omkostninger. Fordelingen foretages i overensstemmelse med managementaftalen med Investeringsforvaltningsselskabet H2 beregnet som en procentdel af den enkelte afdelings månedlige opgjorte formue.

Det uagtet at omkostningerne er afholdt i andres navne og aftalerne med leverandørerne indgået med andre end investeringsforeningen.

SKAT ser i øvrigt ikke at der er fremlagt nye oplysninger i sagen, eller dokumentation for at der er faktureret direkte til investeringsforeningen i dennes navn

[…]".

Skattestyrelsen har fremsendt følgende bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling, forslag til afgørelse, i sagen:

"[…]

Skattestyrelsen er enig i Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse, som indstiller daværende SKATs afgørelse stadfæstet.

Den påklagede afgørelse vedrører spørgsmålet om retten til momsgodtgørelse hos klager af direkte og indirekte omkostninger, som efter klagers opfattelse er anvendt i forbindelse med momsfritagne transaktioner uden for EU, hvorfor klager anser momsen heraf for godtgørelsesberettiget efter dagældende regler i momslovens § 45, stk. 4.

Klager er en investeringsforening, og er i perioden 1. januar 2009 - 31. december 2013 administreret af investeringsforvaltningsselskabet H2 A/S. H2 A/S udfører administration, forvaltning og markedsføring for investeringsforeningen.

Som sagen er oplyst, er de i klagesagen omhandlede direkte og indirekte omkostninger i overvejende grad faktureret til H2 A/S, inden omkostningerne er fordelt uden moms til bl.a. klager, som led i forvalterens virksomhed, herunder dennes momsfritagne forvaltningsydelser, jf. momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra f.

Som redegjort for i Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse fremgår det af ordlyden af dagældende § 45, stk. 4, at der ydes godtgørelse af afgift, som er betalt i forbindelse med momsfritagne transaktioner omfattet af momslovens § 13, stk. 1, nr. 10 og nr. 11, litra a-e, når ydelsen leveres til aftagere uden for EU.

Forvaltning af investeringsforeninger jf. momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra f er ikke omfattet af godtgørelsesadgangen.

Skattestyrelsen fastholder, at når bestemmelsens anvendelsesområde efter sin ordlyd er afgrænset til leverancer til aftagere uden for EU, skal dette forstås som aftagere, der er etableret uden for EU.

Som nærmere redegjort for i den påklagede afgørelse og bekræftet i Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse, er den godtgørelsesberettigede, den afgiftspligtige person, der har betalt moms i forbindelse med transaktioner omfattet af § 13, stk. 1, nr. 11, litra a-e. Bestemmelsen giver ikke adgang til at imødekomme godtgørelse for moms, som et tidligere led i leveringskæden har betalt.

Klager har ikke fremlagt dokumentation, heller ikke ved de under klagesagen fremlagte fakturaer og debiteringsmeddelelser for, at der er betalt moms af fakturaer, der er udstedt direkte til klager, og hvor disse kan henføres til transaktioner omfattet af § 13, stk. 1, nr. 11, litra a-e, hvor aftageren af ydelsen er etableret uden for EU.

Skattestyrelsen fastholder, at klager ikke skal imødekommes godtgørelse.

[…]"

Investeringsforeningens opfattelse
Investeringsforeningens repræsentant har nedlagt primær påstand om, at investeringsforeningen er berettiget til godtgørelse af moms på udgifter afholdt i forbindelse med investeringsforeningens momsfritagne transaktioner uden for EU svarende til 4.875.765 kr. for perioden 1. januar 2009 til 31. december 2011.

Subsidiært er nedlagt påstand om, at sagen hjemvises til Skattestyrelsen med henblik på opgørelse af det godtgørelsesberettigede beløb.

Investeringsforeningens repræsentant har bl.a. anført følgende i klagen til Landsskatteretten:

"[…]

Problemstillingen
Selskabet H2 udfører en række opgaver i forbindelse med administrationen og forvaltning af Investeringsforeningen H1 og de tilknyttede afdelinger (se bilag 1). I forbindelse hermed indgår det administrerende selskab aftaler med en række leverandører af ydelser, der gør det muligt for H1 og, dennes afdelinger at udføre deres aktiviteter.

Der er således tale om, at H1-koncernens administrationsselskab fungerer som administrativt mellemled mellem leverandørerne og de endelige aftagere af de leverede ydelser, hvilket er H1 og ultimativt de tilknyttede afdelinger.

Indeværende klage vedrører spørgsmålet om, hvem der er berettiget til godtgørelsen efter § 45, stk. 4.

Problemstillingen kan opdeles således, hvilket anvendes i det følgende.

1)       Hvilke omkostninger er H1 berettiget til at få godtgørelse af; Direkte og indirekte omkostninger, og
2)       Hvordan skal godtgørelsesadgangen beregnes - metoden herfor

[…]

H2 A/S udfører en lang række administrative opgaver i forhold til H1 som følge af, at Investeringsforeningen H1 har valgt at uddelegere den daglige ledelse af foreningen til H2 i stedet for at ansætte en direktion, hvilket investeringsforeningsloven giver mulighed for.

Således angives det i investeringsforeningslovens § 32, stk. 4 vedrørende ledelse af investeringsforeninger;

"Bestyrelsen kan i stedet for at ansætte en direktion jf. stk. 2, delegere den daglige ledelse af foreningen til et investeringsforvaltningsselskab eller til et administrationsselskab.[...]" 

I forlængelse heraf angiver lovens § 33, stk. 1 vedrørende uddelegeringen af ledelsen;

"Når bestyrelsen har delegeret den daglige ledelse, jf. § 32, stk. 4, skal investeringsforvaltningsselskabets eller administrationsselskabets direktør udføre de opgaver, der ellers påhviler en forenings direktør." 

Det fremgår af ovenstående, at investeringsforeninger har mulighed for at uddelegere ledelsen heraf til en ekstern juridisk enhed i form af et investeringsforvaltningsselskab eller et administrationsselskab. I tilfælde af at en investeringsforening udnytter denne mulighed, fremgår det af § 33, stk. 1, at det udførende selskab skal udføre de opgaver, der normalt påhviler direktøren. Der er således tale om, at investeringsforvaltningsselskabet eller administrationsselskabet skal udføre opgaver i forbindelse med den daglige ledelse af investeringsforeningen.

Den af H1 valgte struktur, der er normal for investeringssektoren, har blandt andet som formål at forenkle proceduren i forhold til indgåelsen af aftaler med leverandører af ydelser, der muliggør aktiviteterne i H1 og dens afdelinger. Således har H1 overladt til investeringsforvaltningsselskabet H2 at indgå én samlet aftale i stedet for, at der ville skulle indgås separate aftaler vedrørende hver enkelt investeringsafdeling under H1.

Direkte omkostninger
Betegnelsen direkte omkostninger dækker over de omkostninger, der direkte kan henføres til de enkelte afdelinger under H1 og afholdt endeligt her.

Disse omkostninger er karakteriseret ved, at de udspringer af et aftaleforhold, der direkte vedrører H1 og dennes afdelinger. Denne type omkostning er således direkte henførbar til de aktiviteter, der bliver udført i H1, og det er derfor H1, der er rette bærer af omkostningerne.

Fælles for omkostningerne er endvidere, at de uanset deres kartakter iht. aftale mellem foreningen og H2 alle afholdes af H2 og ikke viderefaktureres herfra. Der er tale om omkostninger, der er H2 som selskab helt uvedkommende og som alene afholdes af H2 iht. administrationsaftalen med investeringsforeningen.

Overfor afdelingerne opkræver H2 således alene et administrationshonorar der også dækker disse direkte omkostninger afdelinger.

For H1 vedkommende omfatter de direkte omkostninger helt konkret udgifter til depotydelser, revision, advokatbistand i forbindelse med fusioner mellem investeringsforeninger og de respektive afdelinger, samt afholdelse af generalforsamlinger.

Visse af de direkte omkostninger (depotgebyrer) er kendetegnet ved, at det fra leverandørens side i forbindelse med faktureringen er specificeret hvilket beløb, der præcis vedrører den enkelte afdeling under H1.

H2 har indgået en aftale med F1-Bank (nu F2-Bank) om at fungere som depotbank for H1 og afdelingerne herunder. Som følge af denne aftale er det fastlagt, hvilken ydelser F2-Bank skal levere til hver enkelt afdeling og som følge heraf ligeledes, hvordan faktureringen for disse ydelser skal ske.

Faktureringen for det samlede depotgebyr for samtlige afdelinger sker til H2, men fakturaen er vedlagt en specifikation af fordelingen af gebyrerne på de enkelte afdelinger. Heraf fremgår dermed direkte, hvor stor en andel af det samlede beløb, den enkelte afdeling skal afholde. Det er vores opfattelse, at denne fakturering sker i overensstemmelse med fakturering generelt i lignende situationer, hvor en specifik omkostning skal fordeles blandt flere selskaber.
Vedlagt som bilag 2 findes denne specifikation af fordelingen af depotgebyrer.

H2 har indgået en honoraraftale med H1 generalforsamlingsvalgte revisionsfirma om lovpligtig revision af Investeringsforeningen. Honoraraftalen tager udgangspunkt i en fast pris pr. afdeling. Det følger af revisionspligten, at der skal ske revision af hver enkelt afdeling, og omkostningen hertil kan derfor direkte henføres til den enkelte afdeling. Faktureringen for den leverede revisionsydelse sker til H2.

H2 indgår som administrationsselskab aftaler om advokatbistand på vegne af investeringsforeningerne i forbindelse med fusioner, genereljuridisk bistand eller lignende mellem de enkelte foreninger og disses afdelinger. Aftalerne om bistand vedrører bl.a. specifikke planlagte transaktioner, der vedrører specifikke foreninger eller afdelinger. Faktureringen herfor sker til H2, men da bistanden direkte omhandler transaktioner, der vedrører en forening eller afdeling, fremgår dette også direkte i forbindelse med faktureringen. Omkostningen vedrører således ikke H2s aktiviteter som investeringsforvaltningsselskab, men derimod specifikke aktiviteter i afdelingerne.

H2 indgår på vegne af investeringsforeningerne aftaler vedrørende bistand i forbindelse med afholdelse af generalforsamlinger. Der afholdes en samlet generalforsamling, hvor også afdelingsspecifikke spørgsmål behandles.

Herudover afholder H2 en række øvrige forenings/afdelingsspecifikke, men ikke momsbelagte omkostninger bl.a. til Finanstilsynet og VP-Securities.

Indirekte omkostninger
Betegnelsen indirekte omkostninger dækker over de omkostninger, der er afholdt i investeringsforvaltningsselskabet H2.

Indirekte omkostninger omfatter f.eks. IT-omkostninger, markedsføring samt øvrige omkostninger, der relaterer sig til arbejdet med investeringsforeningerne.

Selvom den specifikke udgift ikke kan anses for udelukkende at vedrøre en konkret afdeling i H1 vedrører udgiften stadig den aktivitet, der specifikt udføres i H1 og dennes afdelinger. Den afholdte udgift muliggør således, at de udførte aktiviteter udføres på bedst mulig måde.

SKATs afgørelse af 12. juli 2013 (bilag 3)
SKAT afviser, at Investeringsforeningen H1 og de hertil hørende afdelinger er berettiget til godtgørelse af moms efter den tidligere momslovs § 45, stk. 4, både for så vidt angår direkte allokerbare omkostninger og indirekte allokerbare omkostninger.

Begrundelsen for afvisningen er, at faktureringen for udgifterne er sket til investeringsforvaltningsselskabet H2 og ikke direkte til Investeringsforeningen H1. Ifølge SKAT har H1 dermed ikke afholdt udgifter i eget navn, som kan henføres til foreningens transaktioner omfattet af § 13, stk. 1, nr. 11, litra a-e, hvor aftageren er etableret udenfor EU.

Vores anbringender
Vi er af den opfattelse, at Investeringsforeningen H1 med tilhørende afdelinger er berettiget til godtgørelse af moms jf. momslovens § 45, stk. 4 for udgifter afholdt i forbindelse med leveringen af finansielle ydelser omfattet af momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra a-e til aftagere udenfor EU. Det er i denne forbindelse vores vurdering, at det er H1, der er at betragte som rette omkostningsbærer i forhold til de afholdte omkostninger, og at det ikke kan tillægges afgørende betydning i denne henseende, at omkostningerne ikke er faktureret direkte til H1.

Retligt grundlag
Godtgørelse af moms
Det fremgår af momssystemsdirektivet 2006/12/EF art. 169, at

"Foruden det i artikel 168 omhandlede fradrag har den afgiftspligtige person ret til at fradrage den i nævnte artikel omhandlede moms, såfremt varerne og ydelserne anvendes til følgende: 

[...]
c) hans transaktioner, som er fritaget for afgift i henhold til artikel 135, stk. 1, litra a) -f), såfremt kunden er etableret udenfor Fællesskabet, eller såfremt de pågældende transaktioner er knyttet direkte til varer, som er bestemt til udførsel fra Fællesskabet. " 

Direktivets art. 135, stk. 1, litra a-f angiver følgende:

"Medlemsstaterne fritager følgende transaktioner: 

[...]
e) transaktioner, herunder formidling, vedrørende valuta, pengesedler og mønter, der anvendes som lovligt betalingsmiddel, dog ikke mønter og sedler, som er samlerobjekter, dvs. mønter af guld, sølv eller andet metal, samt sedler, der ikke i almindelighed anvendes som lovligt betalingsmiddel, eller som er af numismatisk interesse 

f) transaktioner, herunder formidling, med undtagelse af forvaring og forvaltning, i forbindelse med aktier, andele i selskaber eller andre sammenslutninger, obligationer og andre adkomstbeviser, bortset fra varerepræsentativer og de i artikel 15, stk. 2, omhandlede rettigheder og adkomstbeviser" 

I Danmark er disse bestemmelser implementeret i momsloven i henholdsvis den tidligere § 45, stk. 4 og § 13, stk. 1, nr. 10 samt nr. 11, litra a-e.

Det fremgik af den tidligere § 45, stk. 4;

"Der ydes godtgørelse af afgift, som er betalt i forbindelse med transaktioner omfattet af § 13, stk. 1, nr. 10 og 11, litra a-e, når ydelsen leveres til aftagere udenfor EU, eller når de pågældende transaktioner er knyttet direkte til varer, som udføres til steder udenfor EU. "

Ligeledes fremgår det af momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra a-e:

"Følgende varer og ydelser er fritaget for afgift; 

11) Følgende finansielle aktiviteter: 

[...]

d) Transaktioner, herunder forhandlinger, vedrørende valuta, pengesedler og mønter, der anvendes som lovligt betalingsmiddel, bortset fra samlerobjekter. 

e) Transaktioner, herunder forhandlinger, med undtagelse af forvaring og forvaltning, i forbindelse med værdipapirer, bortset fra varerepræsentativer og dokumenter, der giver bestemte rettigheder, herunder brugsrettigheder, over fast ejendom, samt andele og aktier, når besiddelsen heraf retligt eller faktisk sikrer rettigheder som ejer eller bruger over en fast ejendom eller en del af en fast ejendom. 

f) Forvaltning af investeringsforeninger. 

§ 45, stk. 4, der nu er erstattet af § 37, stk. 7 i momsloven, angiver således, at afgiftspligtige personer kan opnå godtgørelse af moms på udgifter afholdt i forbindelse med levering af finansielle ydelser til aftagere uden for EU. Godtgørelsen kan som angivet i bestemmelsen opnås for finansielle aktiviteter, der er fritaget for moms jf. § 13, stk. 1, nr. 11, litra a-e og § 45, stk. 4 fraviger dermed fra udgangspunktet om, at der ikke er fradrag for moms på udgifter afholdt i forbindelse med aktiviteter, der er fritaget for moms.

Det er således muligt for investeringsforeninger, der udfører aktiviteter omfattet af § 45, stk. 4, at opnå godtgørelse for udgifter afholdt i forbindelse hermed under forudsætning af, at disse kan betragtes som afgiftspligtige personer drivende økonomisk virksomhed.

EU-Domstolen har i forhold til dette i præmis 43 i sag C-8/03, BBL, (bilag 4) vedrørende kvalificeringen af SICAV-investeringsforeningers aktiviteter slået fast, at:

"En sådan virksomhed, der går videre end blot erhvervelse og salg af værdipapirer, og som tilsigter opnåelse af indtægter af en vis varig karakter, udgør en økonomisk virksomhed i den forstand hvori udtrykket er anvendt i sjette direktivs artikel 4, stk. 2." 

I forlængelse heraf blev det i dommens præmis 48 konkluderet, at:

"Det første spørgsmål skal derfor besvares med, at SICAV-investeringsforeninger, der har som eneste formål at foretage kollektive investering i værdipapirer af kapital tilvejebragt ved henvendelse til offentligheden i henhold til direktiv 85/611, skal anses for afgiftspligtige personer i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i sjette direktivs artikel 4 [...]." 

Ved dette har EU-Domstolen således slået fast, at investeringsforeninger driver økonomisk virksomhed og som følge heraf er at betragte som afgiftspligtige personer og som sådan berettiget til godtgørelse af moms.

Således har SKAT vedrørende H1 har SKAT i afgørelsen ligeledes tilkendegivet, at;

"... Investeringsforeningen H1 som investeringsforening kan have et retsforhold til en kunde etableret udenfor EU og at dette retsforhold sker som led i, at investeringsforeningen driver økonomisk virksomhed med handel med aktier, kapitalandele og obligationer, og dermed at disse investeringer er sket som led i økonomisk virksomhed, omfattet af momslovens/momssystemsdirektivets bestemmelser, jf. § 13, stk. 1, nr. 11, litra a-e.

Investeringsforeningens økonomiske virksomhed består således imod vederlag at placere den indskudte kapital i værdipapirer til højest muligt afkast." 

Der er således ikke uenighed om, hvorvidt H1 som investeringsforening er berettiget til godtgørelse efter momslovens § 45, stk. 4.

Neutralitetsprincippet
Det europæiske momssystem bygger på princippet om momsens neutralitet, som helt grundlæggende indebærer, at momssystemet ikke må påvirke omsætningen, forbrugervalget eller samhandlen mellem medlemsstaterne.

Neutralitetsprincippet er slået fast i Rådets Direktiv 2006/112/EF, art. 1, stk. 2, der angiver;

"Det fælles merværdiafgiftssystem bygger på det princip, at der på varer og ydelser skal anvendes en generel forbrugsafgift, der er nøjagtig proportional med varernes og ydelsernes pris, uanset antallet af transaktioner i de produktions- og distributionsled, der ligger før beskatningsleddet. 

Ved enhver transaktion svares en merværdiafgift (moms), der beregnes af varens eller ydelsens pris med anvendelse af den afgiftssats, som gælder for varen eller ydelsen, med fradrag af det afgiftsbeløb, der direkte er blevet pålagt de forskellige omkostningselementer. 

Det fælles momssystem anvendes til og med detailleddet." 

Det følger grundlæggende af ovenstående, at der skal pålægges moms i de enkelte led, indtil varen eller ydelsen skal leveres til den endelige forbruger. Det anførte princip om neutralitet medfører samtidig, at der i de enkelte led kan ske fradrag for den moms, der er overvæltet fra tidligere led i omsætningskæden.

Dette er en følge af, at momsen kun har til formål, at beskatte det endelige forbrug, og neutralitetsprincippet indebærer derfor, at overvæltningen af momsen fra tidligere led ikke må udgøre en økonomisk byrde for de enkelte led i kæden.

Dette er det gennemgående udgangspunkt for det europæiske momssystem, og neutralitetsprincippet danner således rammerne for fortolkningen af reglerne vedrørende fradrag/godtgørelse af moms.

Det er ligeledes et led i princippet om momsens neutralitet, at selskaber, der konkurrerer indbyrdes, skal behandles lige med hensyn til merværdiafgiftsbelastning og dermed, at den afgiftsmæssige behandling ikke må påvirkes af valg af virksomhedsform og produktionsfaktorer.

Denne ligebehandling kommer blandet andet til udtryk i EU-Domstolens dom i sag C-26/12, PPG, (bilag 5) hvor det blev angivet, at afgiftspligtige personer har friheden til at vælge den organisationsstuktur, der findes mest passende for dennes økonomiske virksomhed.

H1 har valgt at uddelegere ledelsen af foreningen til H2 og har ved dette valgt en struktur, der indfører et forvaltningsselskab mellem leverandør og H1.

SKATs afvisning af godtgørelse efter § 45, stk. 4 til H1 sker udelukkende på baggrund af, at H1 har disponeret i overensstemmelse med den af lovgiver angivne mulighed for at uddelegere den daglige ledelse til et investeringsforvaltningsselskab.

Det er vores opfattelse, at det er i overensstemmelse med neutralitetsprincippet at anerkende, at H1 kan få godtgørelse af moms efter § 45, stk. 4 af de afholdte omkostninger i forbindelse med foreningens transaktioner uden for EU, da udgifterne afholdes af investeringsforvaltningsselskabet i overensstemmelse med den delegerede kompetence.

Direkte omkostninger
Som angivet ovenfor omfatter betegnelsen "direkte omkostninger" de omkostninger, der kan henføres direkte til afdelingerne under H1.

At der kan foretages en sådan direkte henførelse af denne type omkostning til afdelingerne fremgår netop af de ovenfor beskrevne karakteristika for henholdsvis depotgebyrer, revision, advokatbistand samt bistand i forbindelse med generalforsamlinger.

Faktureringen for de leverede ydelser, viser således, at der entydigt er tale om ydelser, der også fra leverandørernes side anses for leveret til enten de enkelte afdelinger under H1 eller afdelingerne under et.

Det fremgår således ofte direkte af de konkrete specifikationer hvor stort et beløb, den enkelte afdeling har afholdt. Således fremgår det f.eks. af specifikationen over depotgebyrer vedlagt som bilag 2, at afdelingen H7 i 2011 afholdte et beløb svarende til 189.394,74 kr. ud af den samlede udgift på 3.599.695,25.kr. Vi mener derfor, at der ikke kan være tvivl om, at H1 er berettiget til godtgørelse af disse omkostninger.

I lighed hermed fremgår det direkte af de medsendte specifikationer for de andre typer af direkte omkostninger, hvilken afdeling udgifterne vedrører, og hvor stort et beløb den enkelte afdeling skal afholde.

Der er således efter vores vurdering ikke nogen tvivl om, at de afholdte udgifter til depotgebyrer, revision, advokatbistand samt bistand i forbindelse med generalforsamlinger er udgifter, der kan henføres direkte til den enkelte afdeling under H1, og at fordelingen af de specifikke omkostninger har været en del af den oprindeligt indgåede aftale med de enkelte leverandører. Efter vores opfattelse er H1 dermed berettiget til at få momsen godtgjort på den del af disse omkostninger, der kan relateres til de af foreningens transaktioner, der gennemføres udenfor EU.

Vi er opmærksomme på, at det ikke er Investeringsforeningen H1, men investeringsforvaltningsselskabet H2, der umiddelbart fremgår af fakturaen som modtager af ydelserne. Det fremgår dog tydeligt af specifikationerne vedlagt de enkelte fakturaer, hvem de reelle modtagere af ydelserne er og dermed hvem, der afholder omkostningen endeligt. Vi mener på baggrund heraf, at de enkelte afdelinger ikke kan nægtes godtgørelse af omkostninger efter § 45, stk. 4, når disse kan henføres til transaktioner udført uden for EU, udelukkende på baggrund af, at fakturaerne er udstedt til administrationsselskabet H2 i stedet for de respektive afdelinger. Ved at opstille dette krav, sættes opfyldelsen af formelle krav forud for opfyldelsen af de materielle krav, hvilket er i strid med EU-Domstolens praksis jf. bl.a. præmis 45 og 46 i sag C-587/10 omtalt nedenfor.

Det er ligeledes i strid med neutralitetsprincippet at opstille sådanne betingelser for adgang til fradrag, hvilket EU-Domstolen har slået fast i sag C- C-280/10, Polski Trawertyn, (bilag 6) hvor EU­Domstolen i præmis 43 angav, at

"Domstolen har i øvrigt fastslået, at det grundlæggende princip om momsens neutralitet kræver, at der indrømmes fradrag for indgående moms, hvis de materielle betingelser herfor er opfyldt, selv om de afgiftspligtige ikke måtte have opfyldt visse formelle betingelser. Når afgiftsmyndighederne er i besiddelse af de nødvendige oplysninger for at kunne fastslå, at den afgiftspligtige person, som aftager i den pågældende transaktion, er momsbetalingspligtig, kan de følgelig ikke med hensyn til denne afgiftspligtige persons ret til at fradrage denne afgift stille supplerende betingelser, der kan medføre, at udøvelsen af denne ret bortfalder [...]." 

Det er således vores klare vurdering, at H1 ikke kan nægtes godtgørelse for moms udelukkende på baggrund af, at det ikke er foreningens navn, der står øverst på fakturaen. Især når det af de medsendte specifikationer til fakturaen direkte fremgår hvilke afdelinger, den specifikke omkostning vedrører.

I tillæg hertil vil vi gerne bemærke at der ikke er nogen risiko for tab ved, at H1 indrømmes godtgørelse for udgifterne knyttet til transaktionerne udenfor EU.
Der er således ingen risiko for, at der gives dobbelt fradrag for udgifterne, da investeringsforvaltningsselskabet H2 ikke har fradrag herfor, da selskabets aktiviteter er omfattet af fritagelsen i momslovens § 13, stk.1, nr. 11, litra f vedrørende forvaltning af investeringsforeninger.

Indirekte omkostninger
Vores anbringender vedrørende de omkostninger, der er omfattet af betegnelsen "indirekte omkostninger" tager i høj grad udgangspunkt i EU-Domstolens praksis vedrørende udgifter afholdt af en anden juridisk enhed, hvilket vil fremgå af følgende betragtninger.

EU-Domstolens praksis- omkostninger afholdt af en anden juridisk enhed
EU-Domstolen har ikke taget direkte stilling til, hvorvidt det har betydning for adgangen til fradrag for eller godtgørelse af moms, at faktureringen for en ydelse, der ultimativt leveres til en investeringsforening, er sket til en anden juridisk enhed end investeringsforeningen.

EU-Domstolen har til gengæld med dommen i sag C-26/12 vedrørende PPG Holdings B.V. taget stilling til momsfradrag for udgifter afholdt af en anden juridisk enhed vedrørende administration og forvaltning af en pensionsfond

Vi er af den opfattelse, at der kan drages en parallel fra denne dom til den godtgørelsesmæssige behandling af omkostninger, der afholdes i forbindelse med H1s aktiviteter.

EU-Domstolen angav således i sag C-26/12, at det afgørende i forhold til, hvorvidt der er fradrag for en omkostning, er, om der er en direkte og umiddelbar tilknytning mellem en bestemt indgående transaktion og en eller flere udgående transaktioner. Sagen vedrørte hvorvidt selskabet PPG Industries Fiber Glass B.V. kunne få fradrag for moms på omkostninger, der var afholdt til forvaltning og drift af PPG­koncernens pensionsfond.

Vedrørende baggrunden for oprettelsen af pensionsfonden angives det i dommens præmis 11, at

"PPG har med henblik på at opfylde en lovbestemt forpligtelse oprettet pensionsordninger for de ansatte i sine virksomheder i Stichting Pensioensfonds PPG Industries Nederland (herefter »pensionsfonden«) I overensstemmelse med nederlandsk lovgivning er denne pensionsfond adskilt fra PPG i retlig og skattemæssig henseende. Bidragene til pensionsordningerne betales fuldt ud af PPG og ikke af de ansatte."

For at opfylde det hollandske lovkrav oprettede PPG pensionsfonden som en ekstern juridisk enhed. Det var dog PPG Industries Fiber Glass B.V, der indgik aftalerne vedrørende den løbende drift og forvaltning af pensionsfonden og ligeledes PPG Industries Fiber Glass B.V., der afholdte udgifterne hertil. Sag C-26/12 vedrørte dermed helt grundlæggende, hvorvidt et selskab kan opnå fradrag for moms på udgifter, som det pågældende selskab har erlagt for ydelser, der vedrører forvaltning og drift af en anden juridisk enhed.

Vedrørende afgiftspligtige personers adgang til fradrag for moms angav EU-Domstolen indledningsvis i dommens præmis 20 og 21, at

"Med henblik på besvarelsen af dette spørgsmål bemærkes indledningsvis, at den fradragsordning, der er indført med sjette direktiv, tilsigter helt at aflaste den afgiftspligtige for den moms, denne skylder eller har erlagt i forbindelse med hele sin økonomiske virksomhed. Det fælles momssystem skal således sikre, at afgiftsbyrden er fuldstændig neutral overfor enhver økonomisk virksomhed, uanset denne virksomheds formål eller resultater, forudsat sådan virksomhed i sig selv er momspligtig [...]. 

For at en afgiftspligtig person har ret til at fradrage den indgående moms, og for at omfanget af denne ret kan fastlægges, er en direkte og umiddelbar tilknytning mellem en bestemt indgående transaktion og en eller flere udgående transaktioner, der giver ret til fradrag, principielt nødvendig [...]."- 

Ved dette bekræftede EU-Domstolen, at adgangen til fradrag for moms i forbindelse med økonomisk virksomhed er indført for at sikre momsens neutralitet således, at den afgiftspligtige aflastes for den moms, denne har betalt i forbindelse med sine aktiviteter.

EU-Domstolen udtaler endvidere vedrørende denne direkte og umiddelbare tilknytning i dommens præmis 23, at

"I begge tilfælde forudsætter en direkte og umiddelbar tilknytning, at prisen på de indgående ydelser er medregnet i henholdsvis prisen for de enkelte udgående transaktioner eller i prisen på de goder eller tjenesteydelser, som den afgiftspligtige person leverer i forbindelse med sin økonomiske virksomhed [...]." 

Yderligere angav EU-Domstolen i præmis 24, at

Det skal derfor efterprøves, om det i det foreliggende tilfælde, på trods af den omstændighed at den fond, som PPG har oprettet, udgør en enhed, som i retlig henseende er adskilt fra PPG, fremgår af de samlede omstændigheder i forbindelse med de omhandlede transaktioner, at der foreligger en sådan tilknytning". 

Ved dette har EU-Domstolen efter vores vurdering slået fast, at det afgørende i forhold til fradrag for en specifik udgift er, hvorvidt denne direkte og umiddelbare tilknytning mellem den indgående og den udgående transaktion findes. I samme sammenhæng fremgår det ligeledes af dommens præmis 24, at hvis denne tilknytning er til stede, så er det ikke afgørende hvilken juridisk enhed, der har afholdt udgiften.

Endelig angav EU-Domstolen i præmis 27 og 28, at

"Hvis der ikke forelå en ret til at fradrage den indgående afgift, ville den afgiftspligtige, på grund af lovgivers valg om at beskytte pensioner gennem en retlig adskillelse mellem arbejdsgiveren og pensionsfonden, ikke alene blive berøvet den skattefordel, der følger af anvendelsen af fradragsordningen, men herudover ville momsneutraliteten ikke længere være sikret. 

Denne betragtning afkræftes ikke af den under retsmødet anførte mulighed for at opfylde den lovbestemte forpligtelse til at sikre en pensionsordning for den afgiftspligtiges ansatte på anden måde en ved oprettelsen af en fond i form af en retligt og skattemæssigt særskilt enhed. Den modsatte opfattelse ville således føre til en begrænsning af den anerkendte frihed for afgiftspligtige personer til at vælge de organisationsstrukturer og transaktionsformer, som de finder mest passende for deres økonomiske virksomhed, og med det formål at begrænse deres afgiftsbyrde [...]." 

Det fremgår således direkte heraf, at PPG netop havde muligheden for at vælge en anden struktur for at opfylde forpligtelsen til at sikre pensionsordningen for de ansatte i PPG. EU-Domstolen angiver dog i forbindelse hermed, at denne valgmulighed ikke kan tillægges betydning for den momsmæssige behandling af den økonomiske virksomhed. Dette må efter vores vurdering ligeledes være tilfældet for H1, da der netop også her findes muligheden for at lægge ledelsen i foreningen.
Dette bør således ikke kunne medføre, at der ikke kan indrømmes godtgørelse til H1, da foreningen blot har udnyttet den valgmulighed, der er givet af lovgiver.

I forlængelse heraf fastslog EU-Domstolen, at PPG Industries Fiber Glass B.V. havde fradrag for momsen på udgifterne til forvaltning og driften af pensionsfonden under forudsætning af, at der forelå en direkte og umiddelbar tilknytning mellem de indgående og udgående transaktioner. Ved dette fastslog EU-Domstolen således, at det afgørende i forhold til fradrag er den direkte og umiddelbare tilknytning - ikke hvem der har afholdt udgiften.

H1 har udnyttet den af lovgiver givne adgang til at uddelegere ledelsen af investeringsforeningen til et investeringsforvaltningsselskab. I lighed med PPG Industries Fiber Glass B.V. i sag C-26/12 indgår H2 som forvaltningsselskab aftaler med eksterne leverandører på vegne af H1.

I lighed med sag C-26/12 er der således tale om, at H1 har valgt den selskabsstruktur, der administrativt og ressourcemæssigt giver de største fordele for de enkelte afdelinger, hvilket er at samle administrationen i et overordnet forvaltningsselskab.

Den valgte struktur medfører som følge af SKATs afgørelse, at H1 ikke er berettiget til godtgørelse af moms jf. momslovens § 45, stk. 4, da SKAT ikke vil godkende fradrag for ydelser anvendt i forbindelse med H1s aktiviteter, da det er H2, der har indgået de underliggende aftaler med leverandørerne heraf, og det som følge heraf er H2, der fremgår af fakturaerne og ikke H1.

I tilfælde af at det var H1, der havde indgået de pågældende aftaler, og faktureringen som følge heraf var sket direkte til H1, har SKAT anerkendt, at H1 ville være berettiget til godtgørelse efter momslovens § 45, stk. 4. Det er således udelukkende på baggrund af den valgte struktur for H1, at der nægtes godtgørelse for moms, selvom det uomtvisteligt er H1 der bærer omkostningerne.

Formelle krav versus materielle krav
Som angivet ovenfor afviser SKAT godtgørelse efter momslovens § 45, stk. 4 for H1, da udgifterne ikke er afholdt i H1s eget navn men i H2s. Afvisningen sker til trods for, at SKAT i afgørelsen har anerkendt, at H1 udfører aktiviteter, der berettiger til godtgørelse efter momslovens § 45, stk. 4. Der er som følge heraf vores klare opfattelse, at SKAT sætter opfyldelsen af formelle krav forud for overholdelsen af materielle regler.

EU-Domstolen har i flere tilfælde taget stilling til, hvorvidt overholdelsen af sådanne formelle krav kan sættes forud for overholdelsen af materielle regler.

Dette er således for det førte tilfældet i sag C-280/10, Polski Trawertyn, (bilag 6) hvor EU-Domstolen i dommens præmis 43 angav, at

"Domstolen har i øvrigt fastslået, at det grundlæggende princip om momsens neutralitet kræver, at der indrømmes fradrag for indgående moms, hvis de materielle betingelser herfor er opfyldt, selv om de afgiftspligtige ikke måtte have opfyldt visse formelle betingelser. Når afgiftsmyndighederne er i besiddelse af de nødvendige oplysninger for at kunne fastslå, at den afgiftspligtige person, som aftager i den pågældende transaktion, er momsbetalingspligtig, kan de følgelig ikke med hensyn til denne afgiftspligtige persons ret til at fradrage denne afgift stille supplerende betingelser, der kan medføre, at udøvelsen af denne ret bortfalder [...]." 

Dette synspunkt er ligeledes kommet til udtryk i dommen i sag C-587/10, VSTR, (bilag 7) hvor EU­Domstolen i præmis 45 og 46 angav følgende vedrørende tilsidesættelse af materielle betingelser som følge af manglende opfyldelse af formelle betingelser;

"Den omstændighed, at retten til momsfritagelse af en levering indenfor Fællesskabet i det væsentlige gøres betinget af overholdelsen af formelle krav uden hensyntagen til de materielle betingelser, og navnlig uden efterprøvelse af, om disse materielle betingelser er opfyldt går således ud over, hvad der er nødvendigt for at sikre en korrekt opkrævning af afgiften.[...]. 

Det følger nemlig af princippet om afgiftsmæssig neutralitet, at der skal indrømmes momsfritagelse, hvis de materielle betingelser herfor er opfyldt, selvom de afgiftspligtige personer ikke har opfyldt visse formelle betingelser, og et modsat resultat kan kun antages, såfremt tilsidesættelsen af sådanne formelle betingelser har gjort det udelukket at fremlægge et sikkert bevis for, at de materielle betingelser er opfyldt (jf. Collée-dommen, præmis 31), forudsat dog at leverandøren af goderne ikke forsætligt har medvirket til afgiftssvig, der har bragt det fælles momssystems hensigtsmæssige virkemåde i fare.[...]." 

Det er vores vurdering, at de af EU-Domstolen angivne forhold ligeledes gør sig gældende i forhold til andre grundlæggende elementer i momsretten, herunder retten til godtgørelse af moms.

Således er det vores opfattelse, at det klart går ud over, hvad der er nødvendigt for at sikre den korrekte behandling af omkostninger i forhold til godtgørelse heraf, at SKAT stiller krav om, at fakturaerne er udstedt direkte til H1 for, at omkostningerne kan godtgøres jf. § 45, stk. 4.

Der er tale om omkostninger, der ultimativt afholdes i H1 og afdelingerne herunder, og det er anerkendt af SKAT, at H1 udfører aktiviteter, der er omfattet af § 45, stk. 4. Det er således anerkendt af SKAT, at H1 som udgangspunkt er berettiget til godtgørelse af momsen på de omkostninger, der kan relateres til disse aktiviteter.

Det er vores vurdering, at SKATs holdning ikke er i overensstemmelse med EU-Domstolens praksis, når SKAT afviser godtgørelse af moms på baggrund af den manglende opfyldelse af visse formelle krav i forhold til fakturering uden, at der tages hensyn til, at de materielle regler for godtgørelse er opfyldt.

Det er således vores vurdering, at det afgørende for godtgørelsen af de momsbelagte udgifter er, at de knytter sig til H1s momsfrie aktiviteter uden for EU jf. § 45, stk. 4 samt, at omkostningerne fra de respektive leverandører kan allokeres ned til de enkelte afdelinger uanset, at de i første omgang er faktureret til administrationsselskabet.

Dansk praksis
Vores synspunkt om, at det er H1, der skal betragtes som værende rette omkostningsbærer, og at administrationsselskabet dermed udelukkende afholder udgifterne på vegne af H1 og de tilknyttede afdelinger, finder ligeledes støtte i en ikke-offentliggjort kendelse fra Landsskatteretten, nr. 2-6-2666-0411, afsagt 17.oktober 2006, omhandlende selskabet G1 ApS. (Bilag 8)

G1 ApS foretog administrationen af et datterselskab i Danmark, samt samordnede koncernens økonomiske forhold, aflagde regnskab for koncernen samt administrerede nogle ordninger for datterselskaber i Europa.
Yderligere administrerede G1 ApS en cost-sharing aftale, der var indgået mellem selskabet og 10 andre selskaber. G1 var blevet nægtet fradrag for indgående moms ud over den ene procent, som SKAT mente afspejlede selskabets momspligtige aktivitet.

Som angivet i kendelsen på side 14, så var den indgåede cost-sharing aftale indgået, da;

"Selskabet og en række af dets datterselskaber har set det hensigtsmæssigt at centralisere en række opgaver, og anse disse som "fælles" aktiviteter for de deltagende parter, idet aktiviteterne understøtter den virksomhed, som de deltagende selskaber udøver." 

Herudover beskrives indholdet af aftalen;

"Aftalen omfatter dels en række ydelser/funktioner, som koncernens selskaber selv udfører, men som kommer alle selskaber til gode. Dels omfatter aftalen en række ydelser, som et af koncernens selskaber helt eller delvist erhverver fra 3. mand, og som herefter benyttes og derfor også omkostningsmæssigt skal bæres delvis af de øvrige koncernselskaber, eksempelvis centralt erhvervede computerlicenser. 

Landsskatteretten angav i kendelsen vedrørende de ydelser, som G2 A/S udførte over for datterselskaber;

"Retten finder, at selskabet i sin egenskab af administrator af omkostningsfordelingen må anses for at levere administrationsydelser til datterselskaberne. Retten finder endvidere, at leveringen af disse administrationsydelser må anses for at ligge ud over, hvad der er en følge af de rettigheder, selskabet som holdingselskab har i sin egenskab af aktionær eller selskabsdeltager i de omhandlede datterselskaber. 

Yderligere angav Landsskatteretten;

"Hvad angår de omkostninger, som de enkelte datterselskaber har faktureret til selskabet og selskabets viderefakturering heraf efter den aftalte fordelingsnøgle, bemærker retten, at det er en forudsætning for at anse en fakturering for et vederlag for levering af en vare eller en tjenesteydelse omfattet af momslovens § 4, at der er sket levering af en vare eller en tjenesteydelse. [....] Det er således afgørende, om der er sket levering fra selskabet til de enkelte datterselskaber af tjenesteydelser til selskabet mod vederlag, og om der er sket levering af tjenesteydelser fra selskabet til datterselskabet mod vederlag. 

[...] 

Tilsvarende finder retten ikke, at selskabet ved fordelingen af de af datterselskaberne afholdte omkostninger i henhold til de aftalte fordelingsnøgler i sig selv kan anses for at have foretaget levering af en eller flere tjenesteydelser til de enkelte datterselskaber i henhold til momslovens § 4. 

Hvad angår repræsentantens henvisning til, at selskabet indkøber ydelser fra tredjemand, og at disse sælges videre til andre medlemmer af ordningen, bemærker retten, at spørgsmålet om selskabets fradragsret for disse omkostninger beror på en konkret vurdering af de enkelte salg og den aktivitet, som omkostningerne vedrører. I vurderingen indgår bl.a., om der er tale om levering af ydelser, der kan identificeres, hvilke ydelser, der er tale om, og om der er en direkte sammenhæng mellem de præsterede arbejder og betalingen (vores fremhævning).[....]" 

Efter vores vurdering kan der drages en parallel fra ovenstående Landsskatteretskendelse til den momsmæssige behandling af H2s administration af H1. Der var i kendelsen således tale om, at selskabet afholdte en række udgifter til tredjemand på vegne af datterselskaberne og fordelte disse mellem datterselskaberne på baggrund af en fordelingsnøgle.

Landsskatteretten angav helt konkret, at der i forhold til indkøb og videresalg af ydelser fra tredje­mand må foretages en vurdering af de enkelte salg og den aktivitet, som omkostningerne vedrører herunder blandt andet, hvorvidt der er en direkte sammenhæng mellem de præsterede arbejder og betalingen.

På baggrund af dette er vi af den opfattelse, at H2 i lighed med det konkrete administrationsselskab i Landsskatteretskendelsen ikke kan anses for at levere den pågældende ydelse ved fordelingen af de afholdte omkostninger til de enkelte afdelinger under H1.

Det blev i afgørelsen ligeledes angivet af Landsskatteretten, at spørgsmålet om, hvorvidt et administrationsselskab skal have fradrag for indkøbte ydelser fra tredjemand, blandt andet skal baseres på en vurdering af, om der er en direkte sammenhæng mellem de præsterede arbejder og betalingen. I forhold til H1 er de underleverandøraftaler, som H2 indgår på vegne af H1, netop indgået med henblik på anvendelse af ydelserne i H1. Denne anvendelse er utvivlsomt en anvendelse, der berettiger til momsgodtgørelse.

Metoden for opgørelse af momsgodtgørelseskravet
Momslovens § 45, stk. 4 er oprindeligt en implementering af sjette momsdirektivs art. 17, stk. 3, der havde følgende ordlyd (nu artikel 169, litra c);

"Medlemsstaterne indrømmer ligeledes hver afgiftspligtig person fradrag eller tilbagebetaling af den i stk. 2 omhandlede merværdiafgift, for så vidt goder eller tjenesteydelser er anvendt til
[...]
c) hans transaktioner, som er fritaget for afgift i medfør af art. 13, punkt B, litra a) og litra d) nr. 1-5 såfremt aftageren er etableret udenfor Fællesskabet eller såfremt de pågældende transaktioner er knyttet direkte til goder, som er bestemt til at udføres til et land udenfor Fællesskabet." 

Bestemmelsen blev i Danmark implementeret i § 45, stk. 4 som en adgang til godtgørelse i forbindelse med levering af ydelser fritaget for moms til aftagere udenfor EU. Det har således været dansk retspraksis, at moms betalt i forbindelse med sådanne leverancer skulle søges tilbage gennem en godtgørelsesordning.

Efter dansk praksis er der således beregnet en særlig godtgørelse, hvilket er en fravigelse af de almindelige principper for beregning af delvis fradragsret, jf. momssystemdirektivets artikel 173-176.

Der er ligeledes tale om en fravigelse af de almindelige fradragsregler i momslovens § 37 og § 38, fordi der har været anvendt særlige metoder for opgørelsen heraf, jf. TfS.1997,707.

I en ikke-offentliggjort Landsskatteretskendelse af 2. juli 2008, j-nr. 07-00430, der netop vedrørte godtgørelse af moms efter § 45, stk. 4, angav Landsskatteretten i forhold til fortolkningen af momslovens § 45, stk. 4, at

"Det fremgår af momslovens § 45, stk. 4, at der ydes godtgørelse af moms, som er betalt i forbindelse med transaktioner omfattet af bl.a. § 13, stk. 1, nr. 11, litra a-e, når ydelsen leveres til aftagere udenfor EU. Det fremgår ikke direkte af bestemmelsen eller af momsloven i øvrigt, hvorledes der skal forholdes med udgifter, der ikke udelukkende er betalt i forbindelse med de omhandlede transaktioner, og spørgsmålet er dernæst, om der i medfør af momslovens § 45, stk. 4, er grundlag for at indrømme delvis godtgørelse for sådanne udgifter. 

Retten finder, at § 45, stk. 4, må fortolkes således, at der kan indrømmes godtgørelse af moms af udgifter, der delvist er anvendt til finansielle transaktioner til aftagere udenfor EU, og at den delvise godtgørelse må opgøres efter et skøn, der kan udøves på grundlag af de samme principper, som er angivet i momslovens § 38, stk. 1." 

Ved dette slog Landsskatteretten således fast, at der ikke i forbindelse med opgørelse af godtgørelse efter § 45, stk. 4 skal tages udgangspunkt i en omsætningsfordeling, som er tilfældet ved fradrag efter § 37. Til gengæld kan der anvendes et tillempet skøn efter de samme principper, som de der er angivet i momslovens § 38, stk. 1.

Vi er enige med Landsskatteretten i, at momslovens § 38, stk. 1, kan anvendes, men vi mener, at skønnet også kan opgøres efter andre principper, når disse principper giver et mere retvisende resultat. Dette følger også klart af Landsskatterettens præmis, der anvender formuleringen "kan". Det er vores opfattelse, at der skal anvendes et skøn, der er bedst overensstemmelse med neutralitetsprincippet.

I det omfang en traditionel omsætningsopgørelse anvendes i relation til opgørelse af momsgodtgørelse efter momslovens § 45, stk. 4 for H1, vil det indebære, at der anerkendes momsgodtgørelse på omkostninger i strid med formålet med bestemmelsen og den bagvedliggende direktivbestemmelse i momssystemdirektivets artikel 169, stk. 1, litra c. Der kan således blive anerkendt momsgodtgørelse for transaktioner, hvor det underliggende aktiv befinder sig inden for EU, idet der med SKATs opfattelse lægges væk på, hvor modparten i transaktionen er bosiddende uafhængig af det underliggende aktiv.

Det er derfor vores vurdering, at såfremt SKATs afgørelse opretholdes, så er resultatet en fortolkning af momslovens § 45, stk. 4, der er i strid med neutralitetsprincippet. I og med at godtgørelsen opgøres efter et skøn, jf. Landsskatterettens kendelse, så skal der også anvendes en metode, der giver et retvisende billede, hvilket en omsætningsfordeling utvivlsomt ikke gør.

Efter vores opfattelse skal momsgodtgørelsen beregnes på baggrund af placeringen af det underliggende aktiv, dvs. f.eks. beliggenheden af den virksomhed, hvori der ejes aktier - her er det i momssystemdirektivets forstand virksomheden, der har udstedt aktien, der er kunden. For så vidt angår obligationer, vil der være tale om det land eller den stat, der har udstedt obligationen. Dette vil sikre, at der opnås en godtgørelse for moms, der afspejler ressourceforbruget på de finansielle aktiviteter H1 har uden for EU.

At det underliggende aktiv er afgørende i relation til beregning af momsgodtgørelsen er i øvrigt i tråd med momslovens § 45, stk. 4, 2. led, hvorefter der er godtgørelse for finansielle transaktioner, når de er knyttet til varer, som udføres til steder uden for EU. Der er altså her tale om, at der lægges afgørende vægt på placeringen af det underliggende aktiv.

Det er derfor vores opfattelse, at det afgørende for om en udgift berettiger til momsgodtgørelse efter momslovens § 45, stk. 4 er, om den har tilknytning til det underliggende aktiv ("asset under management-princippet"). Det vil sige den geografiske placering af den virksomhed, hvor man ejer aktier. Ligeledes i relation til obligationer er det den virksomhed eller stat, der har udstedt obligationen. Dette er også fint i tråd med, at den underliggende risiko for aktivet er, hvor aktivet reelt set befinder sig.

Vi er dermed ikke enige med det af SKAT anførte synspunkt om, at det afgørende i forhold til godtgørelse efter § 45, stk. 4 er placeringen af modparten i den finansielle transaktion."

Investeringsforeningens repræsentant har fremsendt følgende bemærkninger til SKATs bemærkninger til klagen:

"[…]

Indledningsvis vil vi gerne gøre opmærksom på, at vi ikke er enig med de af SKAT anførte kommentarer til vores klage.
Således er det fortsat vores vurdering, at opgørelsen af H1s krav for godtgørelse af moms på udgifter, der kan relateres til transaktioner med aftagere udenfor EU jf. den tidligere momslovs § 45, stk. 4, skal ske efter "Asset Under Management"-princippet.
Dermed skal opgørelsen af moms relateret til H1s momsfritagne transaktioner udenfor EU omfattet af momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra d og e ske på baggrund af placeringen af det underliggende aktiv for investeringen. F.eks. skal opgørelsen ske på baggrund af den geografiske placering af en virksomhed, hvori der ejes aktier eller af den virksomhed eller stat, der har udstedt en obligation.

Vi er således ikke enige med SKAT i, at det afgørende i forhold til § 45, stk. 4 er placeringen af H1s aftager i forbindelse med en specifik investering. Ved aftager skal i denne forbindelse forstås brokeren, som er den part, som H1 handler med i forbindelse med en transaktion. Det afgørende i forhold til, hvorvidt en udgift berettiger til godtgørelse efter momslovens § 45, stk. 4, er derimod efter vores vurdering, hvorvidt udgiften har tilknytning til det underliggende aktiv.

I denne forbindelse vil vi ligeledes understrege, at vi på foranledning af SKAT har opgjort H1s krav på baggrund af en omsætningsfordeling. Denne opgørelse er sendt til SKAT i forbindelse med sagsbehandlingen, og SKAT har anerkendt, at H1 i princippet er berettiget til godtgørelse af moms opgjort efter en omsætningsfordeling, da H1 udfører aktiviteter, der er omfattet af momslovens § 45, stk. 4.

På trods af at SKAT har anerkendt, at Investeringsforeningen H1 i princippet er berettiget til godtgørelse af moms, der kan relateres til momsfritagne transaktioner med aftagere udenfor EU, afviser SKAT dog, at der kan ske tilbagebetaling af den moms, som H1 fejlagtigt ikke har fået godtgjort for perioden januar 2009-31. december 2011.
Denne afvisning sker udelukkende på baggrund af, at faktureringen for de leverede ydelser til H1 ikke er sket direkte til H1 og de tilhørende afdelinger men til [sel]skabet H2, som Investeringsforeningen H1 har uddelegeret forvaltningen af foreningen og dennes afdelinger til.
Fordi alle omkostninger efter SKATs opfattelse er afholdt af H2 A/S i andres navn og for andres regning, er Investeringsforeningen H1 og tilhørende afdelinger ikke berettiget til godtgørelse af moms på udgifter afholdt i forbindelse med transaktioner udført udenfor EU.

SKAT har anerkendt, at Investeringsforeningen H1 er berettiget til godtgørelse af moms efter momslovens § 45, stk. 4, da der udføres aktiviteter omfattet af bestemmelsen. Det kan efter vores vurdering derfor ikke være afgørende, hvorvidt faktureringen er sket direkte til H1 eller til forvaltningsselskabet H2 A/S, der foretager en efterfølgende allokering af udgifterne ned i de enkelte investeringsafdelinger under H1.

Investeringsforeningen H1 er efter vores vurdering klart at betragte som rette omkostningsbærer i forhold til de specifikke udgifter, da det er i de enkelte afdelinger, at ydelserne anvendes og i afdelingerne, at omkostningerne afholdes endeligt.

For så vidt angår de direkte omkostninger er der tale om udgifter, som H2 A/S afholder på vegne af H1, og som ikke viderefaktureres. Der er tale om udgifter, der udspringer af aftaleforhold, der er H2 som forvaltningsselskab uvedkommende, og udgifterne afholdes udelukkende som led i forvaltningsaftalen med H1. Endvidere medsender leverandørerne af ydelserne i forhold til de direkte omkostninger også i nogle tilfælde en specifikation over fordelingen af omkostningerne ned på afdelingerne under H1.
Overfor H1 opkræver H2 et forvaltningshonorar, der indeholder de direkte omkostninger.

Det kan efter vores opfattelse ikke være afgørende for godtgørelse af momsen på disse udgifter, at faktureringen er sket til et forvaltningsselskab og ikke direkte ned i H1, når det direkte kan opgøres hvilke udgifter, der vedrører hvilken afdeling.

De indirekte omkostninger afholdes ligeledes af H2, og disse udgifter vedrører som angivet i klagen ikke udelukkende en specifik investeringsforening eller -afdeling men investeringsaktiviteterne i H1 generelt.

I forhold til de indirekte omkostninger er der ingen tvivl om, at disse ligeledes kan relateres til de aktiviteter, der udføres i de enkelte investeringsafdelinger under H1, og som SKAT har anerkendt berettiger til godtgørelse efter § 45, stk. 4. Det er således udelukkende fordi, der er indsat et forvaltningsselskab mellem leverandør og investeringsafdeling, at SKAT nægter godtgørelse, og dette strider efter vores vurdering imod det momsretlige neutralitetsprincip.

Når SKAT således har anerkendt, at Investeringsforeningen H1 og dennes afdelinger udfører aktiviteter, der er omfattet af momslovens § 45, stk. 4, strider det efter vores opfattelse imod neutralitetsprincippet at nægte godtgørelse af momsen på udgifter, der kan relateres til disse aktiviteter, blot fordi udgifterne afholdes af et forvaltningsselskab på vegne af Investeringsforeningen H1.

[…]".

Investeringsforeningens repræsentant har videre fremsendt følgende i forbindelse med sagens behandling:

"[…]

Med henvisning til vores telefoniske drøftelse med Skatteankestyrelsen […] skal vi på vegne af vores klient Investeringsforeningen H1, cvr-nr. […] og de underliggende i afdelinger hermed fremsende nye faktiske oplysninger vedrørende ovenstående sag.

På baggrund af de nye faktiske oplysninger anmoder Investeringsforeningen H1 om, at en del af sagen hjemvises til SKAT til fornyet behandling, jf. nærmere nedenfor.

[…]

Nye faktiske oplysninger
Fakturering til Investeringsforeningen H1
Vi kan bibringe med nye oplysninger til sagen, der medfører, at SKATs afgørelse ikke er truffet på et korrekt oplyst grundlag.

Vi er således efterfølgende blevet bekendt med, at en række af de omhandlede udgifter i den pågæl­ dende periode er blevet faktureret direkte til Investeringsforeningen H1. Vi vedlægger i den forbindelse eksempler til dokumentation herfor (se bilag 1-3), der viser, at en række leverandører har stilet deres fakturaer direkte til Investeringsforeningen H1, hvilket efter SKATs egen afgørelse bør medføre, at Investeringsforeningen H1 har ret til godtgørelse af disse omkostninger, da de formelle fakturakrav ubestrideligt er opfyldt i disse tilfælde.

·         Bilag 1:
"H8
C/O H2 A/S"
·         Bilag 2:
"Investeringsforeningen H1
C/O H2 A/S"
·         Bilag 3:
"H9
C/O H2 A/S"

Vi gør opmærksom på, at den forefindes en lang række yderligere bilag, der ubestrideligt opfylder de formelle fakturakrav, og som vi naturligvis gerne fremsender til Landsskatteretten og/eller SKAT.

Årsagen til, at vi ikke i forbindelse med sagens behandling har fremsendt denne dokumentation sam­ men med en opgørelse af disse udgifter er, at vi ikke har været bekendt med, at der har været fakturaer, der har været direkte stilet til Investeringsforeningen H1.

En efterfølgende gennemgang af bilag i anden sammenhæng har dog vist, at dette ikke er tilfældet. Der er således ikke tale om "omfaktureringer" eller lignende.

Med de vedlagte bilag finder vi det åbenbart, at en række udgifter lever op til SKATs formmæssige betingelser for, at Investeringsforeningen H1 kan få godtgørelse, jf. dagældende bestemmelse i momslovens § 45, stk. 4. SKATs afgørelse er derfor sket på baggrund af et forkert faktuelt grundlag, hvorfor vi anmoder Landsskatteretten om, at denne del af sagen hjemvises til SKAT til fornyet behandling.

Fakturering til kaldenavnet "X"
Ud over fakturaer, der er stilet direkte til Investeringsforeningen H1, er vi ligeledes efterfølgende blevet bekendt med, at nogle leverandører har stilet deres fakturaer til "X", som er kaldenavnet for investeringsforeningen. Et eksempel herpå er medtaget i bilag 4.

·         Bilag 4
"X"
                          ….

Vi er bekendt med, at SKAT i andre afgørelser har godkendt godtgørelse af momsbelagte udgifter til investeringsforeninger, hvor fakturering ikke er sket med anførelse af investeringsforeningens formelle navn, men ved anvendelse af kaldenavnet. Dette er sket ud fra en betragtning om, at kaldenavnet internt og eksternt har været synonymt med investeringsforeningen f.eks. i reklame- og markedsføringsmæssigt regi.

Det samme gør sig gældende for Investeringsforeningen H1, der i daglig tale (både internt og eksternt) går under kaldenavnet "X". På baggrund af SKATs tidligere afgørelser herom, er det således vores klare vurdering, at fakturaer, der er stilet til "X" ligeledes opfylder de formmæssige krav til godtgørelse for Investeringsforeningen H1.

En del af kravet omfattet af klagen til Landsskatteretten består af udgifter, der netop er faktureret til kaldenavnet "X". Det er dermed udgifter, der på samme vis som i SKATs afgørelse, er faktureret til det navn, som offentligheden kender Investeringsforeningen H1 under.

Efter vores vurdering er der dermed tale om faktiske omstændigheder svarende til dem omfattet af SKATs tidligere afgørelser, hvilket medfører, at Investeringsforeningen H1 ifølge SKAT selv er berettiget til godtgørelse af moms på de udgifter, der er faktureret til kaldenavnet "X".

På denne baggrund anmoder vi om, at Landsskatteretten også hjemviser denne del af sagen til SKAT til fornyet behandling.

Fakturering til forvaltningsselskabet med henvisning til investeringsforeningen
Endelig er en række fakturaer stilet til forvaltningsselskabet H2 A/S og H10 A/S, hvor det af fakturateksten klart fremgår, at denne vedrører leverancer til investeringsforeningen samt de underliggende afdelinger. Dette drejer sig om revisionsregningen, der tilmed bliver bogført på en separat konto i forvaltningsselskabet (konto […] "Revisionshonorar afdelinger") samt depotydelser, advokatydelser og ydelser knyttet til generalforsamlingen af de respektive afdelinger. Vi henviser til bilag 5 og 6 som eksempler herfor.

·         Bilag 5:
"H2 A/S"
·         Bilag 6:
"H10 A/S"

Disse udgifter kan entydigt henføres direkte til investeringsforeningen og dens underliggende afdelinger. Eksempelvis kan den lovpligtige revision af en af de underliggende afdelinger åbenbart kun relatere sig til den konkrete afdeling. Tilsvarende gør sig gældende vedrørende fx depotydelser, der indeholder afdelingens investeringsmidler.

At fakturaen af strukturmæssige årsager er adresseret til forvaltningsselskabet for ovennævnte udgifter, hvilket er praksis vedrørende investeringsforeninger, kan således ikke afskære investeringsfor­ eningen dens ret til momsgodtgørelse, når den ubestrideligt er omkostningsbærer af de nævnte udgifter.

På denne baggrund anmoder vi om, at Landsskatteretten også hjemviser denne del af sagen til SKAT til fornyet behandling.

Afsluttende bemærkninger
På baggrund af ovenstående er det vores klare vurdering, at de nye faktiske oplysninger, der ikke har været en del af grundlaget for SKATs afgørelse, viser, at SKATs afgørelse ikke er truffet på et korrekt faktuelt grundlag, og at der for denne andel af kravet, som er baseret på de anførte fakturaer, skal gives medhold.

[…]"

SKAT har fremsendt følgende bemærkninger til ovenstående:

"[…]

SKAT finder samlet at der ikke foreligger nye faktuelle oplysninger, der skal medfører at sagen hjemvises til fornyet behandling.

SKAT har i princippet godkendt, at foreningen har ret til genoptagelse, og ret til momsgodtgørelse efter dagældende momslovens § 45, stk. 4, idet foreningen må anset at have et retsforhold til en aftager uden for EU, når der sælges og købes forskellige værdipapirer.

SKAT har dog ikke foretaget en nærmere prøvning af metoden til opgørelse af godtgørelsesprocenten, idet SKAT har afvist den af klager anvendte metode, jf. klagers påstand. Det skyldes at klager på afgørelsestidspunktet ikke havde omkostninger, som efter SKATs opfattelse var direkte faktureret til investeringsforeningen, og dermed berettede til godtgørelse.

SKAT skal derfor opfordre Skatteankestyrelsen til, at klager anmodes om at dokumentere at de er berettiget til at anvende regelsættet. Dvs. at investeringsforeningen må anset at have et retsforhold til en aftager uden for EU, fx ved at have anvendt brokere uden for EU-lande, som må anses for at handle i eget navn, men for fremmed regning, jf. § 4, stk. 4.

SKAT skal derudover komme med følgende bemærkninger til de indsendte bilag:

Bilag 1 - kr. 7.500 inkl. moms
Bilaget er udstedt til H8. Det er SKATs opfattelse, at der er tale om Cvr nr. […], og ikke klager. H8 er under afvikling, jf. bilag A udskrift fra BIQ.dk (selskabsrapport).

Der er således ikke tale om en udgift afholdt i og for Investeringsforeningen H1, cvr nr. […].

SKAT afviser at udgiften i forbindelse med bilaget kan berettige til godtgørelse efter dagældende § 45, stk. 4.

Bilag 3 - kr. 7.500 inkl. moms
Bilaget er udstedt til H9. Det er SKATs opfattelse, at der er tale om Cvr nr. […], og ikke klager, jf. bilag B udskrift fra BIQ.dk (selskabsrapport).

Der er således ikke tale om en udgift afholdt i og for Investeringsforeningen H1, cvr nr. […].

SKAT afviser at udgiften i forbindelse med bilaget kan berettige til godtgørelse efter dagældende § 45, stk. 4.

Bilag 4 - kr. 85.138,75 inkl. moms
Bilaget er udstedt til "X" Adresse Y1, By Y1, Att. A.

Efter SKATs opfattelse må der være tale om H2 A/S, idet selskabet sammen med H10 A/S er beliggende på adressen Adresse Y1, By Y1. Investeringsforeningen H1 officielle adresse er i øvrigt Adresse Y2, By Y2.

Efter SKATs oplysninger var (og er) A administrerende direktør for H2 A/S. Selskabet er i øvrigt fusioneret med H11 S.A. A er nu direktør i filial af H11 S.A. Se bilag C.

SKAT afviser at udgiften i forbindelse med bilaget kan berettige til godtgørelse efter dagældende § 45, stk. 4

Bilag 5 - kr. 499.375 inkl. moms
Bilaget er udstedt til H2 A/S (forvaltningsselskabet), og ikke klager. SKAT afviser at udgiften i forbindelse med bilaget kan berettige til godtgørelse efter dagældende § 45, stk. 4, og henviser til vores afgørelse og sagsfremstilling.

SKAT ser ikke at der foreligger dokumentation for eller oplysninger om, at udgiften er viderefaktureret til klager. Fakturaen ses i øvrigt ikke at være specificeret.

Bilag 6 - kr. 68.750 inkl. moms
Bilaget er udstedt til H10 A/S (forvaltningsselskabets moderselskab). SKAT afviser at udgiften i forbindelse med bilaget kan berettige til godtgørelse efter dagældende § 45, stk. 4, og henviser til vores afgørelse og sagsfremstilling.

SKAT ser ikke at der foreligger dokumentation for eller oplysninger om, at udgiften er viderefaktureret til klager

Klager anfører at "X" skulle være anvendt som kaldenavn for investeringsforeningen.

SKAT ser ikke at denne påstand er nærmere dokumenteret.

Det forhold at SKAT i konkrete andre tilfælde har tilladt godtgørelse til bilag udstedt til kaldenavnet betyder ikke, at klager kan støtte ret på dette.

SKAT ser i øvrigt ikke at der er fremlagt nye oplysninger i sagen, eller dokumentation for at der er faktureret direkte til investeringsforeningen i dennes navn.

SKAT fastholder derfor at investeringsforeningen ikke har ret til yderligere fradrag, og finder ikke grundlag for at sagen hjemvises til fornyet behandling."

Selskabets repræsentant har fremsendt følgende bemærkninger til ovenstående:

"[…]

Vi bemærker indledningsvist, at vi i det hele fastholder det tidligere anførte i sagen omkring princippet for, hvornår der foreligger finansiel omsætning uden for EU ("Asset Under Management"-princippet), og hvornår Investeringsforeningen H1 er rette omkostningsbærer, og vi skal derfor i nærværende indlæg alene gøre nogle få bemærkninger.

Vi fastholder det anførte i indlægget af 28. april 2015 om anmodning om hjemvisning af en del af sagen til SKAT til fornyet behandling.

Vi bemærker i den forbindelse, at vi ikke er enig i SKATs opfattelse i relation til de fremsendte bilag.

Dertil kommer, at SKAT ikke forholder sig til det fremsendte bilag 2, der ubestrideligt er udstedt til Investeringsforeningen H1:

"Investeringsforeningen H1
C/O H2 A/S"

Som anført i indlægget af 28. april 2015 foreligger der en række yderligere fakturaer, der ubestrideligt er udstedt til Investeringsforeningen H1. Vi fremsender gerne eksempler herpå, hvis dette anses for relevant.

I relation til fakturering under kaldenavnet "X" henviser vi til det anførte i indlægget af 28. april 2015.

Hertil kommer, at der utvivlsomt er anvendt brokere uden for EU. Om nødvendigt for spørgsmålet om hjemvisning af en del af sagen, dokumenterer H1 gerne dette.

[…]".

Investeringsforeningens repræsentant har fremsendt følgende bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling, forslag til afgørelse, i sagen:

"[…]

Landsskatterettens sagsnumre 13-5465645, H1, og 13-5465475, H3 - bemærkninger til Skatteankestyrelsens forslag til afgørelser

I ovennævnte sager har vi den 12. oktober 2020 modtaget Skatteankestyrelsens forslag til afgørelser

samt Skattestyrelsens bemærkninger til disse.

Der er ikke væsentlige forskelle i de faktiske omstændigheder i de to sager, og Skattestyrelsens forslag til afgørelser er identiske. Dette indlæg indgives derfor samlet for de to sager. Af praktiske årsager tages der udgangspunkt i forslaget til afgørelse i sagen vedrørende Investeringsforeningen H1, sagsnr. 13-5465645.

Skatteankestyrelsens forslag til afgørelser giver anledning til følgende bemærkninger:

1.       Påstande

Principalt:
Investeringsforeningen H1 og de hertil hørende afdelinger samt Investeringsforeningen H3 og de hertil hørende afdelinger er berettigede til godtgørelse af moms for udgifter afholdt i forbindelse med foreningernes momsfritagne transaktioner uden for EU svarende til henholdsvis 4.875.765 kr. og 1.061.747 i perioden 2009-2011.

Subsidiært:
Sagerne hjemvises til Skattestyrelsen med henblik på opgørelsen af de godtgørelsesberettigede beløb.

2.       Sagens faktiske omstændigheder

Som det fremgår af klagen, fungerer selskabet H2 A/S (herefter "H2") som administrationsselskab for Investeringsforeningen H1 (klager).

Investeringsforeningen H1 har valgt at uddelegere den daglige ledelse af foreningen til H2 i stedet for at ansætte en direktion. H2 udfører som følge heraf en række centrale funktioner for Investeringsforeningen H1, herunder administration, forvaltning og markedsføring.

Investeringsforeningers adgang til at udpege et administrationsselskab er lovbestemt. Det følger således af § 32, stk. 4, i investeringsforeningsloven (lov nr. 456 af 18. maj 2011), at:

"Bestyrelsen kan i stedet for at ansætte en direktion, jf. stk. 2, delegere den daglige ledelse af foreningen til et investeringsforvaltningsselskab eller til et administrationsselskab. Delegationen skal godkendes af Finanstilsynet, jf. § 15, og være i overensstemmelse med §§ 45-47." 

Videre følger det af lovens § 33, stk. 1, at:

"Når bestyrelsen har delegeret den daglige ledelse, jf. § 32, stk. 4, skal investeringsforvaltningsselskabets eller administrationsselskabets direktør udføre de opgaver, der ellers påhviler en forenings direktør." 

Formålet med at uddelegere ledelsen af en investeringsforening til et administrationsselskab er blandt andet at forenkle proceduren for indgåelse af aftaler med leverandører af ydelser, der muliggør aktiviteterne i Investeringsforeningen H1 og dennes afdelinger. Herved undgås det, at der skal indgås separate aftaler med leverandører for de enkelte investeringsafdelinger under Investeringsforeningen H1.

At der sker uddelegering til et administrationsselskab - i overensstemmelse med den særlige lovgivning herom - er sædvanligt i investeringsforeningsbranchen. Dette sker for at opnå en professionel og driftsøkonomisk effektiv struktur for administrationen af investeringsforeningerne til gavn for investorerne.

Strukturen indebærer, at der ikke er ansatte i Investeringsforeningen H1 til at håndtere fx fakturaer fra leverandører og betalinger hertil.

Som praktisk og nødvendig foranstaltning er det derfor administrationsselskabet H2, der afholder udgifterne til de enkelte leverandører på vegne af Investeringsforeningen H1 og dens afdelinger.

Administrationsselskabet H2 afholder både direkte og indirekte omkostninger på vegne af Investeringsforeningen H1 og dens afdelinger, hvilket beskrives nærmere nedenfor.

2.1. Direkte omkostninger

De direkte omkostninger betegner omkostninger, der kan henføres direkte til de enkelte afdelinger under Investeringsforeningen H1 og til de aktiviteter, der bliver udført i Investeringsforeningen H1. De direkte omkostninger er karakteriseret ved, at de udspringer af aftaleforhold, der direkte vedrører Investeringsforeningen H1 og/eller foreningens afdelinger.

I henhold til den administrationsaftale, der er indgået mellem H2 og Investeringsforeningen H1, afholdes de direkte omkostninger af H2 på vegne af Investeringsforeningen H1.

De direkte omkostninger omfatter konkret udgifter til depotydelser, revision, advokatbistand samt afholdelse af generalforsamlinger.

2.1.1. Depotydelser

F1-Bank (nu F2-Bank) fungerer som depotbank for Investeringsforeningen H1 og afdelingerne herunder. Det er i aftalen med F2-Bank fastlagt, hvilke ydelser banken skal levere til hver enkelt afdeling, samt hvordan faktureringen for disse ydelser skal ske.

Faktureringen for det samlede depotgebyr for samtlige afdelinger sker til H2. Fakturaen er imidlertid vedlagt en specifikation af fordelingen af gebyrerne mellem de enkelte afdelinger. Det fremgår således direkte af fakturaen, hvor stor en andel af det samlede beløb, den enkelte afdeling skal afholde. Se hertil bilag A, som blev indsendt som bilag 2 til klagen af den 10. oktober 2013.

2.1.2. Revision

H2 har indgået en honoraraftale med Investeringsforeningen H1s generalforsamlingsvalgte revisionsfirma om lovpligtig revision af investeringsforeningen. Honoraraftalen tager udgangspunkt i en fast pris pr. afdeling. Det følger af revisionspligten, at der skal ske revision af hver enkelt afdeling, og omkostningen hertil kan derfor henføres direkte til den enkelte afdeling.

2.1.3. Advokatbistand

H2 indgår som administrationsselskab aftaler om advokatbistand på vegne af Investeringsforeningen H1 og dens afdelinger. Aftalerne om advokatbistand vedrører blandt andet planlagte transaktioner, der vedrører specifikke afdelinger samt generel juridisk bistand til Investeringsforeningen H1. Faktureringen herfor sker til H2, men da bistanden omhandler ydelser, der vedrører foreningen eller en afdeling, fremgår dette også direkte i forbindelse med faktureringen.

Omkostningen vedrører således ikke H2s aktiviteter som administrationsselskab, men derimod specifikke aktiviteter i afdelingerne.

2.1.4. Generalforsamlinger

H2 indgår på vegne af Investeringsforeningen H1 aftaler vedrørende bistand i forbindelse med afholdelse af generalforsamlinger. Der afholdes én samlet generalforsamling, hvor også afdelingsspecifikke spørgsmål behandles.

2.2. Indirekte omkostninger

De indirekte omkostninger betegner de omkostninger, der er afholdt i H2 til eksempelvis it, markedsføring samt øvrige omkostninger, der relaterer sig direkte til arbejdet med Investeringsforeningen H1 og dens afdelinger.

Selvom de indirekte omkostninger ikke udelukkende vedrører en konkret afdeling i Investeringsforeningen H1, vedrører omkostningen den aktivitet, der specifikt udføres i Investeringsforeningen H1 og dens afdelinger.

3.       Skatteankestyrelsens forslag til afgørelser

Skatteankestyrelsen har i forslag til afgørelser af 12. oktober 2020 indstillet, at Skattestyrelsens afgørelser stadfæstes.

Nærmere bestemt er det Skatteankestyrelsens opfattelse, at en imødekommelse af Investeringsforeningen H1s anmodning om momsgodtgørelse forudsætter, at investeringsforeningen kan fremlægge fakturaer udstedt direkte til foreningen, der kan henføres til foreningens udgående transaktioner, jf. momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra a-e, og hvor kunden (brokeren) er etableret uden for EU. Dette tvistepunkt behandles nedenfor i afsnit 4.1.

Det er endvidere Skatteankestyrelsens opfattelse, at Investeringsforeningen H1 alene er berettiget til momsgodtgørelse, hvis brokeren (den juridiske modpart) er etableret uden for EU. Efter Skatteankestyrelsens opfattelse er det således ikke afgørende, hvor værdipapiret er placeret. Dette tvistepunkt vil blive behandlet nedenfor i afsnit 4.2.

4. Argumentation

4.1. Rette omkostningsbærer

Hvis administrationen af Investeringsforeningen H1 ikke - i overensstemmelse med den særlige lovgivning - var uddelegeret til administrationsselskabet, ville Investeringsforeningen H1 ubestrideligt have haft ret til momsgodtgørelse for samtlige de omhandlede omkostninger, der således (delvist) relaterer sig til finansielle transaktioner uden for EU.

Det er således grundlæggende som følge af strukturen med et administrationsselskab, at Investeringsforeningen H1 nægtes momsgodtgørelse, selvom det er ubestridt, at det er Investeringsforeningen H1, der i sidste ende har båret omkostningerne. Strukturen følger af den særlige lovgivning for netop investeringsforeninger, og strukturen er sædvanlig i investeringsforeningsbranchen.

Strukturen indebærer som nævnt, at der ikke er ansatte i Investeringsforeningen H1 til at håndtere fx fakturaer fra leverandører og betalinger hertil. Som en praktisk og nødvendig foranstaltning er det derfor administrationsselskabet H2, der på vegne af Investeringsforeningen H1 og dens afdelinger afholder udgifterne til de enkelte leverandører.

Sagens tvistepunkt i relation til retten til momsgodtgørelse kan dermed opsummeres til, om den omstændighed, at de leverede ydelser ikke er faktureret direkte til Investeringsforeningen H1, bevirker, at foreningen skal nægtes momsgodtgørelse.

Spørgsmålet er med andre ord om en formalitet i form af fakturaens påførte modtager kan medføre, at foreningen nægtes retten til momsgodtgørelse, når de materielle betingelser herfor er opfyldt, og der ikke foreligger risiko for svig eller misbrug (jf. nærmere nedenfor).

Det er vores opfattelse, at det i det konkrete tilfælde ikke er afgørende for retten til momsgodtgørelse, hvorvidt fakturaen er udstedt til Investeringsforeningen H1 eller til administrationsselskabet H2.

Dette gælder ikke blot for de direkte omkostninger, men også for de indirekte omkostninger. Begge typer af omkostninger ville således have været faktureret til den rette omkostningsbærer, nemlig Investeringsforeningen H1, hvis der ikke - i overensstemmelse med den særlige lovgivning - var sket uddelegering af administrationen til administrationsselskabet.

Momssystemet er grundlæggende baseret på princippet om momsens neutralitet, der er fastlagt i artikel 1, stk. 2, i momssystemdirektivet.

Princippet om momsens neutralitet indebærer, at der skal pålægges moms i de enkelte led, indtil varen eller ydelsen skal leveres til den endelige forbruger. Princippet indebærer samtidig, at der i de enkelte led kan ske fradrag for den moms, der er overvæltet fra tidligere led i omsætningskæden, da momsen alene har til formål at beskatte det endelige forbrug.

Investeringsforeningen H1 har - i overensstemmelse med investeringsforeningsloven og for at varetage investorernes interesse - valgt at uddelegere ledelsen af foreningen til H2, da man har vurderet, at det er denne organisationsform, der administrativt og ressourcemæssigt giver de største fordele for investeringsforeningens afdelinger.

EU-Domstolen har i sin dom i sag C-26/12, PPG Holdings, fastslået, at afgiftspligtige personer har friheden til at vælge den organisationsform, der findes mest passende for deres økonomiske virksomhed, jf. dommens præmis 28. Det følger videre af dommens præmis 27, at det ville være i strid med neutralitetsprincippet, såfremt PPG Holdings fradragsret blev afskåret, blot fordi selskabet havde indrettet sig som foreskrevet i den hollandske lovgivning.

Tilsvarende gælder, at det vil være i strid med neutralitetsprincippet, såfremt Investeringsforeningen H1 ikke indrømmes momsgodtgørelse, blot fordi foreningen i henhold til lovgivningen har etableret en struktur med et administrationsselskab. H2 er således ikke den endelige forbruger af de leverede ydelser.

I overensstemmelse hermed følger det af EU-Domstolens faste praksis, at det er et grundlæggende kriterium ved anvendelsen af det fælles merværdiafgiftssystem, at der tages hensyn til den økonomiske virkelighed, jf. eksempelvis præmis 39 i de forenede sager C-53/09 og C-55/09, Baxi Group Ltd., og præmis 23 i sag C-260/95, DFDS.

I nærværende sag er der ikke tvivl om - og det er så vidt ses ubestridt - at de fakturerede ydelser er tilgået Investeringsforeningen H1. Den økonomiske virkelighed er således, at ydelserne er tilgået Investeringsforeningen H1, der også har betalt for disse via opkrævningen fra H2, der har betalt for disse på vegne af foreningen.

Skatteankestyrelsen anfører i forslaget til afgørelse, at anmodningen om godtgørelse forudsætter, at Investeringsforeningen H1 kan fremlægge fakturaer udstedt direkte til investeringsforeningen, der kan henføres til investeringsforeningens udgående transaktioner.

Dette bestrides.

EU-Domstolen har således i dom i sag C-25/03, HE, fastslået, at besiddelse af en faktura udstedt til den afgiftspligtige ikke er en nødvendig betingelse for momsfradrag, såfremt der ikke er risiko for svig eller misbrug, jf. herved dommens præmis 75-83.

Dommen angår et ægtepar, der erhvervede en byggegrund, hvorpå der blev opført et beboelseshus. Ægtefællen HE’s ejerandel var en fjerdedel, mens hans hustru ejede de resterende tre fjerdedele.

HE udøvede bibeskæftigelse som forfatter og anvendte hertil et værelse i huset som arbejdsværelse. HE foretog som følge heraf forholdsmæssigt momsfradrag for udgifterne til etablering af arbejdsværelset. De tyske skattemyndigheder afviste, at HE var berettiget til momsfradrag, da huset var samejet mellem HE og hans hustru, der havde været bygherre og ydelsesmodtager, og da det, som følge heraf, ikke var HE’s navn, der fremgik af de fakturaer, han ønskede delvist fradrag for. Dette synspunkt blev afvist af EU-Domstolen. Det følger således af dommens præmis 78-83, at:

"78. Ganske vist har medlemsstaterne i henhold til sjette direktivs artikel 22, stk. 3, litra c), mulighed for at fastsætte de kriterier, hvorefter et dokument kan anses for at svare til en faktura, og i henhold til samme artikels stk. 8 kan medlemsstaterne fastsætte andre forpligtelser, som de skønner nødvendige for at sikre en nøjagtig opkrævning af afgiften og for at undgå svig. 

79. Forbundsrepublikken Tyskland har gjort brug af sidstnævnte mulighed. I denne medlemsstat bestemmer UStG således, at fakturaerne bl.a. skal indeholde ydelsesmodtagerens navn og adresse, mængden og den normale handelsbetegnelse for det leverede gode eller arten og omfanget af tjenesteydelsen samt vederlaget for transaktionen. 

80. Som Kommissionen har anført, følger det imidlertid af fast retspraksis, at kravet om, at en faktura som betingelse for, at fradragsretten kan udøves, skal indeholde andre angivelser end dem, der er opregnet i sjette direktivs artikel 22, stk. 3, litra b), skal begrænses til, hvad der er nødvendigt for at sikre, at momsen opkræves, og at afgiftsmyndighederne kan udøve deres kontrol. Desuden må antallet af angivelser og deres tekniske beskaffenhed ikke i praksis gøre udøvelsen af fradragsretten umulig eller uforholdsmæssig vanskelig (dom af 14.7.1988, forenede sager 123/87 og 330/87, Jeunehomme og EGI, Sml. s. 4517, præmis 17). De foranstaltninger, som medlemsstaterne kan træffe i medfør af direktivets artikel 22, stk. 8, for at sikre en nøjagtig opkrævning af afgiften og for at undgå svig, må heller ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå disse mål. De kan følgelig ikke anvendes på en sådan måde, at de anfægter princippet om momsens neutralitet, som er et grundlæggende princip i det fælles momssystem, der er indført ved fællesskabslovgivningen på området (dom af 21.3.2000, forenede sager C-110/98 - C-147/98, Gabalfrisa m.fl., Sml. I, s. 1577, præmis 52, og af 19.9.2000, sag C-454/98, Schmeink & Cofreth og Strobel, Sml. I, s. 6973, præmis 59). 

81. I en situation som den i hovedsagen foreliggende er der ingen risiko for svig eller misbrug, fordi denne situation vedrører en meget specielt form for sameje, nemlig et sameje mellem ægtefæller, som ikke i sig selv har egenskab af afgiftspligtig person, og hvori alene den ene af ægtefællerne udøver en økonomisk virksomhed, således at det er udelukket, at fakturaerne, selv om de udstedt til »hr. og fru HE« og uden angivelse af de andele af prisen og momsen, der svarer til hver ægtefælles andel i samejet, kan anvendes af den ægtefælle, der ikke er afgiftspligtig, eller af samejet til på ny at opnå fradrag for det samme momsbeløb. 

82. Det vil under disse omstændigheder være uforeneligt med proportionalitetsprincippet at nægte den afgiftspligtige ægtefælle fradragsret, udelukkende fordi fakturaerne ikke indeholder de angivelser, der foreskrives i den nationale lovgivning, som finder anvendelse. 

83. Heraf følger, at det fjerde spørgsmål skal besvares med, at det efter sjette direktivs artikel 18, stk. 1, litra a), og artikel 22, stk. 3, ikke er en betingelse for at kunne udøve fradragsretten under omstændigheder som de i hovedsagen foreliggende, at den afgiftspligtige person er i besiddelse af en faktura, der er udstedt lydende på hans navn, hvoraf fremgår de andele af prisen og momsen, der svarer til hans andel af samejet. En faktura, der i lige høj grad er udstedt til ægtefællerne i samejet og uden at angive en sådan fordeling, er tilstrækkelig." (Fremhævet her)

EU-Domstolen afviste således - i overensstemmelse med det i nærværende sag fremsatte synspunkt - at en medlemsstat kan nægte momsfradrag, blot fordi den afgiftspligtige ikke er i besiddelse af en faktura, der er udstedt til denne.

EU-Domstolen har i en række efterfølgende domme bekræftet, at det grundlæggende princip om momsens neutralitet kræver, at der indrømmes fradrag for indgående moms, hvis de materielle betingelser herfor er opfyldt, selvom den afgiftspligtige ikke måtte have opfyldt visse formelle betingelser, jf. eksempelvis præmis 43 i sag C-280/10, Polski Trawertyn; præmis 40 i de forenede sager C-374/16 og C-375/16, Geissel, samt præmis 46 og 47 i sag C-587/10, Finanzamt Plauen.

Førstnævnte sag vedrørte en situation, hvor en række interessenter forinden stiftelsen af et investeringsselskab, havde erhvervet en fast ejendom, der skulle indgå i selskabets virksomhed. Fakturaen for købet var udstedt til interessenterne. Da selskabet var stiftet, tog det fradrag for den indgående moms vedrørende købet af den faste ejendom. De polske skattemyndigheder nægtede imidlertid selskabet momsfradrag under henvisning til, at køberne af den faste ejendom i henhold til fakturaen var interessenterne og ikke selskabet.

Dette synspunkt blev afvist af EU-Domstolen. Det følger således af dommens præmis 41-50, at:

"41. Hvad angår de formelle betingelser for nævnte ret fremgår det af artikel 178, litra a), i direktiv 2006/112, at udøvelsen af denne er betinget af besiddelsen af en faktura. I artikel 226 i direktiv 2006/112 præciseres det, at med forbehold af særbestemmelserne i dette direktiv er det med henblik på momsen kun obligatorisk at anføre de i denne artikel indeholdte oplysninger på de fakturaer, der udstedes i medfør af det nævnte direktivs artikel 220. I henhold til samme direktivs artikel 226, nr. 1) og 5), skal fakturaens udstedelsesdato samt den afgiftspligtige persons og kundens fulde navn og adresse således være anført på fakturaen. 

42. Det følger af disse bestemmelser, at udøvelsen af retten til at fradrage momsen ikke frit af medlemsstaterne kan gøres afhængig af betingelser vedrørende fakturaers indhold, hvilke betingelser ikke udtrykkeligt følger af bestemmelserne i direktiv 2006/112. Som det fremgår af dette direktivs artikel 273, kan medlemsstaterne pålægge andre forpligtelser, som de skønner nødvendige for at sikre en korrekt opkrævning af momsen og for at undgå svig, men de kan ikke anvende denne mulighed til at pålægge forpligtelser ud over de i dette direktiv fastsatte (jf. Pannon Gép Centrum-dommen, præmis 40). 

43. Domstolen har i øvrigt fastslået, at det grundlæggende princip om momsens neutralitet kræver, at der indrømmes fradrag for indgående moms, hvis de materielle betingelser herfor er opfyldt, selv om de afgiftspligtige ikke måtte have opfyldt visse formelle betingelser. Når afgiftsmyndighederne er i besiddelse af de nødvendige oplysninger for at kunne fastslå, at den afgiftspligtige person, som aftager i den pågældende transaktion, er momsbetalingspligtig, kan de følgelig ikke med hensyn til denne afgiftspligtige persons ret til at fradrage denne afgift stille supplerende betingelser, der kan medføre, at udøvelsen af denne ret bortfalder (jf. for så vidt angår ordningen for omvendt betalingspligt dom af 21.10.2010, sag C-385/09, Nidera Handelscompagnie, Sml. I, s. 10385, præmis 42). 

44. Hvad angår hovedsagen bemærkes, således som det fremgår af begrundelsen i forbindelse med det første præjudicielle spørgsmål, at de materielle betingelser i artikel 168, litra a), i direktiv 2006/112 synes opfyldt, således at navnlig Polski Trawertyn kan udøve sin ret til at fradrage momsen vedrørende erhvervelsen af den faste ejendom, idet denne transaktion nemlig er blevet gennemført til brug for de af det nævnte selskab udførte afgiftspligtige transaktioner. 

45. Idet umuligheden for Polski Trawertyn for at udøve retten til fradrag af betalt indgående moms skyldes den omstændighed, at dette selskab hverken var momsregistreret eller - identificeret på tidspunktet for udfærdigelsen af fakturaen for den nævnte erhvervelse, og at fakturaen følgelig var blevet udstedt til interessenterne, må denne umulighed anses for at være resultatet af en rent formel forpligtelse, på trods af at der, som den forelæggende ret har konstateret, er identitetssammenfald mellem de personer, der har betalt den indgående moms, og de, der udgør Polski Trawertyn. 

46. Som generaladvokaten har anført i punkt 72 i forslaget til afgørelse, kan opfyldelse af en sådan forpligtelse ikke kræves overholdt, når dette krav i en situation som den i hovedsagen foreliggende ville medføre, at udøvelsen af fradragsretten bortfaldt, og følgelig ville anfægte princippet om momsens neutralitet. 

47. Det fremgår nemlig for det første af retspraksis, at selv om de afgiftspligtige personer ganske vist har pligt til i henhold til artikel 213 i direktiv 2006/112 at anmelde påbegyndelse, ændring og ophør af deres virksomhed, er det på ingen måde tilladt for medlemsstaterne, såfremt en anmeldelse ikke indgives, at fratage den afgiftspligtige denne ret (jf. Nidera Handelscompagnie-dommen, præmis 48). 

48. Domstolen har for det andet fastslået, at selv om en faktura i denne forbindelse ganske vist har en væsentlig dokumentationsfunktion, idet den kan indeholde kontrollerbare oplysninger, er der tilfælde, hvor oplysningerne gyldigt kan etableres på anden vis end gennem en faktura, og hvor kravet om besiddelse af en faktura, der på alle punkter er i overensstemmelse med bestemmelserne i direktiv 2006/112, ville kunne bringe en afgiftspligtig persons fradragsret i fare (jf. i denne retning dom af 1.4.2004, sag C-90/02, Bockemühl, Sml. I, s. 3303, præmis 51 og 52). 

49. Det må imidlertid bemærkes, således som det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at i en situation som den i hovedsagen omhandlede er de nødvendige oplysninger for at sikre en pålidelig og effektiv momsopkrævning etableret. 

50. Henset til disse betragtninger skal det andet præjudicielle spørgsmål besvares med, at artikel 168 og artikel 178, litra a), i direktiv 2006/112 skal fortolkes således, at de er til hinder for en national lovgivning, hvorefter et selskab under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede ikke kan fradrage den betalte indgående moms, når den faktura, som er udfærdiget inden momsregistreringen og -identifikationen af det nævnte selskab, er blevet udstedt til sidstnævntes interessenter." (Fremhævet her) 

Som det fremgår, følger det klart af de ovennævnte domme, at momsfradrag - hvis de materielle betingelser herfor er opfyldt - ikke kan nægtes, alene fordi fakturaen ikke er udstedt til den afgiftspligtige.

I overensstemmelse hermed anerkender Skattestyrelsen da også i Den juridiske vejlednings afsnit 11.1.2.3, at dommen i sag C-280/10, Polski Trawertyn, betyder, at det ikke i alle tilfælde er en betingelse for momsfradrag, at der er udstedt en faktura, hvoraf den afgiftspligtiges navn fremgår.
I nærværende sag er der ikke tvivl om, at de momsbelagte udgifter har tilknytning til Investeringsforeningen H1s momsfritagne aktiviteter uden for EU, samt at omkostningerne fra de respektive leverandører endeligt afholdes af investeringsforeningen og dens afdelinger.

De materielle betingelser for momsgodtgørelse er opfyldt i nærværende sag.

Der består konkret ingen risiko for svig eller misbrug.

Vi bemærker, at der konkret ikke er risiko for dobbeltfradrag - og dermed ingen risiko for tab af indtægter for staten - i relation til de omhandlede omkostninger. H2 har således en fradragsret på 1 % og med henblik på at udelukke enhver risiko for dobbeltfradrag, er det omhandlede krav på momsgodtgørelse reduceret med 1 %.

I lyset heraf kan det konkret ikke anses for at være foreneligt med EU-Domstolens praksis og momsens neutralitetsprincip, når Skatteankestyrelsen i forslaget til afgørelse anfører, at en imødekommelse af Investeringsforeningen H1s anmodning forudsætter, at foreningen kan fremlægge fakturaer udstedt direkte til investeringsforeningen.

Som følge heraf er det vores opfattelse, at Investeringsforeningen H1 er berettiget til momsgodtgørelse for både de direkte og de indirekte omkostninger nævnt ovenfor.

Selv hvis det var korrekt, at en anmodning om godtgørelse alene kan imødekommes, såfremt der fremlægges fakturaer udstedt direkte til Investeringsforeningen H1 - hvilket altså bestrides -

bemærkes det endvidere, at en række af de omhandlede udgifter i perioden 2009-2011 er blevet faktureret direkte til Investeringsforeningen H1, og derfor opfylder de betingelser, Skatteankestyrelsen har stillet for at udbetale godtgørelse efter momslovens § 45, stk. 4.

Som eksempler herpå er der som bilag B vedlagt tre fakturaer, der tidligere har været fremsendt til Skatteankestyrelsen den 28. april 2015. Fakturaerne er udstedt til henholdsvis:

"H8
C/O H2 A/S"

"Investeringsforeningen H1
C/O H2 A/S"

"H9
C/O H2 A/S"

Der findes en række yderligere fakturaer, der ligesom de tre fremlagte, opfylder det af Skatteankestyrelsen opstillede fakturakrav.

Da en række af de fakturaer, der ønskes momsgodtgørelse for, utvivlsomt opfylder de af skattemyndighederne opstillede krav, bør sagen således - såfremt Landsskatteretten måtte være enig med Skatteankestyrelsen i, at det er en betingelse for godtgørelse, at fakturaerne er udstedt til Investeringsforeningen H1 - hjemvises til behandling ved Skattestyrelsen med henblik på opgørelse af godtgørelsens størrelse.

Udover ovennævnte fakturaer, der er udstedt direkte til Investeringsforeningen H1, er der også en række leverandører, der har udstedt deres fakturaer til "X", der er kaldenavnet for Investeringsforeningen H1 i daglig tale.

Skattestyrelsen har i en række tidligere afgørelser godkendt godtgørelse af momsbelagte udgifter til investeringsforeninger, hvor fakturering alene er sket til foreningens kaldenavn. Dette er sket ud fra en betragtning om, at kaldenavnet internt og eksternt har været synonymt med investeringsforeningen, eksempelvis i reklame- og markedsmæssig henseende.

Tilsvarende må de fakturaer, der i denne sag er stilet til H2, også anses for at opfylde de formkrav for opnåelse af momsgodtgørelse, der er opstillet af Skattestyrelsen og nu Skatteankestyrelsen.

Også denne del af sagen bør efter Investeringsforeningen H1s opfattelse hjemvises til Skattestyrelsen med henblik på opgørelse af godtgørelsen.

Endelig bemærkes det, at en række af de fakturaer, der er ansøgt om godtgørelse for, er bilagt specifikationer, der direkte viser, hvilken afdeling i Investeringsforeningen H1 omkostningen vedrører.

Der er således ikke tvivl om, at de afholdte omkostninger til depotgebyrer, revision, advokatbistand samt bistand i forbindelse med generalforsamlinger er omkostninger, der kan henføres direkte til den enkelte afdeling under Investeringsforeningen H1, samt at fordelingen af omkostningerne har været en del af den oprindeligt indgåede aftale med de enkelte leverandører. Det fremgår således klart af specifikationerne vedlagt de enkelte fakturaer, hvem de reelle modtagere af ydelserne er og dermed hvem, der endeligt afholder udgifterne.

4.2. Opgørelsen af momsgodtgørelsen

Investeringsforeningen H1 er berettiget til godtgørelse for moms af de omkostninger, der kan relateres til investeringsforeningens momsfritagne aktiviteter uden for EU.

Skatteankestyrelsen erklærer sig i forslaget på side 5, 2. afsnit, enig med Skattestyrelsen i, at det er stedet, hvor kunden (i dette tilfælde brokeren, som er den juridiske modpart) er etableret, der er afgørende ved opgørelsen af godtgørelsen og ikke værdipapirets placering.

Dette er vi ikke enige i.

Efter vores opfattelse er det således netop placeringen af det underliggende aktiv, der er afgørende ved opgørelsen af godtgørelsen. Der skal således lægges vægt på den geografiske placering af den virksomhed, hvori der ejes aktier. I relation til obligationer, skal der lægges vægt på placeringen af den virksomhed eller stat, der har udstedt obligationen.

At placeringen af det underliggende aktiv er afgørende i relation til beregning af momsgodtgørelsen, harmonerer med momsloven, hvorefter der ydes godtgørelse for finansielle transaktioner, når de er knyttet til varer, som udføres til steder uden for EU. Der er altså her tale om, at der lægges afgørende vægt på placeringen af det underliggende aktiv.

På baggrund heraf er det vores opfattelse, at det afgørende for, om en udgift berettiger til momsgodtgørelse er, om den har tilknytning til et underliggende aktiv, der er placeret uden for EU ("assetunder-management-princippet"). Dette stemmer også overens med, at den underliggende risiko for aktivet er der, hvor aktivet reelt er placeret.

Den af Skatteankestyrelsen - og Skattestyrelsen - anlagte fortolkning indebærer, at det er placeringen af den anvendte broker, der er afgørende for, hvorvidt foreningen har adgang til godtgørelse.

En broker er en mellemmand, der på vegne af en kunde handler et værdipapir. Efter Skattestyrelsens opfattelse er det alene, såfremt brokeren er placeret uden for EU eller såfremt brokeren handler i fremmed navn fra en placering inden for EU, og det kan dokumenteres, at køberen af værdipapiret er etableret uden for EU, at transaktionen vil berettige til godtgørelse.

Anvendes der en broker placeret inden for EU, og handler denne broker i eget navn, vil en sådan handel efter Skattestyrelsens opfattelse ikke berettige til momsgodtgørelse, selvom slutkunden er etableret uden for EU.

Skatteankestyrelsens fortolkning indebærer, at det i alle tilfælde vil være mest fordelagtigt for investeringsforeninger at vælge en broker uden for EU fremfor at vælge en broker inden for EU, da der ellers ikke vil kunne opnås momsgodtgørelse.

Det har formodningen imod sig, at momslovens § 37, stk. 7, og tidligere momslovens § 45, stk. 4, og den bagvedliggende bestemmelse i momssystemdirektivets artikel 169, stk. 1, litra c, skal fortolkes på en måde, der reelt bevirker, at investeringsforeninger ikke har incitament til at anvende EU-brokere, men derimod fremmer et incitament til at flytte økonomisk aktivitet ud af EU.

Dertil kommer, at dette princip vil indebære en lovlig spekulationsmulighed for investeringsforeninger - hvilket Skattestyrelsen ikke bestrider - idet investeringsforeninger kan opnå momsfradrag ved at anvende brokere uden for EU i stedet for brokere i EU.

[…]".

Retsmøde
Investeringsforeningens repræsentant fastholdt tidligere fremsatte påstande og gennemgik sine anbringender i overensstemmelse med det tidligere i sagen anførte.

Skattestyrelsen indstillede stadfæstelse i overensstemmelse med tidligere udtalelser.

Landsskatterettens afgørelse
Landsskatteretten skal tage stilling til, om investeringsforeningen i medfør af den dagældende momslovs § 45, stk. 4, for perioden fra den 1. januar 2009 til den 31. december 2011 er berettiget til godtgørelse af afgift vedrørende ydelser med 4.875.765 kr., som er leveret og faktureret til og betalt af H2 A/S, der udførte administration, forvaltning og markedsføring for investeringsforeningen.

Den dagældende momslovs § 45, stk. 4, havde følgende ordlyd:

"Der ydes godtgørelse af afgift, som er betalt i forbindelse med transaktioner omfattet af § 13, stk. 1, nr. 10 og 11, litra a-e, når ydelsen leveres til aftagere uden for EU, eller når de pågældende transaktioner er knyttet direkte til varer, som udføres til steder uden for EU."

Den dagældende momslovs § 45, stk. 4, tilsigtede en implementering af 6. momsdirektiv artikel 17, stk. 3, litra c, som nu er erstattet af momssystemdirektivets artikel 169, litra c.

Af sjette momsdirektivs artikel 17, stk. 3, litra c, fremgår:

"Medlemsstaterne indrømmer ligeledes enhver afgiftspligtig person fradrag for eller tilbagebetaling af den i stk. 2 omhandlede merværdiafgift, dersom goderne og tjenesteydelserne anvendes til:
[…]
c)             hans transaktioner, som er fritaget for afgift i henhold til artikel 13, punkt B, litra a), og litra d), nr. 1 til 5, såfremt aftageren er etableret uden for Fællesskabet, eller såfremt de pågældende transaktioner er knyttet direkte til goder, som er bestemt til udførsel til steder uden for Fællesskabet."

Af momssystemdirektivets artikel 169, litra c, fremgår:

"Foruden det i artikel 168 omhandlede fradrag har den afgiftspligtige person ret til at fradrage den i nævnte artikel omhandlede moms, såfremt varerne og ydelserne anvendes til følgende:
[…]
c)             hans transaktioner, som er fritaget for afgift i henhold til artikel 135, stk. 1, litra a)-f), såfremt kunden er etableret uden for Fællesskabet, eller såfremt de pågældende transaktioner er knyttet direkte til varer, som er bestemt til udførsel fra Fællesskabet."

Godtgørelsesordningen i momslovens § 45, stk. 4, blev pr. 1. april 2012 afløst af den nugældende momslovs § 37, stk. 7, hvorefter der gives fradrag i stedet for godtgørelse.

Bestemmelsen skal sikre, at de finansielle leverandører ikke skal belastes med moms på de finansielle ydelser, der må anses for at konkurrere direkte med leverandører, der er etableret uden for EU.

Følgende fremgår af momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra a-f:

"Følgende varer og ydelser er fritaget for afgift:
[…]

11) Følgende finansielle aktiviteter:

1. Långivning og formidling af lån samt långivers forvaltning af egne udlån.
2. Sikkerheds- og garantistillelse, herunder forhandlinger herom, samt forvaltning af kreditgarantier ved den, der har ydet kreditten.
3. Transaktioner, herunder forhandlinger, vedrørende anbringelse af midler, kontokurantkonti, betalinger, overførsler, fordringer, checks og andre handelsdokumenter, dog ikke inddrivelse af fordringer.
4. Transaktioner, herunder forhandlinger, vedrørende valuta, pengesedler og mønter, der anvendes som lovligt betalingsmiddel, bortset fra samlerobjekter.
5. Transaktioner, herunder forhandlinger, med undtagelse af forvaring og forvaltning, i forbindelse med værdipapirer, bortset fra varerepræsentativer og dokumenter, der giver bestemte rettigheder, herunder brugsrettigheder, over fast ejendom, samt andele og aktier, når besiddelsen heraf retligt eller faktisk sikrer rettigheder som ejer eller bruger over en fast ejendom eller en del af en fast ejendom.
6. Forvaltning af investeringsforeninger."

Det påhviler den afgiftspligtige person, jf. momslovens § 3, stk. 1, herunder investeringsforeningen, som anmoder om godtgørelse af den indgående afgift, at godtgøre, at denne opfylder de betingelser, der er fastsat for at opnå dette. Den afgiftspligtige person er herefter forpligtet til at fremlægge objektive beviser for, at de omhandlede ydelser faktisk er blevet leveret til den pågældende af en anden afgiftspligtig person i et forudgående led i forbindelse med den pågældendes egne afgiftspligtige transaktioner, og at den pågældende faktisk har betalt moms heraf.

To retsmedlemmer, herunder retsformanden, bemærker, at investeringsforeningen i den omhandlede periode ikke havde ansatte medarbejdere og ikke rådede over egne faciliteter. Investeringsforeningen havde valgt en struktur, hvor administrationen, forvaltningen og markedsføringen af investeringsforeningen var uddelegeret til H2 A/S. De indgående momsbelagte transaktioner, som investeringsforeningen påstår godtgørelse for afgift af i medfør af den dagældende momslovs § 45, stk. 4, angår ydelser, som H2 A/S købte hos eksterne leverandører. Disse ydelser blev leveret og faktureret til og betalt af H2 A/S, der anvendte ydelserne som led i selskabets virksomhed med administration m.v. af investeringsforeningen.

Allerede fordi ydelserne således ikke blev leveret og faktureret til og betalt af investeringsforeningen, finder disse retsmedlemmer, at investeringsforeningen ikke er berettiget til godtgørelse af den af H2 betalte afgift i medfør af den dagældende momslovs § 45, stk. 4.

Den omstændighed, at H2 A/S helt eller delvist opnåede dækning for de ydelser, selskabet købte hos leverandørerne, derved, at investeringsforeningen betalte honorar m.v. til H2 A/S for selskabets administration m.v., kan ikke føre til et andet resultat, idet honoraret m.v. ikke er betalt i forbindelse med transaktioner omfattet af momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra a-e, men som anført for H2 A/S’ administration m.v.

Disse to retsmedlemmer finder i øvrigt heller ikke, at investeringsforeningen har godtgjort, at der i henhold til momslovens § 45, stk. 4, er leveret ydelser til aftagere uden for EU.

Et retsmedlem er enig med flertallet i resultatet, idet det ikke anses for godtgjort, at der er tale om transaktioner med investorer uden for EU, hvorimod dette retsmedlem finder, at det ikke er afgørende for godtgørelsesadgangen, at det var H2 A/S, der afholdt de omhandlede udgifter.

Landsskatteretten stadfæster derfor SKATs afgørelse.