Spørgsmål:

1. Kan det bekræftes, at en ny kapitalejer efter erhvervelsen af en aktie på nom. XX.XXX kr. samt tiltrædelse af en ejeraftale mellem de hidtidige kapitalejerne anses for selvstændig erhvervsdrivende, også i skattemæssig henseende, hvorefter den samlede overskudsandel, som den pågældende oppebærer fra partnerselskabet, kan beskattes i henhold til reglerne i virksomhedsskatteordningen?

Svar:

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

I. Baggrundsoplysninger

1.1.1. Aktivitet

(...)

1.1.2. Ejerskab og virksomhedsstruktur

Spørger er en ejerdrevet virksomhed, som på nuværende tidspunkt har et større antal kapitalejere, som alle ejer en aktie på nom. XXX.XXX kr. i partnerselskabet. Kapitalejerne ejer også en aktie i en komplementar, der fungerer som komplementarselskab i partnerselskabet.

1.2. Redegørelse samt baggrunden for den planlagte tilpasning i ejerstrukturen

Spørger planlægger at gennemføre en tilpasning af ejerstrukturen i selskabet. Efter gennemførelsen af tilpasningen vil kredsen af kapitalejere i selskabet bestå af de nuværende kapitalejere, der hver ejer en aktie, på nom. XXX.XXX kr. og forventeligt næsten lige så mange  nye kapitalejere, der hver ejer en aktie på 1/10 af den hidtidige aktiestørrelse.

1.2.1. Værdiskabelse gennem aktivt ejerskab

(...)

1.2.2. Ny overskudsfordelingsmodel

(...)

1.2.3. Realisering af strategisk vækstmål

(...)

1.3. Oplæg til ny ejerstruktur

I den nye kapitalejerstruktur vil det være muligt at indtræde som kapitalejer med en ejerandel på nom. XX.XXX kr. (værdi ca. XXX.XXX kr.) eller nom. XXX.XXX kr. (værdi ca. X.XXX.XXX kr.). Det er tanken at alle kapitalejere, der optages fra egne rækker, først skal være kapitalejer med XX.XXX kr., før de kan overgå til at være kapitalejer med fuld ejerandel. Nye kapitalejere, som tiltrækkes uden for spørger, vil kunne opnå en fuld ejerandel ved første optagelse som kapitalejer.

Alle kapitalejerne vil i den nye struktur deltage i driften på lige fod. Kravene til en kapitalejer med en ejerandel på 1/10 til værdiskabelse og deltagelse som kapitalejer i risiko/afkastmodellen vil være høje. Kravene vil dog ikke være på helt samme høje niveau, som kræves af en kapitalejer med en fuld ejerandel.

Der vil være tilfælde, hvor en ejerandel på 1/10 øges til en fuld ejerandel, ligesom der også vil være tilfælde, hvor en fuld ejerandel reduceres til 1/10. På sigt er det sandsynligt, at der også vil opstå ejerandele, som ligger mellem de to yderpunkter. Baggrunden for, at en ejerandel kan øges eller reduceres, afhænger af forventningen til, hvad den pågældende kapitalejer kan bidrage med til den langsigtede værdiskabelse i fællesskabet. Det er forventningen, at en sådan kapitalejerstruktur vil fjerne en betydelig del af de barrierer, der pt. eksisterer for at realisere en del af vækststrategien via opkøb og fusioner.

I forbindelse med etableringen af den ændrede kapitalejerstruktur vil den del af de nuværende ledende medarbejdere, der fuldt ud opfylder de performancekrav, som stilles til den nye gruppe af kapitalejere, få mulighed for at indtræde som kapitalejere via køb af en ejerandel på 1/10. Det forventes, at en væsentlig del af de nuværende ledende medarbejdere vil opfylde de krav, der stilles til performance.

1.3.1. Udvidelse af selskabskapitalen

Den nuværende selskabskapital forventes forhøjet. Samtidig vil stykstørrelsen af de nuværende aktier af praktiske årsager blive ændret fra XXX.XXX kr. til XX.XXX kr. Alle aktier på XX.XXX kr. giver ret til en stemme på generalforsamlingen.

Aktierne, der ikke er fuldt omsættelige, har alle samme rettigheder, herunder ret til udbytte.

1.3.2. Vilkårene for kapitalejere, der har erhvervet en ejerandel på XX.XXX kr.

Disse kapitalejere vil i det hele have de samme aktionærrettigheder og -pligter, vilkår for ind- og udtræden, herunder ret til deltagelse i kapitalejermøder samt stemmeret i forhold til deres ejerandele, som de nuværende kapitalejere bortset fra:

• De har ikke stemmeret ved beslutninger om vederlæggelse, optagelse og afskedigelse af kapitalejere, der ejer nom. XXX.XXX kr.

• Derudover vil deres samlede overskudsandel som en afledt effekt af de relativt lavere krav til performance i gennemsnit ligge på et lavere niveau end gennemsnittet for de kapitalejere, der ejer nom. XXX.XXX kr.

13.3. Rettigheder samt vilkår for ind- og udtræden for kapitalejerne

Aktieværdien ved ind- og udtræden som kapitalejer i spørger fastsættes til den bogførte indre værdi i henhold til regnskabet for spørger opgjort pr. regnskabsafslutningstidspunktet forud for overdragelsen af aktierne.

Aktierne er ikke frit omsættelige og kan kun overdrages til kapitalejere i spørger, spørger selv eller et af kapitalejerne ejet "opsamlingsselskab" efter godkendelse af bestyrelsen i spørger.

Aktierne har alle samme rettigheder, herunder ret til udbytte i henhold til de selskabsretlige regler for udlodning af udbytte.

De nye kapitalejere vil tiltræde den gældende ejeraftale mellem de nuværende kapitalejere, der fortsætter på uændrede vilkår bortset fra de justeringer, der følger af, at en kapitalejer-, der ejer en aktie på nom. XX.XXX kr., som nævnt ovenfor ikke har stemmeret ved beslutninger om vederlæggelse, optagelse og afskedigelse af kapitalejere, der ejer nom. XXX.XXX kr..

1.3.4. Konsekvenser af at overgå fra ledende medarbejder til at indtræde som kapitalejer

Overgangen fra at være  ledende medarbejder til at være kapitalejer vil efter spørgers opfattelse have følgende konsekvenser juridisk og økonomisk:

• Som kapitalejer i spørger er personen ikke længere omfattet af ansættelsesretlig regulering, herunder funktionærloven, ferieloven mv. Ejerne kan ikke påberåbe sig præceptiv ansættelsesretlig lovgivning. Der er lagt vægt på, at kapitalejerne selv tilrettelægger arbejde og arbejdstid samt ferieafvikling, at de ikke er undergivet instruktionsbeføjelser, at de har indflydelse efter deres ejerandel samt at de ikke har ret til et minimumsvederlag.

• Den pågældendes hidtidige ansættelse hos spørger ophører pr. datoen for indtræden som kapitalejer, og der er således ikke længere nogen ansættelseskontrakt med spørger. Vedkommendes tilhørsforhold til spørger, herunder ejerskabet af en aktie i spørger reguleres i henhold til ejeraftalen, som alle kapitalejere i spørger har tiltrådt.

• Som kapitalejer indtræder man i det aftalegrundlag, der gælder for alle kapitalejere i spørger med deraf følgende beslutningskompetence og ansvar, herunder ret til deltagelse i kapitalejermøder, hvor der træffes beslutning om såvel spørgers fremtidige strategi, beslutning om opkøb samt økonomiske forhold som godkendelse af årsrapport, udbytteudlodninger mv.

• Alle kapitalejere vil have de samme instruktionsbeføjelser i dagligdagen.

• Alle kapitalejere vil have indflydelse efter ejerandel samt valgbarhed til bestyrelsen og andre ledelsesorganer.

• Som kapitalejer skal man påtage sig en økonomisk risiko i spørger, idet der skal investeres XXX.XXX kr. i erhvervelsen af en aktie på  nom. XX.XXX kr. i spørger.

• Den økonomiske vederlæggelse som kapitalejer følger den nye overskudsfordelingsmodel som beskrevet i fremsendt materiale.

• Ejerne er i henhold til ejeraftalen forpligtet til efter bestyrelsens beslutning at indskyde midler i partnerselskabet til finansiering af pengebindingen i partnerselskabets drift.

Såfremt en ejer væsentligt misligholder aftalen, skal bestyrelsen være berettiget (men ikke forpligtet) til over for den misligholdende ejer at ophæve aftalen uden varsel eller til et vilkårligt fastsat tidspunkt. Såfremt misligholdelsen skyldes ejerens egne forhold, har ejeren alene krav på vederlag indtil udtrædelsestidspunktet.

Det fremgår endvidere af ejeraftalen, at ejeren er berettiget til årligt at afholde 6 ugers ferie, og man bestemmer selv tidspunktet for feriens afholdelse under hensyntagen til Selskabets interesser.

Spørger har oplyst, at det er kapitalejerne, der skal dække et eventuelt underskud, som måtte fremkomme f. eks. som følge af en stor erstatningsbetaling som ikke er (tilstrækkelig) dækket af spørgers forsikring.

Instruktionsbeføjelse

Vedrørende ledelses- og instruktionsbeføjelse har spørger anført følgende:

Spørger er som et partnerselskab - i lighed med aktie- og anpartsselskaber - omfattet af selskabsloven. Dette indebærer, at selskabet skal oprette de sædvanlige ledelsesorganer omfattende en direktion og en bestyrelse.

Den etablerede ledelsesstruktur skal endvidere ses i lyset af organisationens størrelse og det forhold, at det selvsagt ikke kan praktiseres, at alle kapitalejere mødes for at træffe beslutninger om alt. Dette ville blive en tung og både langsommeligt og ineffektiv beslutningsproces som ville være til ugunst for optimeringen af den fælles forretning, hvorfor en ledelsesstruktur besluttet i fællesskab netop er til glæde for den enkelte kapitalejer.

Derfor er en række kapitalejere på de øvrige kapitalejeres vegne forsynet med et ledelsesmandat, der for de nævnte roller gælder et maksimalt antal år, hvorefter den pågældende kapitalejer træder ud af den pågældende ledelsesrolle.

Da kapitalejerne samtidig med, at de ejer en andel af firmaet, også arbejder der, er der i høj grad tale om ledelse blandt ligemænd, hvor ledelsesmandatet ikke rækker længere end til, at kapitalejerne reelt bakker op om de trufne beslutninger, hvorfor der såvel i firmaet som helhed som i de enkelte afdelinger løbende er en tæt dialog mellem de kapitalejere, som bestrider en ledelsesrolle og de øvrige kapitalejere. Spørgers ledelsesstruktur er endvidere afledt af,

(1) at de juridisk er organiseret som et P/S, hvor selskabslovgivningen stiller krav om en formel ledelsesstruktur samt

(2) at de er en virksomhed med mange kapitalejere, der som nævnt ovenfor stiller krav om en fornuftig organisering.

Disse forhold har resulteret i en ledelsesstruktur, der i sit indhold, i høj grad er udtryk for en arbejdsfordeling mellem kapitalejerne bl.a. ved at forskellige opgaver delegeres blandt kapitalejerne. Ledelsen udøves som nævnt indenfor rammer, der på demokratisk vis er besluttet af alle kapitalejere. Der er f.eks. ingen leder, der har mandat til at kræve, at en kapitalejer skal udtræde af firmaet. I følge spørgers kontraktgrundlag er det alene bestyrelsen, der kan beslutte dette. Den enkelte kapitalejer har i en sådan situation ret til at kræve, at bestyrelsens beslutning sendes til afstemning blandt samtlige kapitalejere, hvor en fastholdelse af bestyrelsens beslutning om udtrædelse, stiller krav om, at mindst 75% af kapitalejerne stemmer for dette.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørger ønsker bekræftet, at en ny kapitalejer efter erhvervelsen af en aktie på nom. XX.XXX kr. samt indgåelse af ejeraftalen imellem kapitalejerne i spørger anses for selvstændig erhvervsdrivende, også i skattemæssig henseende, hvorefter den samlede overskudsandel, som de oppebærer fra spørger, kan beskattes i henhold til reglerne i virksomhedsskatteordningen.

Der henvises indledningsvis til det tidligere anførte.

De aftaleretlige rammer imellem kapitalejerne og spørger

I forbindelse med indtræden som ny kapitalejer skal der købes eller tegnes en aktie på nom. XX.XXX kr. i spørger på de vilkår, der gælder for alle kapitalejere i spørger. Pt. har en aktie i spørger på nom. XX.XXX kr. en værdi på ca. XXX.XXX kr. Samtidig med købet af aktien tiltræder man i ejeraftalen mellem kapitalejerne i spørger. Ejeraftalen udgør den rammeaftale, som regulerer aftalemæssige forhold mel­lem alle kapitalejere, herunder principperne/vilkårene for fordeling af overskuddet af virksomheden, ind- og udtræden som kapitalejer, køb og salg af aktier i spørger mv.

Konkret kan nævnes, at det følger af ejeraftalen (jf. Vejledning E nr. 164 af 11. januar 2008 om selv­stændig erhvervsdrivende — også i erhvervsmæssig forstand), at: 

• Alle kapitalejere har en økonomisk risiko, som består dels i, at de kan miste deres ejerandel, dels i at de kan miste andelen i den løbende indtjening og eventuelle indskudte midler til finan­siering af pengebindingen i partnerselskabets drift.

• Deltagelsen som kapitalejer i spørger har den fornødne intensitet og seriøsitet.

• Spørger har hidtil givet overskud i alle år, hvilket forventes at fortsætte.

Hertil kommer, at i det omfang, der er tale om en ledende medarbejder, der indtræder som kapitalejer ophører ansættel­sesforholdet ved indtræden som kapitalejer i spørger. Vedkommende er herefter som tidligere nævnt heller ikke længere omfattet af de lovbestemmelser — funktionær- og ferieloven mv. — der er gældende for lønmodtagere.

Ved indtræden som kapitalejer optages man i samme forbindelse i den kreds af personer, der i fælles­skab driver virksomheden, herunder vælger og er valgbar til ledel­sesorganer. Virksomheden udøves gennem spørger, der udgør den juridiske ramme for virksomheds­udøvelsen.

De økonomiske rammer for kapitalejerne

Personer, der indtræder som kapitalejere og erhverver en aktie på nom. XX.XXX kr. i spørger, skal inve­stere, hvad der svarer til værdien af aktien på pt. ca. XXX.XXX kr., hvilket således udgør kapitalejerens personlige økonomiske investering i forbindelse med indtræden i kredsen af kapitalejere.

Alle kapitalejere i spørger oppebærer en andel af årets resultat, som historisk har været et overskud. Alle kapitalejere oppebærer således en andel af de samlede indtægter i spørger samtidig med, at de bærer en andel af samtlige omkostninger til dækningen af lønninger, it, tab på debitorer, husleje, forsik­ring, administration mv. i spørger.

Overskuddet i spørger fordeles som tidligere omtalt mellem kapitalejerne.

Det er spørgers opfattelse, at deltagelsen som kapitalejer i spørger således er forbundet med en økonomisk risiko i form af udsving i indtjening og investering i selskabet, der er betydelig mere vidtgående, end hvad der gælder for en lønmodtager.

En ledende medarbejder, der indtræder som kapitalejer, skal på lige fod med de hidtidige kapitalejere yde en indsats, der mindst svarer til et fuldtidsjob, og som normalt langt overstiger 40 timer om ugen. Deltagelsen som kapitalejer har således en intensitet, som langt overstiger mindstekravet for at kunne blive anset for selvstændig erhvervsdrivende.

En ledende medarbejder, der opgiver sine lønmodtagerprivilegier og indtræder som ny kapitalejer i spørger, må derfor kvalificeres som selvstændig erhvervsdrivende også i skattemæssig henseende.

11.1.4. Henvisning til praksis på området

Med hensyn til den skatteretlige praksis vedrørende kvalificering som selvstændig erhvervsdrivende kan der blandt andet henvises til Vejledning E nr. 164 af 11. januar 2008 om selvstændig erhvervsdrivende — også i erhvervsmæssig forstand samt Den Juridiske Vejledning afsnit C.C.1.1.1., hvor der under overskriften "kort om begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed" anføres følgende:

"Selvstændig erhvervsvirksomhed er karakteriseret ved, at der for egen regning og risiko udøves virk­somhed af økonomisk karakter med det formål at opnå økonomisk overskud.

Virksomheden skal udøves nogenlunde regelmæssigt og gennem en ikke helt kort periode, og virksom­heden må ikke være af helt underordnet omfang.

Skattepligtige, der driver egen fremstillingsvirksomhed inden for industri, håndværk og landbrug, vil normalt blive anset for at være selvstændige erhvervsdrivende.

Det gælder normalt også egen virksomhed inden for handel og service samt liberale erhverv som f.eks. advokat, arkitekt, selvstændig praktiserende læge, revisor og vekselerer.

Ved udtrykket selvstændig erhvervsvirksomhed forstås normalt fysiske personers virksomhed."

Selvstændig erhvervsvirksomhed skal afgrænses over for tjenesteforhold, der både kan være lønmodtagerforhold og honorarmodtagere, der er i tjenesteforhold og skattemæssigt behandles på samme måde som lønmodtagere.

Hertil anføres der i Den Juridiske Vejledning i afsnit C.C.1.1.1. under overskriften interessenter, kommanditister mv.:

"Skattepligtige, der deltager i selvstændig erhvervsvirksomhed, der drives som interessentskab eller kommanditselskab, er selvstændig erhvervsdrivende. Dette gælder også, selvom de også får løn fra interessentskabet for deres arbejdsindsats eller andet. Se LSRM1963,90 LSR."

Senere i samme afsnit i Den Juridiske Vejledning under overskriften betydningen af momsregistrering anføres blandt andet:

"I relation til spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om selvstændig erhvervsvirksomhed eller lønmod­tagerforhold, ses det dog, at momsregistreringen og faktureringen af moms er et kriterium, der taler for, at der er tale om selvstændig erhvervsvirksomhed."

1. Spørger er juridisk organiseret som et partnerselskab, og de personer, som er kapitalejere i spørger, driver i fællesskab virksomheden og yder en indsats, der mindst svarer til et fuldtidsjob. Som følge af, at partnerselskabet i skattemæssig henseende er transparent, anses den enkelte kapitalejer for at drive selvstændig virksomhed. Dette må gæl­de, uanset om ejerandelen udgør XX.XXX kr. eller XXX.XXX kr.

2. Den enkelte kapitalejers "hvervgiver" er den enkeltes kunder. Ingen af disse kunder har instruktionsbeføjelser eller lignende over for kapitalejerne i spørger. Der kan derfor ikke bestå et ansættelsesforhold eller lignende i forhold til den enkelte kapitalejers hverv­givere, som er den pågældendes kunder.

3. Kapitalejerne er som anført ovenfor ikke omfattet af funktionærloven eller ferieloven mv. og har således ikke et lovbestemt opsigelsesvarsel eller lovregler, der regulerer dette. De har ikke en fastsat arbejdstid, og overskudsandel fastlægges ikke som en timeløn, ugeløn, månedsløn eller lignende.

4. Endelig kan det nævnes, at når en ejer deltager i virksomhedens drift i væsentligt omfang, er indkomsten ikke omfattet af det såkaldte anpartsindgreb, som i denne relation fremgår af per­sonskattelovens § 4, stk. 1, nr. 9. Når man lovgivningsmæssigt har begrænset visse selvstændige erhvervsdrivendes mulighed for at få indkomst beskattet som personlig indkomst, herunder efter virksomhedsskatteloven, må dette på den anden side betyde, at når en ejer reelt og i væsentligt omfang deltager i en erhvervsvirksomhed, hvilket vil sige med en personlig arbejdsindsats, der overstiger et beskedent antal arbejdstimer, og som ikke er kapitalindkomst efter personskattelo­vens § 4, stk. 1, nr. 9, er dette udtryk for selvstændig erhvervsvirksomhed, som kan beskattes ef­ter virksomhedsskatteloven.

Til støtte for spørgers argumentation kan i øvrigt henvises til:

1. Cirkulære nr. 116 af 4/7 1994 punkt 3.1

2. Afgrænsning af lønmodtagere og selvstændige erhvervsdrivende (TfS 1989, 67) Artikel af Hanne Søgaard Hansen

3. HD af 9/5 1996 (TfS 1996,449) Tupperware-dommen

4. HD af 7/5 1997 (TfS 1997,473) En ingeniør, der havde indgået en konsulentaftale med Naturgas Syd, blev anset for lønmodtager

5. SKM2013.685.SR - refereret nedenfor

Af disse grunde finder spørger, at en kapitalejer i spørger, der ejer en aktie på nom. XX.XXX kr., således skal anses for selvstændig erhvervsdrivende i skattemæssig forstand. Der kan derfor svares bekræftende på det stillede spørgsmål.

Spørger har brev af 18. august 2014 anført følgende efter at have modtaget SKATs indstilling i høring:

Det er overraskende for os, at SKATs indstilling i modsætning til vores forventning ikke er bekræftende, men tværtimod afvisende. Såfremt Skatterådet skulle godkende SKATs indstilling vil der være tale om en særdeles overraskende afgørelse og et nybrud i forhold til den hidtidige situation, hvor ejerskab af en ikke ubetydelig andel af en virksomhed via et partnerselskab er anset for deltagelse i selvstændig erhvervsvirksomhed.

Uden at kende de detaljerede aftaler i andre partnerselskaber i Danmark er det vores umiddelbare opfattelse, at hvis Skatterådet godkender SKATs indstilling vil dette måske kunne få betydning også for mange andre partnerselskaber i Danmark.

Udgangspunktet for at spørger ønsker at udvide ejerkredsen med en ny gruppe kapitalejere er, at det har vist sig vanskeligt i konkurrence med de øvrige større firmaer at tiltrække mindre firmaer, som kan blive indfusioneret eller overtaget af spørger. Dette skyldes primært, at de firmaer der kan være relevante for fusion eller anden form for integration med spørger er relativt små i forhold til spørger og kan have en lavere indtjening pr. medejer end de hidtidige medejere i spørger. For at sikre konkurrencedygtighed i relation til at fusionere eller på anden måde integrere konkurrerende mindre firmaer ind i spørger er det derfor fundet nødvendigt at etablere ejere med mindre andele, end det hidtil har været praksis. Den markedsmæssige udvikling har øget behovet herfor markant, ligesom der er et markant øget behov for at fastholde dygtige medarbejdere hos spørger og tiltrække talenter fra andre firmaer.

Som nærmere omtalt i vores anmodning om bindende svar er det vigtigt for spørger som ejerdrevet virksomhed, at alle ejere udøver et aktivt ejerskab, som indebærer, at alle ejere deltager i driften af den fælles virksomhed som selvstændige aktive erhvervsdrivende, og som derfor også deltager i afkastet, men naturligvis dermed også i risikoen i den fælles virksomhed.

Den påtænkte ændring betyder, at det vil være muligt at indfusionere eller på anden måde integrere mindre firmaer som en del af spørger, også selvom de enkelte indehavere i de indfusionerede firmaer som udgangspunkt bidrager med en væsentlig lavere indtjening end gennemsnittet for de hidtidige ejere i spørger. Det er sandsynligt, at der i forbindelse med konkrete fusionsforhandlinger eller lignende vil være nye ejere, som får en ejerandel der er større end XX.XXX kr., men mindre end XXX.XXX kr. Det er nærliggende, at ejerandelene som udgangspunkt springer i trin af 10% ad gangen, men mindre trin er mulige.

I forbindelse med drøftelserne om, at det skal være muligt at være medejer af spørger med en mindre andel end XXX.XXX kr. er det kommet frem, at en stor del af de ledende medarbejdere der i dag er potentielle kapitalejere i spørger, ville kunne blive kapitalejere i den nye model, hvis de kom ind i firmaet via en fusion eller en anden form for integration via et konkurrerende firma. I forbindelse med at vi ønsker at skabe mulighed for at optage eksterne virksomheders ejere som medejere i spørger med en mindre ejerandel end de hidtidige ejere, har det derfor i realiteten være uundgåeligt, at der også måtte gives mulighed for, at den del af de ledende medarbejdere som opfylder tilsvarende krav, skulle have samme mulighed. I modsat fald ville det jo nærmest være en opfordring til vores egne ledende medarbejdere om at rejse til et mindre konkurrerende firma og derefter arbejde på at blive fusioneret ind i spørger, hvorved de kunne få en ejerandel, som de ikke kunne få ved fortsat at være tilknyttet spørger. Dette ville selvfølgelig ikke være holdbart.

Den model vi har fundet frem til, og som vi mener bør godkendes af Skatterådet, uden forbehold er, at der etableres ejere som ejer mindre end 10/10 og som kan eje ned til 1/10 af en hidtidig fuld andel. I stedet for at investere X.XXX.XXX kr. kan man så nøjes med at investere XXX.XXX kr., men får så også tilsvarende lavere indflydelse, idet en andel som koster ca. X.XXX.XXX kr. giver 10 stemmer, mens en andel, der koster ca. XXX.XXX kr. giver 1 stemme, og i det omfang, der etableres andele derimellem, giver disse et forholdsmæssigt antal stemmer. Bortset fra, at de kapitalejere, der ejer en mindre andel end XXX.XXX kr. ikke kan stemme om optagelse, afskedigelse og vederlæggelse af de ejere, som ejer en andel på nom. XXX.XXX kr. er der ingen forskel i de enkelte kapitalejeres rettigheder overhovedet. Alle kapitalejere har således i øvrigt fuldstændig samme rettigheder. Dette medfører, at alle kapitalejere anses for selvstændig erhvervsdrivende og ikke for lønmodtagere, heller ikke i relation til hverken funktionærloven eller ferieloven.

Allerede i dag er der væsentlig spredning i vederlæggelsen til de enkelte kapitalejere selvom disse ejer lige store andele, hvilket er begrundet i de enkelte ejeres bidrag til den samlede værdiskabelse i spørger. Denne spredning i vederlagets størrelse vil blive forøget ved inddragelsen af yderligere kapitalejere med en mindre ejerandel end de hidtidige, men spredningen vil være mindre end forskellen i ejerandel kunne indikere. Det vil kunne forekomme, at en kapitalejer med en ejerandel på 1/10. får en større vederlæggelse end en kapitalejer, der har en ejerandel på 10/10, men det vil ikke være hovedreglen. Hvis en sådan afvigelse anses for permanent, vil der i løbet af relativt få år ske det, at den kapitalejer som har en ejerandel på 10/10 vil blive aftrappet til en ejerandel på enten 0 eller i hvert fald en væsentligt lavere andel end 10/10, og dermed tilsvarende få fjernet eller reduceret sin relative indflydelse og stemmeandel.

Som beskrevet i vores ansøgning er vederlæggelsen bygget op omkring en performance model, hvor det overordnet gælder, at det afgørende for størrelsen af de enkelte ejeres vederlag er ejerens bidrag til værdiskabelsen i spørger.

Det anføres blandt andet i SKATs udkast til begrundelse for det negative svar, at det er SKATs opfattelse, at hovedreglen om at ejere i et personselskab, herunder et partnerselskab, må betragtes som selvstændig erhvervsdrivende ... "ikke ukritisk kan overføres til situationer, hvor en tidligere lønmodtager køber en helt ubetydelig andel af et personselskab, f.eks. i form af en aktie til 1.000 kr. Udgangspunktet må her være, at den pågældende bevarer sin lønmodtagerstatus. Dette må især gælde i tilfælde hvor ejerandel i virksomheden ikke medfører personlig hæftelse men alene begrænset hæftelse som det er tilfældet i f.eks. partnerselskabet." (vores understregning).

For det første er det efter vores opfattelse uberettiget at kalde en investering på ca. XXX.XXX kr. for en helt ubetydelig andel. For det andet er der lang og fast praksis for, at kommanditselskaber og derfor også partnerselskaber håndteres som transparente enheder i relation til den skattemæssige behandling på linje med interessentskaber og der er ikke noget nyt i, at der for kommanditister herunder for deltagere i et partnerselskab er begrænset hæftelse, svarende til den indskudte kapital, sådan har det altid været og der er intet nyt heri. Dette synspunkt har vist aldrig tidligere været fremført som et argument for, at deltagelse i netop et K/S eller et P/S ikke skulle være erhvervsmæssig virksomhed.

SKAT oplyser i sin begrundelse, at de refererede afgørelser om partnerselskaber kun omhandler eksempler, hvor antallet af ejere har været mindre end i den foreliggende sag.

Efter vores opfattelse er der ingen forskelle på den skattemæssige behandling af et kommanditselskab og et partnerselskab og i øvrigt heller ikke i forhold til et interessentskab. Det har bl.a. i forbindelse med det såkaldte anpartsindgreb, som blev gennemført i 1989, været overvejet, hvorledes man kunne begrænse mulighederne for, at skatteydere via investeringer navnlig i kommanditselskabsform kunne opnå skattefradrag som følge af, at deltagelsen i kommanditselskaberne utvivlsomt ansås for erhvervsmæssig virksomhed med den virkning, at underskud kunne fratrækkes i anden indkomst. Forud for lovindgrebet var der udarbejdet en betænkning af anpartsudvalget (betænkning nr. 1169 fra maj 1989). Man konkluderer heri, at en hensigtsmæssig måde at begrænse fradragsmulighederne på er, at for ejere som ikke deltager aktivt i virksomheden (ca. 50 timer månedligt) kan der, hvis der er mere end 10 ejere, uanset størrelsen af de enkeltes ejerandele, kun ske beskatning som kapitalindkomst og eventuelle underskud kan kun fremføres til modregning i indkomst fra samme virksomhed. Selve indgrebet som blev indført med lov nr. 388 af 7. juni 1989 er baseret på betænkningen fra Anpartsudvalget. Lovindgrebet mv. er omtalt i en artikel i TfS 1989.416 skrevet af de to sekretærer for anpartsudvalget Tony Gønge Nielsen og Hardy Pedersen fra Skatteministeriet.

For investeringer foretaget som en såkaldt anpartsinvestering kunne der således indtil anpartsindgrebet i 1989 investeres eksempelvis 50.000 kr., hvilket var en typisk kommanditanpartsstørrelse i et kommanditselskab, og herefter kunne man på sin ejerandel foretage afskrivninger og opgøre indkomsten i overensstemmelse med reglerne for selvstændige erhvervsdrivende, herunder virksomhedsskatteloven. Der var således nedsat et sagkyndigt udvalg som vurderede situationen og som ikke foretog begrænsninger i, hvor store de enkelte ejerandele skulle være, men alene stillede krav om, at hvis der var mere end 10 ejere, så skulle man som forudsætning for at blive behandlet som selvstændig erhvervsdrivende deltage aktivt i virksomhedens drift, hvilket som nævnt svarer til ca. 50 timer månedligt.

Der var før anpartsindgrebet mange projekter med et meget stort antal investorer, eksempelvis var der projekter med både 6.000 og 10.000 andele på hver 50.000 kr. Mange af investorerne købte en andel på 50.000 kr. og var erhvervsdrivende med denne andel, mens nogle valgte at købe flere andele og var derfor erhvervsdrivende med en relativ større andel af den samlede virksomhed.

Det er således utvivlsomt, at der forud for anpartsindgrebet var mulighed for at investere eksempelvis 50.000 kr. som 1 ud af 6.000 eller 10.000 og herefter være selvstændig erhvervsdrivende med denne andel. Der er ikke siden anpartsindgrebet indført andre regler eller lignende som i øvrigt ændrer på denne retsstilling. Siden anpartsindgrebet er det blot en forudsætning for at blive anset for selvstændig erhvervsdrivende, hvis antallet af ejere er større end 10, at man deltager aktivt i virksomhedens drift. Der skete dog i 1998 en lille udvidelse af området for anpartsreglerne, så disse også omfatter virksomhed med produktion af juletræer mv. når denne virksomhed har 3 eller flere personlige ejere og disse ikke deltager i virksomhedens drift med en arbejdsindsats på ca. 50 timer månedligt. På dette særlige område er det således en forudsætning for at blive anset for selvstændig erhvervsdrivende, at man deltager aktivt i virksomhedens drift, hvis blot antallet af ejere overstiger 2.

SKAT anfører yderligere i sin begrundelse: "Efter SKATs opfattelse kan der således i et partnerselskab forekomme kapitalejere, der ejer en så minimal ejerandel, at de i skatteretlig henseende behandles som lønmodtagere, og andre kapitalejere, som behandles efter den ovenfor beskrevne praksis. Ved bedømmelsen af hvorledes denne opdeling skal ske, kan der - udover størrelsen af kapitalandelen - henses til den indflydelse og kompetence ejeren er tillagt i selskabet, herunder om de er undergivet instruktionsbeføjelser fra andre."

I forlængelse af denne udtalelse fra SKAT henvises der til støtte for synspunktet til Niels Winther-Sørensen i "Beskatning af international erhvervsindkomst" (2000), side 168, hvor Niels Winther-Sørensen i en kort omtale af, at der ikke i alle lande gælder, at der skattemæssigt er transparens for det som Niels Winther-Sørensen kalder personselskaber (interessentskaber, kommanditselskaber og partnerselskaber), og at betalingen fra sådanne udenlandske personselskaber til danske deltagere derfor skal håndteres specielt, ligesom det kan være tilfældet for betalinger fra tilsvarende danske selskaber til udenlandske selskabsdeltagere. Det er i denne forbindelse, at Niels Winther-Sørensen nævner, at deltagelsen kan være af så ringe betydning i forhold til de andre aftaleforhold om f.eks. løn eller leje med personselskabet, at det må antages, at betalingerne mellem personselskabet og deltageren skal kvalificeres som eksempelvis løn. Eneste praksishenvisning er dog til U 1993.239 Ø, hvor Østre Landsret nåede frem til, at en ansat direktør, som også var kommanditist i kommanditselskabet ikke kunne tegne en pensionsordning som medarbejder i kommanditselskabet, fordi dette var udelukket for enhver medejer af et kommanditselskab, som følge af at kommanditselskabet ikke er et selvstændigt skattesubjekt. Blot for en ordens skyld nævnes, at Niels Winther-Sørensens henvisning til U 1993.239 Ø rettelig skal være til U 1983.239 Ø.

Der er endvidere henvist til Liselotte Madsen, "Den skatteretlige behandling af personselskaber" (2011), side 204-205, hvor Liselotte Madsen anfører, at der må eksistere en bagatelgrænse, der gør, at selvom man principielt er deltager i et personselskab, kan man i visse situationer betragtes som lønmodtager, ejerandelen skal dog i givet fald være under 1% for, at denne betragtning eventuelt kan bringes i anvendelse.

Liselotte Madsen argumenterer ud fra, at der for søfolk er indført en særlig lovregel som indfører en bagatelgrænse. Selvom Liselotte Madsen korrekt anfører, at der er tale om en speciel lov anfører hun alligevel, at bagatelgrænsen også må kunne gøres gældende på andre områder, men at grænsen formentlig må skulle sættes lavere end i sømandsfradragsloven.

Denne konklusion er efter vores opfattelse forkert. Når det er fundet nødvendigt ved lov at indføre en bestemt regel for at give søfolk, der er medejere som kommanditister af det skib de sejler med, adgang til visse fradrag, må der jo netop konkluderes modsætningsvist. Derfor gælder en sådan mulighed for at anse ejere som lønmodtagere ikke generelt - tværtimod. Det er derfor også et argument for at kapitalejere i et partnerselskab skal anses for selvstændige erhvervsdrivende, når disse ikke er omfattet af reglerne for søfolk, og der i øvrigt ikke er lovgivet herom. I øvrigt er der det særlige vedrørende søfart, at der på et skib kun er en kaptajn, hvorimod der i et partnerselskab som eksempelvis driver virksomhed indenfor servicebranchen er mange "kaptajner", som hver især driver en andel af virksomheden.

Det er herudover vores opfattelse, at en investering på XXX.XXX kr., som indgår som en del af finansieringen af virksomheden, ikke er udtryk for en minimal investering og i øvrigt heller ikke en minimal ejerandel. Endvidere er det vel nærmest indlysende, at når man deltager aktivt i virksomheden har man større indflydelse og kompetence som ejer end som passiv investor i de tidligere omtalte kommanditselskaber, hvor investering utvivlsomt er godkendt som erhvervsmæssig virksomhed.

Med hensyn til spørgsmålet om, at der er etableret en ledelse, må det være indlysende, at også selvom antallet af ejere er mindre end i denne sag, vil det være nødvendigt, at der etableres en arbejdsdeling, således at nogle ejere påtager sig en ledelsesopgave, mens andre påtager sig en mere kunderelateret opgave. Dette har i øvrigt i langt højere grad været tilfældet i de tidligere omtalte anpartsprojekter med flere tusinde deltagere, hvor kapitalejernes indflydelse på den daglige drift var begrænset, idet der var udpeget direktion og bestyrelse og i øvrigt var det ofte således, at den pågældende udbyder af investeringen forestod administrationen og herunder den væsentligste del af de ledelsesbeslutninger, der blev foretaget i den pågældende virksomhed. Der er således i realiteten ikke noget krav om, at man skal have indflydelse på den daglige ledelse eller have instruktionsbeføjelser i den daglige drift, selvom man deltager i den erhvervsmæssige virksomhed, men det er på den anden side naturligt, at man, når man investerer et betydeligt beløb som udgangspunkt ønsker sig en vis indflydelse på, at den daglige drift kører bedst muligt. Dette kan jo eksempelvis ske ved, at man udpeger en fornuftig ledelse, som får lov til at lede virksomheden, så længe et flertal af ejerne er enige om, at det er den bedste løsning. Det forekommer da vist ikke i virkelighedens verden, at et I/S, et K/S eller et P/S med et vist antal ejere ikke har udpeget en ledelse?

Når der lige præcis er tale om et P/S som skattemæssigt er fuldstændig ligestillet med et K/S, så er det i øvrigt ifølge den selskabsretlige lovgivning et udtrykkeligt lovkrav, at der skal være både direktion og bestyrelse.

Det er efter vores opfattelse uden hold i virkeligheden, at der skulle gælde krav om, at en ejerandel skal udgøre en bestemt mindste andel i forhold til den samlede virksomhed. Dette må i hvert fald så være en så lille ejerandel, at det ikke er relevant i denne sag, jf. det tidligere omtalte vedrørende anpartsprojekter før anpartsindgrebet.

Det er vores formodning, at der i Danmark er etableret adskillige virksomheder, hvor den enkelte erhvervsdrivendes ejerandel er betydelig mindre end den ejerandel, som en investering på XXX.XXX kr. vil give i denne sag. Danmark er et af de befolkningsmæssigt små lande i verden, og man kan forestille sig, at partnervirksomheder som er grænseoverskridende vil have mange tusinde ejere. Det kan næppe være skatteretligt holdbart, at det skulle være udelukket, at man er selvstændig erhvervsdrivende, blot fordi antallet af ejere er meget stort.

Vi har i vores ansøgning blandt andet anført, at når man lovgivningsmæssigt har begrænset visse selvstændige erhvervsdrivendes mulighed for at få indkomst beskattet som personlig indkomst, herunder efter virksomhedsskatteloven, så må dette på den anden side betyde, at når en ejer reelt og i væsentligt omfang deltager i en erhvervsvirksomhed, som derfor ikke er omfattet af begrænsningen, så er det et udtryk for selvstændig erhvervsvirksomhed som kan beskattes efter virksomhedsskatteloven. Dette aspekt af vores anmodning har SKAT ikke kommenteret.

Det er endvidere anført i SKATs begrundelse, at nærværende sag vedrører en situation hvor kapitalejere med 1/10 ejerandel alene kommer til at eje en meget ubetydelig andel af partnerselskabet og det oplyses, at der ikke foreligger nogen praksis der omhandler en så lille ejerandel. Som nævnt tidligere er der en righoldig praksis fra tiden før anpartsindgrebet i 1989, og selvom det ligger mange år tilbage, er der intet der efterfølgende har betydet, at der er sket ændringer heri - tværtimod er den dengang indførte bestemmelse stort set uændret gældende den dag i dag.

SKAT oplyser yderligere i sin begrundelse, at kapitalejere med en investering på 1/10 ikke har stemmeret ved beslutninger om vederlæggelse, optagelse og afskedigelse af kapitalejere med en ejerandel på 10/10, hvilket efter vores opfattelse er helt naturligt, men i øvrigt ikke afgørende for konstruktionen. Det er efter vores opfattelse naturligt, at de kapitalejere som har en ejerandel på 10/10 alene er dem som træffer beslutning vedrørende vederlæggelse, optagelse og afskedigelse af denne gruppe kapitalejere, men vi finder i øvrigt ikke, at dette punkt er særlig afgørende, heller ikke for holdbarheden af konceptet set fra spørgers side.

SKAT anfører endvidere, at der er lagt vægt på, at hver ejer har stemmeret i forhold til deres ejerandel, så de nye ejere har 1 stemme hver mens de øvrige ejere har 10 stemmer hver. De kapitalejere som har en ejerandel på 10/10 har dermed samlet set langt flere stemmer end de kapitalejere som ejer 1/10.

Vi finder ikke noget som helst usædvanligt i, at man stemmer i forhold til sin ejerandel og ikke i forhold til antal deltagere. Dette er helt sædvanligt og er gældende i mange erhvervsvirksomheder herunder også de tidligere nævnte anpartsvirksomheder fra før 1989, hvor stemmeretten ganske vist ikke gav meget indflydelse, men dog selvfølgelig var afhængig af, hvor stort et beløb der var investeret for (multipla a 50.000 kr.).

SKAT anfører herefter, at de oprindelige kapitalejere har generelt flertal på generalforsamlingen og at de derfor fortsat har en langt større indflydelse end de nye kapitalejere. Det er for det første som nævnt helt naturligt, at man stemmer i forhold til sin investering, i hvert fald i kommanditselskabs og partnerselskabs regi. Endvidere indikerer tilkendegivelsen fra SKAT den misforståelse, at der vil være tale om en opdeling i to grupper, nemlig kapitalejere med en ejerandel på 10/10 og kapitalejere med en ejerandel på 1/10. Det er meget lidt sandsynligt, at de enkelte kapitalejeres interesser vil fordele sig på denne måde i relation til driften af virksomheden. Det forventes, at der i begge grupper vil være tilhængere af forskellige synspunkter, og at de enkelte ejeres synspunkter således ikke vil være påvirket af, hvilken ejerandel de har.

Den enkelte kapitalejer i spørger vil uanset om ejerandelen er 10/10 eller 1/10 ikke individuelt have den store indflydelse i spørger, så den eneste mulighed for at få indflydelse som ejer i spørger er, at man har så gode argumenter for sin opfattelse, så man kan overbevise et flertal af ejerne om, at de bør støtte det fremførte synspunkt.

Den enkelte ejer i spørger bestemmer, uanset om man investerer X.XXX.XXX kr. eller XXX.XXX kr., over egen dagligdag, men skal naturligvis følge de fælles retningslinjer.

SKAT anfører afslutningsvis, at når den nye gruppe af kapitalejere ikke samlet kan udøve en reel indflydelse på partnerselskabets dispositioner, så bliver afvigelsen til det der sædvanligvis skatteretligt opfattes som en selvstændig personlig erhvervsdrivende ..."efter SKATs opfattelse reelt så stor, at overskudsandelen som udgangspunkt må beskattes som løn men dog således, at afkastet af aktien (udbyttet) kan beskattes som virksomhedsindkomst (som følge af transparentsen)."

Hertil skal for det første anføres, at det efter vores opfattelse og som tidligere anført er helt forkert at se det som en gruppe kapitalejere "mod" en anden gruppe kapitalejere. Der vil være tale om interesser som helt åbenbart går på tværs af, om man har den ene eller den anden ejerandel. Det vil være de enkelte sager og interesserne heri der vil være afgørende for, hvilket synspunkt en kapitalejer har og ikke om den pågældende har den ene eller anden ejerandel i partnerselskabet.

For det andet er det i strid med alle tidligere afgørelser vedrørende transparente enheder, at overskudsandelen skal opdeles i en lønandel og en overskudsandel. Der kan bl.a. henvises til den af SKAT omtalte SKM2010.431.SR.

Der findes ingen retningslinjer for hvordan en sådan opdeling i givet fald skal foregå, men det er påfaldende, at SKATs synspunkt jo fører til, at der efter SKATs indstilling reelt svares ja til vores spørgsmål men dog kun for den del af overskudsandelen, der anses som udbytte af aktien i partnerselskabet.

SKATs indstilling til svar er således i realiteten, at de er enige i, at den ny gruppe kapitalejere kan anses for selvstændige erhvervsdrivende, men kun for den del der kan henføres til udbytte af ejerandelen i partnerselskabet, hvilket efter SKATs opfattelse ikke er den fulde overskudsandel.

Det er efter vores opfattelse i strid med al hidtidig praksis vedrørende interessentskaber, kommanditselskaber og partnerselskaber (transparente enheder), at der skal foretages en opdeling af overskuddet af virksomheden som betyder, at de forskellige dele skal beskattes forskelligt. Det er tværtimod i mange afgørelser fastslået, at der ikke skal ske opdeling af den fulde resultatandel som tilgår en kapitalejer fra deltagelse i en transparent enhed, men at det samlede beløb skal beskattes som overskud af virksomheden. Der er efter vores opfattelse ikke hjemmel til i strid med de erhvervsdrivendes egne ønsker at opdele overskuddet for virksomheden i en andel der anses for overskudsandel, som skal beskattes efter virksomhedsskatteloven og en anden andel, som skal beskattes som personlig indkomst.

Den manglende lovhjemmel til denne tvangsopdeling illustreres efter vores opfattelse af, at der på tre områder er indført særregler som vedrører behandlingen af selvstændige erhvervsdrivende. Det drejer sig dels om lov om beskatning af søfolk, anpartsindgrebet fra 1989 som i 1998 blev udvidet til også at omfatte visse virksomheder med produktion af juletræer mv. Disse punkter er omtalt tidligere i dette brev, og når der ikke i øvrigt er indført lovhjemmel til en tvangsopdeling af overskud af selvstændig erhvervsvirksomhed, er der efter vores opfattelse ikke hjemmel til den af SKAT anførte fortolkning af reglerne på dette område.

Det er tænkeligt, at der kan konstruereres situationer hvor en beskeden investering i en i øvrigt erhvervsdrivende virksomhed ikke bør godkendes som reel, men efter vores opfattelse er en investering på ca. XXX.XXX kr., og med de rettigheder, som vi har skitseret i vores anmodning om bindende svar, for det første ikke beskeden og for det andet medfører investeringen reel indflydelse i spørger, og det er derfor vores klare opfattelse, at Skatterådet bør besvare vores anmodning om bindende svar med et "Ja".

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at en ny kapitalejer efter erhvervelsen af en aktie på nom. XX.XXX kr. samt tiltrædelse af ejeraftalen mellem kapitalejerne i spørger anses for selvstændig erhvervsdrivende, også i skattemæssig henseende, hvorefter den samlede overskudsandel, som den pågældende oppebærer fra spørger kan beskattes i henhold til reglerne i virksomhedsskatteordningen.

Lovgrundlag

Statsskattelovens § 4.

Praksis

LSRM 1961.54

Sagen omhandlede en vognmand, der var medinteressent i det personselskab, hvorfra han modtog løn. Vognmanden var desuden ansat som kørselsinspektør i et rutebilselskab. Vognmanden var medindehaver med 2/15 i et personselskab, der deltog med ¾ i rutebilselskabet. Landsskatteretten fandt efter det om vognmandens arbejdsforhold oplyste, at klagerens stilling som interessent i rutebilselskabet ikke havde medført, at han i henseende til dækning af personlige udgifter i forbindelse med lønindtægtens erhvervelse havde haft en anden stilling end den for lønmodtagere i almindelighed gældende. Landsskatteretten fandt herefter at vognmanden i medfør af bestemmelsen i (dagældende) LL § 9, var berettiget til det almindelige lønmodtagerfradrag.

U.1983.239 Ø

Sagen omhandlede spørgsmålet om, hvorvidt en direktør ansat i et kommanditselskab, hvori han også var kommanditist, kunne anvende reglerne i pensionsbeskatningsloven. Østre Landsret fandt, at et selskab i henseende til pensionsbeskatningsloven alene kan anses som arbejdsgiver i forhold til en selskabsdeltager, såfremt det udgør et selvstændigt skattesubjekt, og derfor kunne direktøren ikke anvende reglerne i pensionsbeskatningsloven. Det fremgår dog af afgørelsen, at direktøren i alle øvrige forhold i skattelovgivningen skulle behandles som lønmodtager. Dette til trods for, at direktøren efter det oplyste ejede 11,25 % af kommanditselskabet.

TfS 1999, 646

De 3 skatteydere, der indtil 1991 sammen med en række andre revisorer drev revisionsvirksomhed i et større revisionsfirma som personlige interessenter, overdrog i 1991 deres andel af revisionsvirksomheden til et af dem hver for sig 100 pct. ejet aktieselskab. Sagen drejer sig om beskatningen i 1991 og 1992 af andelene i overskud fra revisionsvirksomheden, idet skattemyndighederne anså skatteyderne personligt skattepligtige af overskuddene. Endvidere godkendte skattemyndighederne ikke skatteydernes overdragelse af virksomheden til deres selskab, og købesummen for goodwill blev anset skattepligtig for de pågældende som maskeret udbytte. Landsretten lagde til grund, at det var ubestridt, at sagsøgerne kunne drive virksomhed som statsautoriserede revisorer gennem et aktieselskab, og overdragelsen fandtes at have en sådan realitet, at den skatteretligt skulle anerkendes. Skatteministeriet skulle herefter anerkende, at skatteyderne ikke var rette indkomstmodtagere af overskud for 1991 og 1992, samt anerkende, at skatteyderne fra 1991 med skattemæssig virkning havde overdraget deres ideelle andele i virksomheden, herunder goodwill, til deres helejede selskaber.

SKM2010.431.SR

Skatterådet bekræftede bl.a., at en andel af et partnerselskabs overskud i henhold til de indgåede overskudsdelingsaftaler kunne overføres til de ejere, der var organiseret i selskabsform, uden at det havde direkte eller indirekte skattemæssige konsekvenser for ejeren af det pågældende selskab, der modtog overskudsandelen. Endvidere bekræftede Skatterådet, at der efter praksis som udgangspunkt ikke skete lønfiksering, når ejeren af det pågældende ejerselskab skulle udbetale løn eller udbytte til sig selv.

SKM2010.755.SR

Skatterådet godkendte en overskudsdeling, hvor hver indehaver kunne fordele sin samlede andel af overskuddet i X I/S på hhv. løn, som blev trukket ud til beskatning hos den enkelte fysiske ejer, og hhv. overskudsandel, som blev udloddet til det individuelle holdingselskab.

SKM2011.155.SR

Skatterådet bekræftede, at et interessentskab kunne overføre hele overskuddet som overskudsandel til interessenterne, uanset om disse var personligt ejede selskaber eller personer, med den virkning, at overskuddet alene beskattes hos interessenterne i forhold til den enkelte interessents andel af overskuddet. Skatterådet bekræftede endvidere, at den tilsvarende udbetaling, der skete efter, at interessentskabet var omdannet til et P/S (partnerselskab), kunne beskattes hos ejerne, uanset om ejerne var personlige ejere eller selskaber ejet af en partner, der via sit selskab stillede sin ekspertise til rådighed for partnerselskabet.

SKM2012.42.SR

Sagen er en udløber af SKM 2011.155.SR. Det er oplyst, at de omhandlede advokater var beskæftiget i partnerselskabet. I situationen, hvor advokaten var ejer af et selskab, der ejede aktierne i partnerselskabet, fandt Skatterådet, at vederlag udbetalt til en partner, ikke skulle beskattes som løn for advokaten personligt, men som overskudsandele. I situationen, hvor en advokat ejede selskabet direkte, fandt Skatterådet tillige, at vederlag skulle beskattes som overskudsandele.

SKM2013.685.SR

En revisor deltog aktivt som statsautoriseret revisor i et partnerselskab via et af ham ejet anpartsselskab. Han blev honoreret af anpartsselskabet.

Skatterådet bekræftede, at anpartsselskabet, uden skattemæssige konsekvenser for hverken anpartsselskabet eller for den statsautoriserede revisor, kunne foretage a conto-fakturering af partnerselskabet for den ideelle andel af driftsresultatet i partnerselskabet.

C.C.3.3.3 Partnerselskaber (P/S)

Partnerselskabet, P/S, er en videreførelse af en selskabsform, der har eksisteret i mange år, hvor et sådant selskab blev kaldt et kommanditaktieselskab. Betegnelsen partnerselskab er indført i 1996. Se om partnerselskaber i SKM2011.155.SR.

Partnerselskaber er ifølge lov om aktie- og anpartsselskaber (Selskabsloven) et kommanditselskab, jf. § 2, stk. 2, i lov om visse erhvervsdrivende virksomheder, hvor kommanditisterne i selskabet har indskudt en bestemt kapital, der er fordelt på aktier, jf. kapitel 21.

Kommanditisterne, der kan være en eller flere, hæfter begrænset for virksomhedens forpligtelser, mens komplementaren, der kan også være en eller flere, hæfter ubegrænset.

Selskabsretligt er partnerselskaber, modsat kommanditselskaber, som nævnt ovenfor, omfattet af lov om aktie- og anpartsselskaber (selskabsloven), kapitel 21.

Skatteretligt er partnerselskabet ikke et selvstændigt skattesubjekt. Skattepligten er hos den enkelte selskabsdeltager som i et kommanditselskab. (...)

Begrundelse

SKAT skal indledningsvist bemærke, at dette bindende svar alene omhandler de ledende medarbejdere, der ønsker at blive kapitalejere i spørger ved at erhverve en ejerandel på nom. XX.XXX kr.

Den skattemæssige behandling af udbetalinger til ejere i personselskaber (interessentskaber, kommanditselskaber eller partnerselskaber) har som det fremgår ovenfor været berørt i en række afgørelser.

Det er hovedreglen, at udbetalinger fra personselskaber til ejerne skal behandles som udbetaling af overskudsandele og ikke som løn, jf. f.eks. SKM2011.155.SR og SKM2012.42.SR vedr. partnerselskaber.

Dette gælder som hovedregel, uanset om den fysiske person er beskæftiget i personselskabet, og uanset om en fysisk person er direkte ejer i personselskabet, eller dette ejes via et selskab, jf. SKM2012.42.SR.

Spørgsmålet er, om udbetalinger til ejere fra et personselskab altid skal anses for overskudsandele.

SKM2010.431.SR omhandlede et interessentskab med et større antal partnere. Her anerkendte Skatterådet, at ejerselskaber, der kom til at eje andelene i et partnerselskab, skulle betragtes som rette indkomstmodtager af udbetalingerne fra partnerselskabet.

Man tilføjede dog i begrundelsen, at "såfremt overskudsandelen kommer til at indeholde lønlignende elementer, som ikke har den fornødne sammenhæng med den faktiske drift og det realiserede driftsresultat, vil besvarelsen for denne del være anderledes, da ejerselskaberne ikke umiddelbart kan anses for rette indkomstmodtagere af denne andel."

I SKM2010.755.SR ejede 8 fysiske personer hver et holdingselskab, der ejede hver ejede 1/8 af et I/S. I denne sag anerkendte Skatterådet, at den fysiske person kunne fordele sin samlede andel af overskuddet i interessentskabet på hhv. løn, som kunne trækkes ud til beskatning hos den fysiske person, og hhv. overskudsandel, som skulle udloddes i det individuelle holdingselskab.

I SKM2011.155.SR fremgik det oprindeligt af en interessentskabskontrakt, at interessentskabets partnere oppebar lønninger, som blev udbetalt månedsvist med indeholdelse af A-skat. Lønningerne fragik i den enkelte interessents overskudandel.

Skatterådet fandt, at såfremt interessenterne ændrede interessentskabskontrakten, således at parterne efter aftalen ikke oppebar løn, kunne de anse hele udbetalingen som overskudsandel.

Som det fremgår af ovenstående, er det - i de tilfælde, der har været til bedømmelse - den klare hovedregel, at en ejers andel i et personselskabs resultat i sin helhed beskattes som overskudsandel, og at ingen del henføres til lønindkomst for den pågældende, uagtet at det er arbejdsindsatsen for den pågældende, der i overvejende grad har genereret overskuddet.

I afgørelserne er der dog åbnet op for, at denne hovedregel kan fraviges, således at der kan ske en opdeling.

Det bemærkes, at den refererede praksis omhandler personselskaber, hvor antallet af ejere har været stort, men dog ikke så stort som i nærværende sag.

Mens det på den ene side efter praksis er hovedreglen, at ejere i et personselskab må betragtes som selvstændige, er det på den anden side SKATs opfattelse, at denne praksis ikke ukritisk kan overføres til situationer, hvor f.eks. en tidligere lønmodtager køber en helt ubetydelig andel af et personselskab - f.eks. i form af en aktie til 1.000 kr. Udgangspunktet må her være, at den pågældende bevarer sin lønmodtagerstatus. Dette må især gælde i tilfælde, hvor ejerandelen i virksomheden ikke medfører personlig hæftelse, men alene en begrænset hæftelse, som det er tilfældet i f. eks. partnerselskaber.

Efter SKATs opfattelse kan der således i et partnerselskab forekomme kapitalejere, der ejer en så minimal ejerandel, at de i skatteretlig henseende skal behandles som lønmodtagere, og andre kapitalejere, som behandles efter den ovenfor beskrevne praksis. Ved bedømmelsen af hvorledes denne opdeling skal ske, kan der - udover størrelsen af kapitalandelen - henses til den indflydelse og kompetence ejeren er tillagt i selskabet, herunder om de er undergivet instruktionsbeføjelser fra andre.

Denne opfattelse finder støtte flere steder i litteraturen:

Niels Winther-Sørensen har i "Beskatning af international erhvervsindkomst" (2000), p. 168 anført følgende:

"Forudsætningen om, at betalinger fra et personselskab ikke efter intern dansk skatteret anses for at være en skatteretlig indkomst i form af løn, leje, renter, royalties mv. må dog formentligt modificeres i visse tilfælde.

Selskabsdeltagelsen kan være af så ringe betydning i forhold til f.eks. lejeaftalen eller lønmodtagerforholdet, at det må antages, at betalingerne fra personselskabet skal kvalificeres, som om der havde været tale om betalinger fra et selvstændigt skattesubjekt. Som eksempel kan nævnes en lønmodtager, som erhverver en anpart af ubetydelig størrelse i det kommanditselskab, han er ansat af. "

Liselotte Madsen har endvidere i "Den skatteretlige behandling af personselskaber" (2011), p. 204-205 anført, at der efter hendes opfattelse må eksistere en grænse for, hvor lille ens ejerandel kan være, før man uden videre skal betragtes som selvstændig. Hvis en ejer er omfattet af en sådan "bagatelgrænse", kan der ved vurdering ses bort fra denne mindre ejerandel, hvis en deltager i et personselskab udfører arbejde for personselskabet. Det er hendes opfattelse, at ejerandelen som udgangspunkt ikke må overstige 1%.

Hun anfører videre, at i situationer, hvor kriterierne i cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 fører til, at en deltager betragtes som lønmodtager i personselskabet, vil der kunne bortses fra deltagernes ejerandel, således at han efter forfatterens opfattelse vil skulle anses for lønmodtager for det udbetalte beløb.

Liselotte Madsen anfører tillige, at det må indgå i vurderingen, hvilken grad af indflydelse den enkelte kapitalejer har.

Nærværende sag vedrører netop en situation, hvor de nye kapitalejere alene kommer til at eje en endog meget ubetydelig ejerandel. Der foreligger ikke nogen praksis, der omhandler en så lille ejerandel.

De nye kapitalejere har også samlet en væsentlig mindre indflydelse end de oprindelige kapitalejere

Der er herved lagt vægt på, at de nye kapitalejere ikke har stemmeret ved beslutninger om vederlæggelse, optagelse og afskedigelse af de oprindelige kapitalejere.

Der er endvidere lagt vægt på, at idet hver ejer har stemmeret i forhold til deres ejerandel, så har de nye ejere 1 stemme hver, mens de oprindelige kapitalejere har 10 stemmer hver. De oprindelige kapitalejere repræsenterer dermed mere end X gange så mange stemmer som de nye kapitalejere.

Dermed har de oprindelige kapitalejere et generelt flertal på generalforsamlingen, og de har derfor fortsat en langt større indflydelse end de nye kapitalejere.

Af cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 fremgår en række kriterier for, hvornår en hvervtager skal betragtes som lønmodtager hhv. selvstændig erhvervsdrivende. Det skal bl.a. vurderes, om arbejdet udføres for egen regning og risiko, og om hvervgiver har instruktionsbeføjelse overfor hvervtager.

Det er normalt et vægtigt kriterium i vurderingen af, om man skal anses for selvstændig erhvervsdrivende, om man bærer en tilstrækkelig risiko.

De nye kapitalejere hæfter alene begrænset for partnerselskabets gæld, idet ejernes hæftelse er begrænset til deres indskud i partnerselskabet.

Dermed er ejernes risiko begrænset.

Ejerne er dog efter ejeraftalen forpligtet til efter bestyrelsens beslutning og mod forrentning at indskyde midler i partnerselskabet til finansiering af pengebindingen til selskabets drift. Ejerne er ikke forpligtet til at kautionere eller på anden måde stille sikkerhed for selskabets opfyldelse af dets forpligtelser og/eller selskabets opfyldelse af dets formål.

Dette skal sammenholdes med, at spørger de seneste 10 år har haft et årligt overskud på et meget betydeligt beløb.

Det kan tilføjes, at de nye kapitalejere ikke betaler for nogen form for goodwill, og de risikerer dermed ikke et økonomisk tab, hvis denne goodwills værdi skulle falde

De nye kapitalejere har således efter SKATs opfattelse reelt ikke den økonomiske risiko ved at indtræde i partnerselskabet, som normalt er forbundet med selvstændig erhvervsmæssig virksomhed.

Der er yderligere lagt vægt på, at de nye kapitalejere iht ejeraftalen har ret til 6 ugers ferie samt har et opsigelsesvarsel på mindst 6 måneder, med mindre der er tale om væsentlig misligholdelse af ejeraftalen.

Det skal endelig tages i betragtning, at ledelsen i partnerselskabet er henlagt til en direktion og en bestyrelse, og de direkte ejerbeføjelser for kapitalejerne er dermed begrænsede.

Dette forhold - sammenholdt med, at hæftelsen er begrænset - betyder, at nogle af de kriterier, man normalt tillægger vægt ved vurderingen af, om en kapitalejer kan anses for selvstændig erhvervsdrivende, ikke uden videre kan anses for opfyldt - heller ikke for de personer, der allerede er kapitalejere, og som efter praksis må betragtes som selvstændig erhvervsdrivende. Kapitalejerne har for så vidt flere lighedstegn med lønmodtagere, der er ansat i et selskab, hvori de er aktionærer, og det er alene transparensen, der medfører, at løn og udbytte i de fleste af de hidtil bedømte tilfælde, behandles samlet som overskudsandel.

Når en række ledende medarbejdere som ikke hidtil har været kapitalejere i virksomheden inviteres til at blive kapitalejere, og med en samlet ejerandel så beskeden, at de end ikke samlet kan udøve en reel indflydelse på partnerselskabets dispositioner, bliver diskrepansen mellem dette og det, der sædvanligvis skatteretligt opfattes som en selvstændig personligt erhvervsdrivende naturligvis endnu større. Den bliver efter SKATs opfattelse reelt så stor, at overskudsandelen som udgangspunkt må beskattes som løn, men dog således at afkastet af aktien (udbyttet) kan beskattes som virksomhedsindkomst (som følge af transparensen).

Det er efter en samlet konkret vurdering SKATs opfattelse, at den del af udbetalingen fra spørger, der vedrører vederlæggelse for udført arbejde, ikke skattemæssigt skal behandles som en overskudsandel, og dermed kan denne del ikke indgå i virksomhedsordningen.

I forlængelse af spørgers høringssvar skal SKAT bemærke følgende:

Det skal bemærkes, at SKAT ikke har forholdt sig til, hvorvidt en investering på  XXX.XXX kr. skal betragtes som "en helt ubetydelig andel af et personselskab".

Eksemplet med aktien på 1.000 kr. er nævnt for at illustrere, at man ikke som lønmodtager i f.eks. et partnerselskab skal betragtes som selvstændig erhvervsdrivende, alene fordi man har erhvervet en aktie til f.eks. 1.000 kr., hvis der ikke er andre kriterier, der taler herfor.

Hvis det var tilfældet ville alle lønmodtagere i f.eks. et partnerselskab kunne "gøre sig til" selvstændig erhvervsdrivende blot ved at erhverve en sådan aktie.

I denne sag er der tale om køb af en aktie på nominelt XX.XXX kr. til en værdi af XXX.XXX kr. Dette skal imidlertid ses i sammenhæng med, at de nye kapitalejere kan forvente en betydelig årlig indtjening allerede efter det første år. Dertil kommer de skattemæssige fordele, som de nye kapitalejere ville opnå, hvis deres samlede indkomst blev betragtet som indkomst ved selvstændig erhvervsvirksomhed. Når henses hertil og til at ejerandelen kun udgør en endog meget  beskeden del af selskabets samlede kapital, vurderes det, at investeringen for den enkelte må anses for meget beskeden.

Det er endvidere SKATs klare opfattelse, at der ikke foreligger praksis, der har et sammenligneligt faktum med nærværende sag, og der vil således ikke være tale om en praksisændring, såfremt Skatterådet følger SKATs indstilling. Den af SKAT refererede praksis er medtaget for at sandsynliggøre, at den foreliggende praksis ikke udelukker, at man kan anse vederlaget for udført arbejde som lønindkomst.

Det forhold, at man lovgivningsmæssigt har hindret adgangen til at anvende virksomhedsordningen på visse typer anpartsvirksomhed, og i andre tilfælde lovgivningsmæssigt har givet en nærmere defineret personkreds adgang til at anvende nogle fordelagtige lønmodtagerregler til trods for, at de pågældende var delejere af virksomheden, betyder efter SKATs opfattelse ikke, at man dermed kan slutte modsætningsvist, således at overskudsandelen inkl. arbejdsvederlag for en deltager i et personselskab i sin helhed altid skattemæssigt skal behandles som overskud af selvstændig virksomhed, uanset ejerandelens størrelse.

Spørger har endvidere henvist til U 1983.239 Ø, som omhandlede en direktør, der var ansat i et kommanditselskab, hvori han selv var kommanditist. Østre Landsret fandt, at direktøren ikke kunne tegne en pensionsordning som medarbejder i kommanditistselskabet, fordi dette var udelukket for enhver medejer af et kommanditselskab, som følge af at kommanditselskabet ikke er et selvstændigt skattesubjekt.

Det fremgår dog af afgørelsen, at sagsøgeren generelt "i relation til skattelovgivningen skal behandles som lønmodtager; han kan dog ikke have nogen kapitalforsikringsordning, jfr. punkt 48 i cirkulære til pensionsbeskatningsloven."

Denne afgørelse støtter således SKATs opfattelse af, at man ikke altid vil skulle betragtes som selvstændig erhvervedrivende, fordi man ejer en andel af et personselskab.

Spørger henviser endvidere i sit høringssvar til, at der inden anpartsindgrebet var mange projekter med et meget stort antal investorer, som alle blev anset som selvstændigt erhvervsdrivende. Den situation adskiller sig dog fra nærværende, idet investorerne ikke udførte arbejde for de personselskaber, som de købte andele i. Det er alene arbejdsvederlaget for kapitalejerne i spørger, der efter SKATs indstilling skal anses for lønindkomst.

Spørgers høringssvar giver således efter SKATs opfattelse ikke anledning til at ændre vores indstilling til Skatterådet.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmålet besvares med "Nej", idet den samlede udbetaling til de omhandlede kapitalejerne ikke kan beskattes i henhold til reglerne i virksomhedsskatteordningen.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet fandt efter en samlet konkret vurdering, at en ny kapitalejer efter erhvervelsen af en aktie på nom. XX.XXX kr. og en anskaffelsessum på XXX.XXX kr. samt tiltrædelse af ejeraftalen mellem kapitalejerne kan anses for selvstændig erhvervsdrivende.