Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at en "garanti", der udstedes på samme vilkår som en Credit Default Swap (CDS), skattemæssigt skal behandles som en finansiel kontrakt omfattet af kursgevinstlovens § 29?

Svar

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

1. Indledning

A Bank koncernen (herefter "A Bank") formidler strukturerede obligationer til danske og udenlandske investorer.

Udstedelsen af strukturerede obligationer kan enten ske med A Bank som udsteder eller ved, at den strukturerede obligation udstedes af et til formålet oprettet (Special Purpose Vehicle, herefter "SPV").

I den konkrete sag ønsker A Bank at markedsføre en struktureret obligation, der er udstedt via et dansk skattepligtigt SPV, som er ejet af den almennyttige fond, B Fonden.

Afkastet på den strukturerede obligation, der udstedes af SPV'et, afhænger af værdien af de aktiver som SPV'et ejer, og det afkast som SPV'et modtager. Herved bliver afkastet på den strukturerede obligation afhængig af afkastet på de aktiver, som SPV'et ejer.

Formålet med at udstede den strukturerede obligation via et SPV er, at investorerne, der køber de strukturerede obligationer, alene påtager sig risikoen for de forpligtelser mv., som SPV'et har påtaget sig i forbindelse med udstedelsen af de strukturerede obligationer.

Det provenu som SPV'et modtager fra salget af de strukturerede obligationer, vil SPV'et anvende til at købe obligationer/indsætte på et bankindestående, og SPV'et vil udstede en "garanti" over for A Bank. SPV'et en modtager en præmiebetaling for udstedelse af denne "garanti".

"Garantien" som SPV'et udsteder vil komme til udbetaling til A Bank, hvis der sker en Credit Event hos den pågældende virksomhed, som "garantien" dækker, se uddybning nedenfor under punkt 2 og 3. SPV'ets muligheder for at udstede sådanne "garantier" kan være med til at løsne op for bankers muligheder for at låne penge til danske og nordiske virksomheder, idet det muliggør at A Bank kan foretage et lån til den pågældende virksomheder med sikkerhed i "garantien". Dette vil dermed øge lånemulighederne for virksomhederne, hvilket i høj grad understøtter regeringens politik med at sikre tilstrækkelige lånemuligheder for danske virksomheder. A Bank kan dog vælge blot at indgå "garanti"-aftalen uden samtidig at yde et lån til den pågældende virksomhed.

SPV'et vil tjene et mindre spread på transaktionerne, som skal beskattes i Danmark. Det er dog en vigtig forudsætning for at anvende det danske SPV, at der ikke aflejres skattebetalinger i SPV'et bortset fra skatten af det overskud, som SPV'et realiserer.

Forudsætningen for, at der ikke aflejres skat i SPV'et (bortset fra på overskuddet) er, at indtægter og udgifter er skattepligtige/fradragsberettiget, og at der tidsmæssigt er sammenfald mellem den skattemæssige behandling af indtægter og udgifter.

2. Uddybning af spørgsmål 1

Vi spørger til den skattemæssige behandling af den "garanti" som SPV'et udsteder. Der er tale om en "garanti", som udstedes på samme vilkår som en CDS, men som benævnes en "garanti".

"Garantien" vil omfatte en bestemt virksomhed, således at SPV'et skal udbetale garantisummen, hvis den pågældende virksomhed oplever en "Credit Event". Sker der ikke en "Credit Event" kommer garantien ikke til udbetaling. SPV'et modtager en årlig præmie fra A Bank for at stille denne "garanti".

A Bank kan vælge at yde et lån til den pågældende virksomhed som er omfattet af SPV'ets "garanti" I det omfang dette sker, er der dog ingen anden kobling mellem "garantien" fra SPV'et og lånet ydet af A Bank. Det vil blandt andet sige:

• At den låntagende virksomhed ikke er bekendt med og ikke betaler for "garantien" fra SPV'et.
• At udbetalingen af garantisummen ikke er betinget af, at A Bank endeligt konstaterer et tab på udlånet, men alene er betinget af en Credit Event.
• At beløbets størrelse der eventuelt kommer til udbetaling under "garantien" således ikke afhænger af størrelsen af A Banks tab på udlånet.
• At den garanterede hovedstol under "garantien" ikke nødvendigvis er sammenfaldende med det lån, som A Bank rent faktisk yder til den pågældende virksomhed.

At der ikke er en kobling mellem "garantien" fra SPV'et og et lån ydet af A Bank understreges af, at A Bank kan vælge, at købe "garantien" uden samtidig at yde et lån.

At "garantien" udstedes på samme vilkår som en CDS betyder, at "garantien" bærer følgende kendetegn:

• Som i en CDS afdækkes kreditrisikoen på en nærmere aftalt hovedstol. Misligholder debitor sine forpligtelser (dette kaldes for en "Credit Event"), kan indehaveren af "garantien"/CDS'en (A Bank) kræve betaling fra udstederen af "garantien"/CDS'en (SPV'et). Det er ikke er krav, at debitor misligholder sine forpligtelser over for A Bank, men det er tilstrækkeligt, at debitor misligheder generelt.
• Som ved udstedelse af en CDS modtager udsteder af "garantien"/CDS'en en årlig præmie.
• I tilfælde af at der indtræder en Credit Event modtager A Bank et på forhånd aftalt beløb med fradrag af den markedsbestemte værdi af hovedstolen (differenceafregning)

Eksempel

SPV'et (udsteder af "garantien"/CDS'en) aftaler med A Bank (modtager af "garantien"/CDS'en), at SPV'et påtager sig kreditrisikoen på Virksomhed A's hovedstol på nominel 30 mio. kr. Som betaling for at påtage sig kreditrisikoen modtager SPV'et en årlig præmie på 5% af de nominelt 30 mio. kr. fra A Bank.

Indtræder der en Credit Event hos Virksomhed A, er det aftalt, at SPV'et skal betale A Bank 30 mio. kr. med fradrag af det som markedet forventer Virksomhed A kunne betale på den aftalt hovedstol. Dette beløb fastsattes af markedet på baggrund af prisdannelsen på Virksomhed A's obligationer/gæld generelt.

SPV'et modtager en årlig betaling på 1,5 mio. kr. (5% af 30 mio. kr.), og i år 3 indtræder der en Credit Event. Værdien af den aftalte hovedstol vurderes på det tidspunkt at være 10 mio. kr. A Bank udnytter derfor CDS'en og modtager en betaling på 20 mio. kr. fra SPV'et.

I det omfang A Bank faktisk har ydet et lån til Virksomhed A, har A Bank uændret en fordring på Virksomhed A uanset betalingen fra SPV'et.

3. Uddybning af "garanti"

Credit Event

I "garantien"/CDS-aftalen defineres det præcist, hvad der forstås ved en Credit Event. Credit Event indtræder typisk ikke kun ved debitors konkurs, men også ved eksempelvis manglende rentebetalinger, manglende betalinger af gældsforpligtelser mv.

Præmie

Som angivet betaler indehaveren af "garantien" i lighed med indehaveren af en CDS en præmie. Præmien kan betales løbende eller ved aftaletidspunktet.

Regelsæt

"Garantien" reguleres i lighed med CDS'er i henhold til et standard regelsæt udstedt af ISDA (International Swaps and Derivatives Associaton), som også udsteder standard regler for optioner, futures og andre finansielle kontrakter.

Repræsentanten har ved e-mail af 15.12. 2014 supplerende oplyst følgende:

SKAT har spurgt, hvorfor aftalen som SPV'et indgår med banken benævnes en garanti og ikke en CDS.

Begrundelsen for dette er, at det er bankens vurdering, at banken derved ikke løbende skal værdiregulere aftalen. Dette er vigtigt fordi “lånebøger" i banker arbejder med lån og bilaterale garantier. De er systemmæssigt ikke gearet til at kunne håndtere en "rigtig CDS", ligesom de ikke systemmæssigt er i stand til at foretage løbende lagerregulering af en CDS. For at det skal fungere i banken, er der derfor et behov for, at den ikke løbende skal værdireguleres.

Set i forhold til SPV'et forventer de professionelle investorer, at den strukturerede obligation de skal købe, bliver udstedt på vilkår, der er overensstemmende med almindelig markedspraksis. Det vil sige CDS/ISDA vilkår, så investorerne har mulighed for at foretage en korrekt værdiansættelse af den strukturerede obligation, som SPV'et udsteder på baggrund af blandt andet "garantien"/CDS'en.

Dette efterlader SPV'et som et mellemled mellem disse to interesser, hvor SPV'et i realiteten udsteder en CDS, men som af hensyn til bankens systemer betegnes en garanti.

Vi kan i øvrigt bekræfte at SPV'et er et dansk selskab (A/S eller ApS), som er fuldt skattepligtig til Danmark.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Det er spørgers vurdering, at "garantien" skattemæssigt skal behandles som CDS'er.

Efter fast praksis har benævnelsen af en aftale ikke betydning for den skattemæssige klassifikation. Ved vurderingen af den skattemæssige klassifikation skal det materielle indhold derimod vurderes.

Da "garantien" udstedes på samme vilkår som CDS'er, er det vores vurdering, at "garantien" skattemæssigt skal behandles som CDS'er.

Det er vores vurdering, at CDS'er skattemæssigt skal behandles som finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstlovens § 29.

Det er vores vurdering, at SPV'et i sin egenskab af "garanti-"/CDS-udsteder anses for at have udstedt en salgsret, der giver "garanti-"/CDS-indehaveren (A Bank) ret til at sælge hovedstolen til en fastsat pris. Ved differenceafregningen betaler SPV'et et beløb, der fastsættes som forskellen mellem den aftalte sum og en skønnet værdi af hovedstolen.

Det er vores vurdering, at salgsretten opfylder de skattemæssige betingelser for at være en salgsret, idet:

1. Aftaletidspunktet og leveringen/differencebetalingen er tidsmæssigt adskilt.

2. Der er fastlagt principper for beregningen af differencebeløbet.

3. Indtræder der ingen Credit Event udløber salgsretten uudnyttet og Selskabet har som "garanti-"/CDS udsteder tjent den betalte præmie.

Det er vores vurdering, at den pågældende "garanti" skattemæssigt ikke skal behandles som en garanti. Vores vurdering er baseret på:

• At en erhverver af en normal garanti skal have en retlig interesse i garantien, dvs. at garantien skal afdække en konkret risiko for modtager af garantien. Tilsvarende betingelse gælder ikke ved købet af den konkrete "garanti" og ved køb af CDS'er.
• At betalingen fra garantistiller er betinget af, at garantimodtager realiserer et konkret tab, og fordi størrelsen af betalingen afhænger af det endelige tab for kreditor. Tilsvarende betingelse gælder ikke ved udstedelsen af den konkrete "garanti"/CDS, idet betaling skal ske ved debitors Credit Event. Dette er uafhængigt af, om A Bank har ydet et lån, og hvis A Bank har ydet et lån er det uafhængig af om A Bank lider et tab på udlånet.
• At "garantien" udstedes på samme vilkår som CDS'er, men blot benævnes en "garanti" skal efter fast praksis ikke tillægges betydning for den skattemæssige behandling. Den skattemæssige behandling skal derimod afgøres efter en konkret vurdering af indholdet af aftalen.

På baggrund af ovennævnte er det vores vurdering, at "garantien" skattemæssig skal behandles som en finansiel kontrakt omfattet af kursgevinstlovens § 29. Det er derfor vores vurdering, at spørgsmål 1 skal besvares med et ja.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at en "garanti", der udstedes på samme vilkår som en Credit Default Swap (CDS) skattemæssigt skal behandles som en finansiel kontrakt omfattet af kursgevinstlovens § 29.

Lovgrundlag

Kursgevinstlovens § 29, stk. 1

Skattepligtige omfattet af § 2, eller § 12 skal medregne gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Gevinst og tab medregnes efter de regler, der er angivet i dette kapitel og i kapitel 7.

Praksis

Den juridiske vejledning 2014-2, afsnit C.B.1.8.1. om finansielle kontrakter:

"Hvornår er der tale om en finansiel kontrakt?

De kontrakter, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, er terminskontrakter og aftaler om købe- og salgsretter mv. Se KGL § 29, stk. 1.

(...)

Følgende kriterier skal være opfyldt for, at der er tale om en finansiel kontrakt omfattet af KGL § 29:

• Bindende aftale mellem parterne
• Tidsmæssig forskydning mellem aftale- og afviklingstidspunkt
• Aftale om afviklingspris eller -kurs.

Formålet med indgåelsen af kontrakten (fx risikoafdækning, investering eller arbitrage) er uden betydning for, om kontrakten er omfattet af KGL § 29.

(...)

Bindende aftale mellem parterne

Der skal foreligge en bindende aftale mellem parterne. Det kan være en særskilt aftale eller fx en aftale inkorporeret i en aktionæroverenskomst. Det er uden betydning, om aftalen er skriftlig eller mundtlig. Er der givet et tilbud, men er tilbuddet ikke accepteret af modtageren af tilbuddet, er der ikke indgået en bindende aftale mellem parterne.

Tidsmæssig forskydning mellem aftale- og afviklingstidspunkt

Der skal være en tidsmæssig forskydning mellem aftale- og afviklingstidspunktet (leveringstidspunktet).

En kontrakts løbetid kan være tidsbegrænset eller tidsubegrænset. En tidsubegrænset kontrakt er ofte karakteriseret ved, at den først kan udnyttes, når en aftalt begivenhed indtræder.

(...)

Aftale om afviklingspris eller -kurs

Der skal aftales en afviklingspris eller -kurs ved indgåelsen af kontrakten. Det kan være en konkret pris eller kurs på de underliggende aktiver. Det kan også være en formel eller beregningsmodel for, hvordan prisen skal fastsættes. Det er dog en betingelse, at prisen er fastsat efter objektive kriterier, og at der ikke er væsentlig usikkerhed om den fremtidige salgspris.

(...)

Forskellige typer af kontrakter

De finansielle kontrakter, der er omfattet af KGL § 29, udgør en bred vifte af kontrakter, der ikke i praksis har entydige betegnelser. Det er derfor afgørende for den skattemæssige kvalifikation, at der foretages en konkret vurdering af kontraktens indhold."

Begrundelse

Det kan indledningsvis fastslås, at den skattemæssige vurdering af den i anmodningen beskrevne "garanti" beror på en samlet vurdering af aftalens indhold, og ikke på aftalens formelle benævnelse som en "garanti".

Det fremgår af Den juridiske vejledning 2014-2, afsnit C.B.1.8.1., at følgende kriterier skal være opfyldt for, at der er tale om en finansiel kontrakt omfattet af kursgevinstlovens § 29:

• Der skal være en bindende aftale mellem parterne.
• Der skal være en tidsmæssig forskydning mellem aftale- og afviklingstidspunkt.
• Det skal være aftalt en afviklingspris eller -kurs.

Det lægges efter det oplyste til grund, at der vil være indgået en bindende aftale mellem SPV'et (som udsteder) og A Bank (som indehaver) af den i anmodningen beskrevne "garanti", og at SPV'et som vederlag herfor modtager en præmie fra A Bank, enten løbende eller ved udstedelsen.

"Garantien" indebærer, at indehaveren (A Bank) kan kræve betaling af udsteder (SPV'et), hvis der indtræder en Credit Event, dvs. at debitor på den aftalte hovedstol misligholder sine forpligtelser, generelt og ikke blot i forhold til A Bank, i et nærmere aftalt omfang. I den situation vil A Bank modtage en differenceafregning med et på forhånd aftalt beløb med fradrag af et beløb, svarende til markedsværdien af hovedstolen. Indtræder der ikke en Credit Event i aftalens løbetid, udløber aftalen uden yderligere betalinger fra SPV'et til A Bank.

Det kan herefter lægges til grund, at SPV'et som udsteder af "garantien" har udstedt en salgsret, der giver indehaveren (A Bank) ret til at sælge den relevante hovedstol til en på forhånd fastsat pris, og at SPV'et i givet fald ved differenceafregning betaler indehaveren et beløb, der opgøres som forskellen mellem den aftalte pris og en skønnet værdi af hovedstolen.

Det kan herefter lægges til grund, at der vil være en tidsmæssig forskydning mellem aftaletidspunktet og afviklingstidspunktet, og at der ved aftalen vil være fastsat en afviklingspris.

På baggrund heraf er det SKATs vurdering, at den udstedte "garanti" er en finansiel kontrakt omfattet af kursgevinstlovens § 29.

SKAT har i den forbindelse vurderet, at aftalen, uanset benævnelsen som "garanti", ikke skattemæssigt kan anses som en garanti, da den ikke dækker en konkret tabsrisiko for indehaveren.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse 

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.