Parter

H1 ApS
(advokat Thomas Frøbert)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Clara Trolle)

Afsagt af byretsdommer

Pia Petersen

Sagens baggrund og parternes påstande

Denne sag, der er anlagt den 7. februar 2013, vedrører spørgsmålet, om SKAT har truffet afgørelse overfor det rette selskab, samt den skattemæssige behandling af køb og salg af et vindmølleprojekt i Tyskland.

H1 ApS har principalt nedlagt påstand om, at sagsøgers skattepligtige indkomst for indkomståret 2007 udgør kr. 6.137.059, for indkomståret 2008 udgør kr. 4.880.928 og for indkomståret 2009 udgør kr. - 2.117.598.

H1 ApS har subsidiært nedlagt påstand om, at Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at der for så vidt angår indkomståret 2007 kan foretages skattemæssige afskrivninger vedrørende vindmøllerne i ...1projektet og for så vidt angår indkomståret 2008 kan foretages skattemæssige afskrivninger vedrørende vindmøllerne i ...2-projektet.

Den skattepligtige indkomst for indkomstårene 2007, 2008 og 2009 hjemvises til fornyet behandling hos SKAT med henblik på fastsættelse af størrelsen af de skattemæssige afskrivninger.

Skatteministeriet har principalt nedlagt påstand om frifindelse, idet Skatteministeriet dog anerkender, at sagen hjemvises for indkomståret 2007 med henblik på fastsættelse af størrelsen af de skattemæssige afskrivninger vedrørende vindmøllerne i ...1-projektet.

Skatteministeriet har subsidiært nedlagt påstand om, at ansættelsen af H1 ApS´ indkomst for årene 2007-2009 hjemvises til fornyet behandling ved skattemyndighederne.

H1 ApS ejer indirekte, og er administrationsselskab i en sambeskatning med selskabet H1.1.1 A/S, der er et 100% ejet datterselskab af H1.1 ApS, der ejes af H1 ApS. H1.1.1 A/S har til formål af eje og drive vindmølleparker i Tyskland.

H1.1.1 A/S blev stiftet den 29. december 2005 og har aktiekapital på 25.000.000 kr. Bestyrelsen består af KP (formand), NK, IJ og JP.

G1 A/S blev stiftet den 5. november 2007 og har en aktiekapital på 23.096.300 kr. Bestyrelsen består af KP (formand) ØJ, NK, TO, SM, JP, og NP. H1 A/S ejer 13,16 % af aktierne i G1 A/S. Resten ejes primært af norske pensionsinstitutter og investeringsfonde.

I 2007 købte H1.1.1 A/S vindmølleparken Windpark ...2, der var under opførelse og blev funktionsdygtig i 2008. Den 19. december 2008 underskrev NK og IJ både for sælger og køber en købsaftale mellem G1 A/S og H1.1.1 A/S vedrørende G1 A/S´ køb af Windpark ...2. Af aftalen fremgår bl.a.:

"...

1.	Indledning
	...
1.4	Køber ønsker at erhverve Komplementarselskabet respektive Kommanditandelen, hvorfor Parterne har indgået nærværende købsaftale.
2.	Købsaftalens genstand og overtagelsesdag
	...
2.2	Komplementarselskabet og Kommanditandelen erhverves af Køber frie og ubehæftede pr. 22. december 2008 ("Overtagelsesdagen") med regnskabsmæssig virkning fra den 1. januar 2009.
3.	Købesummen og dennes berigtigelse
3.1	Købesummen for Kommanditandelen andrager EUR 2.471.500, medens købesummen for Komplementarselskabet andrager EUR 25.000 svarende til selskabets registrerede kapital. Den samlede købesum andrager således 2.496.500 ("Købesummen").
3.2	Købesummen berigtiges som følger:

A.	På Overtagelsesdagen indbetaler Køber kontant på en af Sælger anvist konto	EUR	500.000
B.	Den 5. januar 2009 indbetaler Køber yderligere kontant, hvis forbehold jf. pkt. 7.2 ikke er gjort gældende	EUR	1.216.500
C.	Køber indbetaler yderligere kontant, når lån stort EUR 800.000 er optaget gennem Deutsche Kreditbank AG (eller andet kredinstitut), dog senest 31. marts 2009	EUR	780.000
	Købesum i alt	EUR	2.496.500

	...
7.	Forbehold
7.1	Nærværende aftale underskrives gensidigt med forbehold for fejl og forglemmelser Eventuelle fejl og forglemmelser skal være påpeget se nest den 5. januar 2009.
7.2.	Nærværende aftale underskrives med forbehold for eventuelle indsigelser fra Købers bestyrelse. Såfremt Køber måtte ønske at træde tilbage fra aftalen som følge af sådanne indsigelser, kan dette ske uden ansvar for Køber. Meddelelse herom skal ske senest den 5. januar 2009, idet forbeholdet i modsat fald er bortfaldet.
	...

..."

I en mail af 5. januar 2009 skrev IJ således til TN:

"...

Kære TN

Hvis der ikke kommer indsigelser overfor købet af ...2 vil jeg bede dig sende kontrakten som PDF fil. Den skal oversættes til Tysk så vor sagfører kan vurdere om det er nødvendigt at få handelen notariseret.

..."

Den 23. december 2008 overførte G1 A/S EUR 500.000 i henhold til købsaftalen.

SKAT har den 28. juni 2011 truffet afgørelse stilet til H1 ApS, hvoraf bl.a. fremgår:

"...

SKAT har ændret selskabets skattepligtige indkomst

Vi har ændret selskabets skattepligtige indkomst for indkomståret 2007- 2009. De talmæssige opgørelser samt de tilhørende begrundelser fremgår af det efterfølgende afsnit benævnt Sagsfremstilling.

Ændringer til sagsfremstilling dateret den 24. marts 2011 er markeret med en streg i magen.

Sagsfremstilling

Indkomstår	CVR-nr.	Sagid.
2007-2009	...	...

Regnskabsperiode	Periode for fx moms og lønsumsafgift
1. januar - 31. december	(Skriv periode)
Navn og adresse	Selskabets rådgiver
H1 ApS	R1
...	Statsaut. RevisionsPartnerselskab
...	...
	Postboks ...
	...
Selskabets repræsentant	Aktie- eller anpartskapital
MC	1.000.000 kr.
Statsautoriseret revisor

Aktionærer eller anpartshavere

NK ejer mere end 5 %

Indgår i indkomståret 2007 i sambeskatning med:

Cvr.nr. ... H2 GMBH & Co.
Cvr.nr. ... H3 GmbH & Co. KG
Cvr.nr. ... H4 GmbH & Co. KG
Cvr.nr. ... H5 GmbH
Cvr.nr. ... H6 GmbH & Co. Windpark ... KG
Cvr.nr. ... H7 GmbH & KG
Cvr.nr. ... H8 Verwaltungsgesellschaft Mbh
Cvr.nr. ... H1.1 ApS
Cvr.nr. ... H1.1.1 A/S

Indkomståret 2008

I indkomståret 2008 kommer cvr. nr. ... H9 GmbH med i ovenstående sambeskatning.

Indkomståret 2009

I indkomståret 2009 udgår cvr.nr. ... H7 GmbH & KG og cvr.nr. ... H9 GmbH af sambeskatningen.

Sagens problemstillinger

-	Én eller flere virksomheder, herunder opgørelse af skattemæssige driftsmiddelsaldo
-	Opgørelse af fradragskonti
-	Køb og Salg af H9 GmbH & Co. KG
-	H7 GmbH & Co. KG
-	Genbeskatningssaldo og creditlempelse

Beskrivelse af selskabet

H1 ApS´ hovedaktivitet består i at fungere som holdingselskab.

Aktiviteten i de af H1 ApS ejede selskaber og tyske KG´er (kommanditselskaber) består i drift af energianlæg (vindmøller) og anden dermed forbunden virksomhed.

De af problemstillingerne involverede parter

H1.1.1 A/S indgår i omhandlede sambeskatning og omtales i det efterfølgende som selskabet.

Desuden omhandler sagsfremstillingen selskabet G1 A/S. G1 A/S indgår ikke i sambeskatning.

G1 A/S blev pr. 5. november 2007 stiftet af H1.1 ApS, der indgår i sambeskatning. H1.1 ApS ejede indledningsvis 100% af G1 A/S.

Herefter blev der solgt nom. 100.000 stk. aktier til Ejendomsselskabet G2 A/S. Efterfølgende har der været to kapitalforhøjelser i G1 A/S, hvor H1.1 ApS har anskaffet henholdsvis nom. 2.333.000 og nom. 307.600. H1.1 ApS ejer pr. 22. januar 2008 herefter nom. 3.040.600 af G1 A/S´ aktiekapital på nom. 23.096.300; en andel svarende til 13,16 %.

G1 A/S´ første regnskabsår er 5. november 2007 - 31. december 2008, og første indkomstår er således 2008.

Talmæssig opgørelse:

Talmæssige ændringer for indkomstskat Indkomståret 2007:

Selvangivet skattepligtig sambeskatningsindkomst før modregning af underskud fra tidligere indkomstår.			21.577.905
Selvangivet skattepligtig indkomst H1.1.1 A/S før modregning af underskud tidligere indkomstår.		-60.880.676
Ændring vedrørende H2 GmbH & Co. KG, H3 GmbH & Co. KG, H4 GmbH & Co. KG og H6 GmbH & Co. KG, jf. afsnit 2 nedenfor:
Tilbageførsel af selvangivet underskud inklusiv skattemæssige afskrivninger	+23.546.190
Fremførsel af skattepligtige indkomster før skattemæssige afskrivninger	+7.957.415
Fremførsel af godkendte skattemæssige afskrivninger	-27.171.263	+4.332.342	+4.332.342
Ændring vedrørende H7 GmbH & Co. KG, jf. afsnit 4 nedenfor:
Tilbageførsel af selvangivet underskud før skattemæssige af skrivninger	+1.896.862
Tilbageførsel ej godkendte afskrivninger	+34.133.914	+36.030.776	+36.030.776
Ansat skattepligtig indkomst H1.1.1 A/S før modregning af underskud fra tidligere indkomstår		-20.517.558
Ansat sambeskatningsindkomst før modregning af underskud			61.941.023
Modregning af underskud tidligere indkomstår			-20.573.236
Ansat skattepligt sambeskatningsindkomst efter modregning af underskud tidligere indkomstår			-41.367.787
Indkomstår 2008
Selvangivet skattepligtig sambeskatningsindkomst før eventuel modregning af underskud fra tidligere indkomstår			4.880.928
Selvangivet skattepligtig indkomst H1.1.1 A/S før modregning af underskud tidligere indkomstår		5.420.013
Ændring vedrørende H2 GmbH & Co. KG, H3 GmbH & Co. KG, H4 GmbH & Co. KG og H6 GmbH & Co. KG, jf. afsnit 2 nedenfor:
Tilbageførsel af selvangivet resultat inklusiv skattemæssige afskrivninger	-4.077.355
Fremførsel af skattepligtige indkomster før skattemæssige afskrivninger	+12.409.004
Fremførsel af godkendte skattemæssige afskrivninger	-11.291.414	-2.959.765	-2.959.765
Ændring vedrørende H7 GmbH & Co. KG, jf. afsnit 4 nedenfor:
Tilbageførsel af selvangivet indkomst inklusiv regnskabsmæssig avance		-1.700.257	-1.700.257
Ændring vedrørende H9 GmbH & Co. KG, jf. afsnit 3 nedenfor:
Tilbageførsel af selvangivet underskud	+1.650.688
Fremførsel af avance ved salg af aktiver i H9 GmbH & Co. KG	+11.543.160
Modregning af driftsunderskud i avancen, jf. opgørelsen af fradragskonto nedenfor	-1.650.688	+11.543.160	+11.543.160
Ansat skattepligtig indkomst H1.1.1 A/S før modregning af underskud tidligere indkomstår		12.303.151
Ansat sambeskatningsindkomst før modregning af underskud			11.764.066
Modregning af underskud tidligere indkomstår			0
Ansat skattepligtig sambeskatningsindkomst efter modregning af underskud tidligere indkomstår			11.764.066

..."

Afgørelsen er kun gengivet i uddrag, idet den for nærværende sag primært har betydning for så vidt angår spørgsmålet, om afgørelsen er truffet overfor rette selskab.

Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.

Forklaringer

Der er afgivet forklaring af NK, IJ og NP.

NK forklarede, at han er uddannet i finansverdenen indenfor investering. Han er managing partner og kapitalejer i H1 ApS. H1.1.1 A/S blev stiftet i 2005, med det formål at investere i og drive vindmølleparker, idet det var et lukrativt og fornuftigt område, særligt i forhold til vindmølledrift i Tyskland. Der blev købt 4 vindmølleparker i Tyskland, og de ejer fortsat de 3. Kun vindmølleparken Windpark ...2 er solgt fra. G1 A/S blev stiftet i 2007 af H1.1 ApS i fællesskab med en række udenlandske investorer. Forinden havde der i en periode været "roadshows" med præsentation af planerne for potentielle investorer. Hovedparten af investorerne er norske pensionsinstitutter og investeringsfonde, bl.a. F1 Pensjonskasse og F2 Liv. Han kendte ikke de eksterne investorer i forvejen. De var interesserede, idet de søgte investeringer indenfor grøn energi. Det var advokatfirmaet R2, der stod for det praktiske vedrørende stiftelsen, og H1.1 ApS indskød de lovpligtige 500.000 kr. I bestyrelsen blev bl.a. indsat ØJ, TO, SM og NP. Han kendte ingen af dem personligt, og ingen af dem er i bestyrelsen for H1.1.1 A/S. Selv blev han administrerende direktør og IJ direktør. Han blev pålagt, at han i 3 år ikke måtte foretage investeringer i grøn energi udenfor G1 A/S, ligesom H1.1.1 A/S ikke måtte foretage andre investeringer indenfor grøn energi de følgende 3 år. Man ville således sikre, at H1.1.1 A/S ikke skulle købe aktiver, som G1 A/S gerne ville købe. H1.1.1 A/S måtte kun bibeholde de aktiver, man allerede havde. Dette for at undgå, at der opstod interessekonflikter. G1 A/S er grundet investorerne, der i det væsentligste er anerkendte internationale, primært norske forsikrings- og investeringsselskaber, drevet efter høje standarter. Man har kontinuerligt arbejdet hen imod en børsnotering, og har derfor bl.a. arbejdet efter de regler, der gælder for Oslo Børs. I disse regler indgår bl.a., at alt skal være gennemsigtigt.

H1.1.1 A/S købte i 2007 vindmølleparten Windpark ...2, idet det var en fornuftig investering. Det fysiske arbejde skulle først påbegyndes i 2008. Grundet finanskrisen fik man i koncernen behov for likviditet. Derfor valgte man at sælge aktiver, og det blev besluttet at man ville sælge Windpark ...2 til G1 A/S. Der var forinden mange overvejelser og drøftelser, herunder med formanden for bestyrelsen. Aftalen blev skrevet under den 19. december 2008. Han og IJ skrev under for både sælger og køber. Forbeholdet pkt. 7.2 kom ind, idet man handlede med en interesseforbunden part, og det skulle sikres, at alt vedrørende interessesammenfald var undersøgt tilstrækkeligt. Derfor blev det en forudsætning for aftalen, at købers bestyrelse ikke havde indsigelser. Drøftelserne blev foretaget telefonisk, idet alle havde travlt i december måned. Vilkårene for handlen blev drøftet, herunder afkastet som var i orden. Spørgsmålet om interessekonflikt blev drøftet med flere, herunder TO. Hvis TO eller andre havde haft indvendinger, ville køber være trådt tilbage fra aftalen. Der skulle være accept fra hele bestyrelsen. De 500.000 euro som køber indbetalte pr. overtagelsesdag den 22. december 2008 på en af sælger anvist konto, ville køber have fået tilbagebetalt, hvis man havde trukket sig. Der var tale om en udbetaling. Han kender ikke baggrunden for, at den 22. december 2008 blev indsat som overtagelsesdag. Det må være advokat TN fra advokatfirmaet R2, der har valgt dagen. Han hæftede sig ikke ved tidspunktet. Køber havde frist til at komme med indsigelser til den 5. januar 2009. Salget blev derfor først indgået pr. denne dato. Denne konstruktion var nødvendig for at give købers bestyrelse tid nok til sine overvejelser. Der var ikke en skattemæssig begrundelse, og de fik ikke skatterådgivning i forbindelse med salget. Der har ikke været lignende forbehold i andre aftaler, de har indgået.

Bestyrelsesmedlemmerne i G1 A/S blev orienteret om købet midt i december måned. Formentlig fik de tilsendt materiale mellem den 15. og 17. december. Bestyrelsen træffer investeringsbeslutninger via et investeringsoplæg med anbefalinger. Bestyrelsesformanden kontaktede alle med en orientering, og der var ingen indsigelser mod investeringen. Principielt kan der træffes aftale med simpelt flertal, men der har aldrig været stemmer imod foreslåede investeringer. Samtlige bestyrelsesmedlemmer har således også godkendt investeringen i Windpark ...2.

IJ forklarede, at han har været selvstændig erhvervsdrivende gennem mange år. Han er direktør i H1.1.1 A/S og underdirektør i G1 A/S. Han er ikke aktionær, men aflønnet i begge selskaber.

I 2007 købte H1.1.1 A/S Windpark ...2. I 2008 manglede man penge, og derfor blev det besluttet at videresælge vindmølleparken. Man kontaktede en række investorer, og det kom på tale, at det var en mulighed at sælge til G1 A/S, der stod for at skulle investere i en vindmøllepark. Han kontaktede KP og nævnte muligheden for et salg til G1 A/S. KP bad om beregninger over afkast. Disse sendte han til KP den 17. december 2008. Kontrakten blev udarbejdet af KP. Købesummen blev fastsat udfra de regneark, han havde lavet, og reduceret med 100.000 euro. Der blev aftalt en udbetaling på 500.000 euro, idet de manglede penge. Hvis forbeholdet i aftalen var blevet påberåbt, skulle de have betalt pengene tilbage. Som han erindrer det stod pengene på en konto og afventede fristen den 5. januar 2009. Forbeholdet blev sat ind efter krav fra KP, der sagde, at der skulle være et forbehold, idet det var to tætforbundne selskaber, der indgik aftale, og der på grund af jul og nytår skulle være god tid til, at bestyrelsen i G1 A/S kunne overveje købet. Der var ikke skatterådgivere inde over, og der var ikke en skattemæssig begrundelse for datoen den 5. januar 2009. Problematikken var kun, at selskaberne var tæt forbundne, og at bestyrelsesmedlemmerne derfor skulle have tid til at overveje, om de kunne tiltræde købet. Drøftelserne i bestyrelsen var han ikke direkte involveret i, idet han ikke var med i bestyrelsen. Overtagelsesdagen den 22. december 2008 havde de bedt om for at sikre, at udbetalingen på 500.000 euro kom på plads. Han ved ikke, hvorfor man ikke satte overtagelsesdagen til den 5. januar 2009.

Den 5. januar 2009 skrev han mailen, bilag 31 til advokat TN og bad om, såfremt der ikke var kommet indsigelser, at kontrakten blev sendt som fil til ham, således at han kunne få den oversat til tysk. Han fik svar den 6. eller 7. januar 2009, og først herefter blev kontrakten oversat til tysk. Der var en reel risiko for, at nogen i bestyrelsen ikke havde accepteret aftalen, hvorefter handlen ikke var blevet til noget. Derfor skulle kontrakten ikke oversættes, førend aftalen var endelig. Salget blev således først foretaget pr. den 5. januar 2009.

NP forklarede, at han er portefølgeforvalter i F1 Pensjonskasse. Der er 9 ansatte i pensionskassen. Han er den eneste, der tager sig af portefølgen. Pensionskassen er en professionel investor. Man investerer efter 7 investeringsklasser, herunder i fast ejendom og infrastruktur. Investeringen i G1 A/S i 2008 var en direkte investering. De har kun få direkte investeringer, idet de kræver meget arbejde, men efter deres forretningsmodel, skal de have enkelte. Han tegnede investeringen for at blive eksponeret indenfor infrastruktur, ligesom der var tale om en grøn investering. Det var en norsk investeringsvirksomhed, der omtalte projektet for ham. De købte aktier svarende til en ejerandel på 15%, hvilket var den største ejerandel, som de efter deres interne regler måtte have. Det var en betingelse fra deres side, at man kunne følge investeringen nøje. Derfor kom han ind i bestyrelsen i G1 A/S. Her repræsenterede han også andre norske storaktionærer, herunder F2 Liv. Han rapporterede tilbage til de andre aktionærer. Drøftelserne på bestyrelsesmøderne i G1 A/S er indgående i forhold til spørgsmål vedrørende driften af selskabet og nye strategier. G1 A/S drives efter hans vurdering som et professionelt selskab.

Han blev orienteret om planerne for køb af Windpark ...2 i 2008. Der var mundtlige drøftelser om det på bestyrelsesmøde 4 eller 5 i 2008. Der blev taget referat af mødet. Det var ledelsens beslutning, om man skulle investere i Windpark ...2, men de blev orienteret. Han havde særlig fokus på afkastningsgraden, og han var enig i, at det var en god investering.

Aftalen om at købe Windpark ...2 af H1.1.1 A/S blev indgået med forbehold. G1 A/S var et nyt selskab, og man havde meget fokus på køb af nye projekter, og der var sammenfald mellem bestyrelsesmedlemmer i H1.1.1 A/S og G1 A/S, ligesom NK var direktør i begge selskaber. Derfor krævede det særlige overvejelser. Man havde derfor drøftelser om det, ligesom bestyrelsen fik mulighed for at komme med indsigelser frem til starten af januar 2009. Han erindrer ikke andre projekter, hvor der er taget et sådant forbehold. Bestyrelsen kunne blive kritiseret, hvis de ikke havde særligt fokus på problemstillingen, og han kunne få kritik i pensionskassen i Norge, såfremt der ikke havde været særligt grundige vurderinger i situationen. Derfor tog det tid, og købet af Windpark ...2 blev først godkendt i januar 2009. Det var således en 2009 investering. Han kender ikke noget til, at der efter købsaftalen var overtagelsesdag den 22. december 2008. Det kan have haft praktiske årsager. At kontrakten blev udarbejdet af KP og underskrevet af NK og IJ bekymrede ham ikke. Der blev ikke drøftet skattemæssige forhold. Ham bekendt var der ingen skattemæssige overvejelser. F1 Pensjonskasse er fortsat investor i G1 A/S, og der er fortsat 50-60 investorer, hvoraf F1 Pensjonskasse og F2 Liv er de største. Han kender ikke noget til driften af H1.1.1 A/S.

Parternes synspunkter

Sagsøger har i påstandsdokument af 6. januar 2014 anført følgende:

"...

2. Anbringender

Det gøres gældende, at afgørelsen fra SKAT lider af væsentlige formelle mangler og materielle fejl.

2.1 Formelle mangler

H1 ApS, som afgørelsen er rettet imod, jf. bilag 1 og 20, har ikke foretaget afskrivninger på de i sagen omhandlede vindmøller i 2007- 2009. H1 ApS´ skattepligtige indkomst kan derfor ikke forhøjes med henvisning til en tilbageførsel af afskrivninger på de pågældende vindmøller.

De skattemæssige afskrivninger, som er bestridt af SKAT, er foretaget af H1.1.1 A/S.

Afskrivningerne er blevet fratrukket i H1.1.1 A/S´ skattepligtige indkomst, hvorfor en tilbageførsel af afskrivningerne skal foretages overfor H1.1.1 A/S og ikke H1 ApS.

SKATs afgørelse er rettet mod det forkerte skattesubjekt og er derfor både formelt og materielt uhjemlet. Forhøjelsen overfor H1 ApS skal bortfalde i det hele, da der utvivlsomt ikke er hjemmel i dansk skatteret til at foretage forhøjelse af et moderselskabs skattepligtige indkomst som følge af, at et datterselskabs indkomstopgørelse har været fejlagtig - hvilket i øvrigt er bestridt.

Derudover kan et holdingselskab i henhold til fast administrativ praksis - uanset om dette er administrationsselskab i en sambeskatning - ikke anses for part i skattesager vedrørende de enkelte datterselskaber. Denne administrative praksis kan skatteyder støtte ret på.

H1 ApS er derfor - udover ikke at være rette subjekt for afgørelsen vedrørende H1.1.1 A/S´ skattemæssige afskrivninger - heller ikke part i sagen.

Forhøjelsen af den af H1 ApS selvangivne indkomst skal derfor bortfalde og SKAT må henvises til at træffe afgørelse herom overfor det rette skattesubjekt, H1.1.1 A/S. Sagsøgte har bekræftet, at SKAT ikke har benyttet den korrekte fremgangsmåde.

2.2 Materielle fejl vedrørende ...2

Sagsøgte har i processkrift A nu erkendt, at erhvervelse og senere afståelse af de omhandlede vindmøller er sket som et naturligt led i den af H1.1.1 drevne virksomhed og skattemæssigt skal behandles som sådan. Sagens eneste tvistepunkt er derfor, om afståelsen af ...2 er sket i 2008 eller i 2009.

Det gøres gældende, at afståelsen af ...2 først skal anses for sket i 2009 som følge af den suspensive betingelse i overdragelsesaftalen mellem H1.1.1 og G1 A/S. Det gøres særligt gældende, at SKAT for Landsskatteretten anerkendte, at betingelsen om bestyrelsesgodkendelse som sådan var suspensiv. Det gøres videre gældende, at det skal lægges til grund, at der som følge af de væsentlige forskelle i ejerskabet af de to selskaber var reel tvivl om, hvorvidt bestyrelsesgodkendelse kunne opnås.

2.3 Materielle fejl vedrørende ...1

Sagsøgte har nu i processkrift A erkendt, at der kunne foretages afskrivninger på vindmølleparken ...1 i indkomståret 2007. Sagsøgte ønsker dog at sagen hjemvises med henblik på den nærmere fastsættelse heraf, hvilket H1 ApS kan tilslutte sig, forudsat der ikke gives medhold i den principale påstand som følge af de formelle fejl ved afgørelsen.

..."

Vedrørende sagens omkostninger er det gjort gældende, at Skatteministeriet under sagens behandling har anerkendt, at der har været en sagsbehandlingsfejl i forhold til H1.1.1 A/S samt at man har anerkendt afskrivningsretten vedrørende vindmøllerne i ...1-projektet, og at dette har en skattemæssig værdi på 9 mio. kr. ( 25% af 36 mio. kr.), og at avancen vedrørende salg af aktiver i H9 GmbH anlagen udgør 11,5 mio. kr. med en skattemæssig værdi på 3 mio. kr. ( 25% af 11,5 mio. kr.).

Sagsøgte har i påstandsdokument af 8. januar 2014 anført følgende:

"...

Anbringender

1. Om vindmøllerne i ...2-projektet:

Til støtte for frifindelsespåstanden gøres det gældende, at H1.1.1 A/S ikke er berettiget til at foretage skattemæssige afskrivninger på vindmøllerne i ...2-projektet i indkomståret 2008, eftersom H1.1.1 A/S ikke var ejer af det tyske kommanditselskab, H9 GmbH & Co. KG., ved udgangen af 2008. H1.1.1 A/S er derfor også med rette beskattet af avancen ved salg af aktiverne i det tyske kommanditselskab i indkomståret 2008.

Der kan ikke afskrives på aktiver, som den afskrivningsberettigede har solgt inden årets udgang, jf. herved afskrivningslovens § 5, stk. 2.

Det gøres gældende, at H1.1.1 A/S ved aftalen af 19. december 2008 (bilag B) har videresolgt anparterne i H9 GmbH & Co. KG til G1 A/S. Afskrivninger på vindmølleprojektet i ...2 er derfor udelukket.

Sagsøgerens synspunkt om, at aftalen af 19. december 2008 var suspensivt betinget bestrides. Sagsøgeren har henvist til aftalens punkt 7.2. (bilag B, side 5), som indeholder følgende forbehold:

"...

Nærværende aftale underskrives med forbehold for eventuelle indsigelser fra Købers bestyrelse. Såfremt Køber måtte ønske at træde tilbage fra aftalen som følge af sådanne indsigelser, kan dette ske uden ansvar for Køber. Meddelelsen herom skal ske senest den 5. januar 2009, idet forbeholdet i modsat fald er bortfaldet.

..."

Hvorvidt forbeholdet indebærer, at der er tale om en resolutivt eller suspensivt betinget aftale, beror på en konkret vurdering af de faktiske omstændigheder i det enkelte tilfælde. Kun en suspensiv betingelse udskyder beskatningstidspunktet. I praksis anlægges en vurdering af, hvilken sandsynlighed der er for, at betingelsen må antages at blive opfyldt. I vurderingen af, om en betingelse er suspensiv eller resolutiv, indgår endvidere, hvorvidt parterne selv har rådighed over betingelsens opfyldelse eller ej.

Betingelsen om godkendelse fra bestyrelsen i G1 A/S fremstår som en ren formalitet. I den sammenhæng er der grund til særligt at hæfte sig ved, at der var personsammenfald mellem ledelsen i de to selskaber, jf. herved rapporterne fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i bilag 10. Overdragelsen var således godkendt af NK, som have ejerindflydelse og var bestyrelsesmedlem i begge selskaber. Han var desuden direktør i G1 A/S. Yderligere var den godkendt af IJ, som var direktør i begge selskaber på salgstidspunktet og tillige var medlem af bestyrelsen i H1.1.1 A/S. Aftalen om videresalg var altså godkendt af de to direktører i G1 A/S, som var tegningsberettigede for selskabet, jf. sagens bilag 10.

Aftalen var desuden udformet på advokat KPs brevpapir, og han var bestyrelsesformand i begge selskaber. Det må derfor lægges til grund, at han også var indforstået med overdragelsen og overdragelsesvilkårene. Endvidere var JP bestyrelsesmedlem i begge selskaber. Der var herefter alene tre norske menige bestyrelsesmedlemmer i G1 A/S, som ikke også sad i bestyrelsen i H1.1.1 A/S.

Ud over det omtalte personsammenfald i selskabernes bestyrelse er der tillige grund til at hæfte sig særligt ved klausulen i aftalens punkt 3.2, A, hvoraf det fremgår, at køber på overtagelsesdagen (den 22. december 2008, jf. punkt 2.2) skulle betale 500.000 € kontant. I tilfælde af efterfølgende fortrydelse havde køber ikke adgang til at få dette beløb tilbagebetalt. Første rate af købesummen blev betalt den 23. december 2008, jf. bilag 28, og der har derfor ikke været nogen reel usikkerhed om, hvorvidt aftalen vil blive gennemført efter dette tidspunkt.

Hertil kommer, at der ikke i sagen foreligger en erklæring fra køberselskabet om, at man ikke ønskede at gøre fortrydelsesretten gældende. Det er bemærkelsesværdigt, at der intet er fremlagt om købers endelige godkendelse af overdragelsen. Fraværet af en sådan erklæring understøtter også, at parterne ikke selv har regnet med, at der var nogen reel risiko for, at forbeholdet ville blive gjort gældende efter overtagelsesdagen den 22. december 2008, fra hvilket tidspunkt køberselskabet da også har haft rådigheden over købsaftalens genstand.

På baggrund af en samlet helhedsbedømmelse har der ikke været nogen reel risiko for fortrydelse fra købers side, og aftalen er derfor ikke af suspensiv karakter, hvilket Landsskatteretten også er kommet frem til i sin kendelse (bilag 1). Da H1.1.1 A/S herefter ikke var ejer af vindmøllerne i ...2-projektet ved udgangen af 2008, har selskabet ikke adgang til at foretage afskrivninger herpå, og H1.1.1 A/S skal beskattes af avancen ved salg af anparterne i indkomståret 2008.

Det skal i øvrigt bemærkes, at det er Skatteministeriet - og ikke SKAT, - der er part under denne sag. Skatteministeriet er ikke bundet af SKATs eventuelle bemærkninger under Landsskatterettens behandling af sagen.

Den subsidiære hjemvisningspåstand er nedlagt for det tilfælde, at retten måtte give sagsøgeren medhold i, at H1.1.1 A/S er berettiget til at foretage afskrivninger på vindmøllerne i ...2-projektet. Det er nødvendigt at hjemvise sagen, da SKAT ikke umiddelbart kan godkende de beløbsmæssige konsekvenser af sagsøgerens påstande uden at foretage nye beregninger.

For så vidt angår indkomståret 2008 svarer sagsøgerens påstand til det af sagsøgeren selvangivne. Der ses imidlertid ikke i påstanden at være taget højde for SKATs ændringer blandt andet vedrørende fradragskonti, som ikke er påklaget. Det er derfor også af denne grund nødvendigt at hjemvise sagen til skattemyndighederne, hvis sagsøgeren får medhold i, at sagsøgeren er berettiget til at foretage afskrivninger.

2. Om vindmøllerne i kommanditselskabet H7 GmbH & Co. KG:

Skatteministeriet anerkender, at H1.1.1 A/S kan foretage skattemæssige afskrivninger på vindmøllerne i ...1-projektet. Sagen skal imidlertid hjemvises til fornyet behandling ved skattemyndighederne med henblik på fastsættelsen af størrelsen af de skattemæssige afskrivninger. SKAT kan således ikke umiddelbart godkende de beløbsmæssige konsekvenser af sagsøgerens påstande uden at foretage nye beregninger. Det er endvidere uklart, hvordan sagsøgeren er kommet frem til det påståede beløb for indkomståret 2007.

3. Sagsøgerens formalitetsindsigelse over for SKATs afgørelse

Sagsøgeren har gjort gældende, at SKATs afgørelse (bilag 20) lider af væsentlige formelle mangler.

SKAT har den 28. juni 2011 (bilag 20) truffet afgørelse om ændring af blandt andet H1.1.1 A/S´ indkomst for indkomstårene 2007-2009, hvilket fører til afledte ændringer af sambeskatningsindkomsten for koncernen.

Som følge af en sagsbehandlingsfejl har SKAT ikke sendt afgørelsen til H1.1.1 A/S, som er part i sagen. Den rette fremgangsmåde ville have været at sende afgørelsen til såvel H1 ApS, der er administrationsselskab som til H1.1.1 A/S. Det er imidlertid ikke en omstændighed, som kan føre til, at afgørelsen om forhøjelse af H1.1.1 A/S´ indkomst og den afledte forhøjelse af sambeskatningsindkomsten er ugyldig, jf. SKM2004.108.HR, herunder landsrettens kendelse i sagen refereret i TfS 1999, 925 Ø. Det er da heller ikke gjort gældende af sagsøgeren.

Der er heller ikke fremsat andre ugyldighedsindsigelser over for SKATs afgørelse af 28. juni 2011, og der foreligger altså en gyldig afgørelse om ændring af indkomsten for H1.1.1 A/S og ændring af sambeskatningsindkomsten for koncernen.

Sagsøgeren har imidlertid gjort gældende, at SKATs afgørelse er uhjemlet, da den er rettet mod det forkerte skattesubjekt og derfor skal "bortfalde". SKATs afgørelse angår efter sit indhold udtrykkeligt indkomstansættelsen for blandt andet H1.1.1 A/S, og de afledte konsekvenser som ændringerne af indkomstansættelsen for H1.1.1 A/S har for sambeskatningsindkomsten i koncernen. Afgørelsen angår ikke en forhøjelse af H1 ApS´ egen indkomst. H1 ApS´ indsigelser om, at SKAT har ændret selskabets egen indkomst, og at afgørelsen angår det forkerte retssubjekt er derfor ikke korrekte.

H1 ApS har da også anført i stævningen, side 2, at nærværende sag angår opgørelsen af sambeskatningsindkomsten som følge af forskellige reguleringer for datterselskabet H1.1.1 A/S. Der har således på intet tidspunkt under sagens behandling - herunder sagens behandling ved SKAT og Landsskatteretten - været tvivl om, at SKATs forhøjelser blandt andet angik H1.1.1 A/S´ indkomst. Sagsøgeren har da også først fremsat indsigelse om, at H1 ApS ikke er rette subjekt for afgørelsen i replikken.

Heller ikke den omstændighed, at det er H1 ApS, som har påklaget SKATs afgørelse til Landsskatteretten, selv om H1 ApS som administrationsselskab i henhold til administrativ praksis ikke anses for part i sagen og dermed ikke er klageberettiget, indebærer, at SKATs gyldige afgørelse af 28. juni 2011 over for H1.1.1 A/S falder bort. Det er således ikke et forhold, som kan føre til, at en gyldig afgørelse falder bort.

Det skal afslutningsvis bemærkes, at H1.1.1 A/S, som deler adresse med H1 ApS har haft mulighed for at varetage sine interesser under sagen, og også må antages at være bekendt med afgørelsen.

Der foreligger således ikke mangler ved SKATs afgørelse af 28. juni 2011, som medfører, at afgørelsen skal "falde bort".

Selv hvis sagsøgeren måtte få medhold i, at SKATs afgørelse skal "falde bort", kan det ikke medføre, at sagsøgeren skal have medhold i den principale påstand. Det er uklart, hvordan den beløbsmæssige påstand for 2007 er fremkommet. For så vidt angår 2009 svarer påstanden til den ansatte sambeskatningsindkomst, og det kan ikke være konsekvensen, hvis sagsøgeren måtte få medhold i, at afgørelsen skal falde bort.

..."

Vedrørende sagens omkostninger har sagsøgte tiltrådt, at sagsøger vedrørende den af sagsøgte anerkendte afskrivningsret på vindmøllerne i ...1-projektet skal have sagsomkostninger af en skatteværdi på 9 mio kr., samt at sagens øvrige skattemæssige værdi udgør 3 mio. kr.

Parterne har i det væsentligste procederet i overensstemmelse hermed.

Rettens begrundelse og afgørelse

Vedrørende formalitetsindsigelsen.

Det fremgår af afgørelsen af 28. juni 2011 fra SKAT, at der er truffet afgørelse om ændring af bl.a. H1.1.1 A/S´ indkomst for indkomstårene 2007-2009, med afledte ændringer af sambeskatningsindkomsten for koncernen. Afgørelsen angår ikke en forhøjelse af H1 ApS´ egen indkomst. Det fremgår endvidere af afgørelsen og følgeskrivelsen, at den er sendt til H1 ApS.

SKAT har oplyst, at man ved en sagsbehandlingsfejl ikke fik sendt afgørelsen til H1.1.1 A/S, og at rette fremgangsmåde ville have været at sende afgørelsen både til H1 ApS som administrationsselskab og H1.1.1 A/S.

Retten finder, at den omstændighed, at afgørelsen ikke blev sendt til H1.1.1 A/S ikke indebærer, at afgørelsen om forhøjelse af H1.1.1 A/ S´ indkomst og den afledte forhøjelse af sambeskatningsindkomsten er ugyldig. Retten har herved tillagt det betydning, at H1.1.1 A/S har samme adresse som H1 ApS, og at man på anden måde må være gjort bekendt med afgørelsen, idet man har reageret på den, ligesom man har haft mulighed for at varetage sine interesser, herunder på de med SKAT afholdte møder om afgørelsen. Den omstændighed, at det er H1 ApS, der har påklaget SKATs afgørelse til Landsskatteretten, selvom de ikke var klageberettigede, kan ikke føre til et andet resultat.

Om vindmøllerne i vindmølleparken Windpark ...2.

Afgørende for, om H1.1.1 A/S er berettiget til at foretage skattemæssige afskrivninger på vindmøllerne i Windpark ...2 i 2008, er, om H1.1.1 A/S var ejer af det tyske kommanditselskab ved udgangen af 2008, eller om man havde videresolgt anparterne til G1 A/S.

Ifølge købsaftale af 19. december 2008 mellem H1.1.1 A/S og G1 A/S erhvervede G1 A/S komplementarselskabet og kommanditandelen frie og ubehæftede pr. 22. december 2008 (overtagelsesdagen) med regnskabsmæssig virkning fra den 1. januar 2009. På overtagelsesdagen blev betalt en udbetaling på kontant EUR 500.000. Restbeløbet op til købesummen på EUR 2.496.500 blev betalt i starten af 2009. Af aftalen fremgik endvidere, at køber kunne træde tilbage fra aftalen uden ansvar fra køber, og at meddelelse herom skulle ske senest den 5. januar 2009, idet forbeholdet i modsat fald var bortfaldet.

NP har forklaret, at der i bestyrelsen var særligt fokus på og overvejelser i forbindelse med købet af vindmølleparken, på grund af sammenfaldet mellem bestyrelsesmedlemmer i H1.1.1 A/S (sælger) og G1 A/S (køber), og at overvejelserne gjorde, at købet først faldt endeligt på plads i 2009. Retten finder efter hans forklaring godtgjort, at der reelt var en mulighed for, at han og/eller andre bestyrelsesmedlemmer frem til den 5. januar 2009 kunne have haft indsigelser, hvorefter det havde været usikkert, om handlen var blevet indgået. Herefter finder retten, at der har foreligget en sådan reel usikkerhed om, hvorvidt aftalen blev gennemført eller ej, at den først kan anses for endeligt indgået den 5. januar 2009, hvor der ikke var fremkommet indsigelser.

Skatteministeriet har tiltrådt, at der kan foretages skattemæssige afskrivninger på vindmøllerne i ...1-projektet for indkomståret 2007. Endvidere kan der foretages skattemæssige afskrivninger vedrørende vindmøllerne i ...2-projektet for 2008. Den skattepligtige indkomst for indkomstårene 2007, 2008 og 2009 hjemvises herefter til fornyet behandling hos SKAT med henblik på fastsættelsen af rette indkomst.

Vedrørende sagens omkostninger forholdes som nedenfor bestemt, idet retten kan oplyse, at sagsøger i det væsentligste har fået medhold i sine påstande. Der er herefter tilkendt sagsøger retsafgift 4.000 kr. og passende skønsmæssigt beløb til dækning af udgift til advokatbistand 300.000 kr. Retten har ved fastsættelsen taget hensyn til sagens skattemæssige værdi, forløb og udfald.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at der for så vidt angår indkomståret 2007 kan foretages skattemæssige afskrivninger vedrørende vindmøllerne i ...1-projektet og for så vidt angår indkomståret 2008 kan foretages skattemæssige afskrivninger vedrørende vindmøllerne i ...2-projektet. Den skattepligtige indkomst for indkomstårene 2007, 2008 og 2009 hjemvises til fornyet behandling hos SKAT med henblik på fastsættelse af størrelsen af de skattemæssige afskrivninger.

Skatteministeriet skal endvidere betale sagens omkostninger til sagsøger med 304.000 kr.

De idømte sagsomkostninger forrentes efter rentelovens § 8a.