Spørgsmål

1. Kan kommanditisterne i Dansk K/S skattemæssigt fradrage underskud svarende til den enkelte kommanditists ideelle ejerandel, inden for en fradragskonto,
2. Kan fradragskontoen opgøres som foreslået af Spørger?

Svar  

1. Ja
2. Se sagsfremstilling og begrundelse

Beskrivelse af de faktiske forhold

Baggrund

Spørger udbyder anparter i Dansk K/S til maksimalt 10 kommanditister. Dansk K/S er oprettet med det ene formål at investere i et italiensk solcelleprojekt. Spørger ønsker med anmodningen om det bindende svar at fjerne en eventuel ligningsmæssig risiko vedrørende investorernes (kommanditisternes) skatteopgørelse relateret til deres investering.

Organisering og ejerstruktur

Solcelleanlægget er beliggende i Italien og skal ejes af Italiensk SAS, der svarer til et dansk kommanditselskab. Der er endnu ikke udarbejdet vedtægter mv. for Italiensk SAS og Spørger har anmodet om at det forudsættes, at selskabet iht. dansk skatteret er transparente og kan ligestilles med et dansk K/S med vedtægter der svare til "standardvedtægter" for et K/S.

Den samlede kapital i Italiensk SAS skal ejes af Tyske GmbH & KG, der alene oprettes af hensyn til at kunne opnå den bedst mulige projektfinansiering via tyske kreditinstitutter. Der er endnu ikke udarbejdet vedtægter mv. for Tyske GmbH & KG og Spørger har anmodet om at det forudsættes, at selskabet iht. dansk skatteret er transparente og kan ligestilles med et dansk K/S med vedtægter der svare til "standardvedtægter" for et K/S.

Samtlige anparter i Tyske GmbH & KG skal ejes af Dansk K/S, der er et dansk kommanditselskab, hvis anparter udbydes til maksimalt 10 investorer.

Om ejerforholdene for de enkelte komplementarselskaber er oplyst følgende:

1)   Kapitalandelene i det danske komplementarselskab skal ejes af de danske investorer i Dansk K/S

2)   Kapitalandelene i det tyske komplementarselskab skal ejes af Dansk K/S (og dermed indirekte af investorerne i Dansk K/S)

3)   Kapitalandelene i det italienske komplementarselskab skal ejes af Spørger

Solcelleanlægget

Solcelleanlægget er beliggende i Italien. Selve anlægget består af solcellepaneler, som monteres på et fast stativ på jorden af galvaniseret metal eller aluminium, så de er vedligeholdelsesfrie.

Solcelleanlægget erhverves for ca. 35,8 mio.kr. og består af strømproducerende solceller med en kapacitet på lidt under 1 MW. Den årlige gennemsnitlige nettoproduktion er 1.484870 kWh, svarende til det årlige forbrug i ca. 300 parcelhuse.

Solcelleanlægget fungerer selvstændigt, dvs, med selvstændig transformatorstation mv. og derfra tilslutning til aftager af strømmen. Solcelleanlægget fungerer således uafhængig af andre solcelleanlæg eller fælles transformatorstationer/vekselretter.

Investering

Den samlede investering i projektet udgør kr. 38.126.000. Solcelleanlægget erhverves til kr. 35.813.000 (inkl udbyderhonorar og købsomkostninger) og jordstykket købes til kr. 745.000. Det overskydende beløb indsættes på selskabets driftskredit..

Der er tale om reelt og ubegrænset ejerskab af solcelleanlægget uden nogen ret eller pligt for Italiensk SAS til, at afstå solcelleanlægget efter et bestemt åremål el.lign. eller køberet eller købsforpligtelse til kommanditanparterne i Dansk K/S, Tyske GmbH & KG, eller Italiensk SAS.

Finansiering og hæftelse

Den samlede finansiering er fordelt med lån på ca. kr. 29.590.000 og egenkapital på ca.  kr. 8.535.795.

Dansk K/S oprettes med en stamkapital på i alt kr., 16 mio. hvoraf kommanditisterne indskyder i alt kr. 8.535.795 Kommanditisterne i Dansk K/S hæfter således for i alt kr.16 mio., idet der ikke fra kommanditisternes side stilles yderligere sikkerhed.

I udkastet til vedtægter for Dansk K/S fremgår bl.a. følgende om kapital og hæftelse:

"3.                 Kapitalen og dens fordeling

3.1.  Selskabets stamkapital udgør DKK 16.000.000,00 fordelt på 1.000 kommanditanparter á DKK 16.000,00.

3.2. For hver kommanditanpart á DKK 16.000,00 indbetales kontant DKK 8.540,00, hvilket for en 10 % andel svarer til DKK 854.000,00.

3,3. Selskabets aktiviteter finansieres ved kommanditisternes kontante Indbetalinger samt efter bestyrelsens og komplementaranpartsselskab ApS's nærmere beslutning ved optagelse af lån, som bestyrelsen er bemyndiget til at optage, jf. tillige § 6. Bestyrelsen er bemyndiget til at træffe beslutning om lånets/lånenes løbetid, lånevaluta, afdragsprofil samt til at forlænge, omlægge og foretage øvrige dispositioner vedrørende sådanne lån. Desuden omfatter bemyndigelsen ret til at give långiver sikkerhed i selskabets aktiver til sikkerhed for kommanditselskabets forpligtelser."

"4.    Hæftelse, overskud og tab

4.1.  Komplementaranpartsselskab ApS hæfter for kommanditselskabets forpligtelser med hele sin formue.

4.2.  De øvrige deltagere er kommanditister, og hver kommanditist hætter i henhold til § 4. Kommanditisternes hæftelse udgør DKK 1.600.000,00 pr. tegnet 10 % anpart, med fradrag af kontante indbetalinger og med tillæg af den til enhver tid i kommanditselskabet eventuelt opsparede eller udloddede overskudsandel. Denne hæftelse er pro rata med de øvrige kommanditister, dog begrænset til de af kommanditisten tegnede kommanditandele.

4.3. Kommanditisterne er herudover forpligtet til at foretage indbetaling at deres resthæftelse i takt med kommanditselskabets behov. Indbetaling sker efter skriftligt påkrav fra bestyrelsen ved dennes formand. Selskabet kan meddele fuldmagt til tredjemand til opkrævning at resthæftelse til sikkerhed for kommanditselskabets gældsforpligtelser. Indbetaling kræves samtidigt hos alle kommanditister og med samme andel af deres indskud.

4.4. Kommanditisterne har ingen regres over for komplementaren.

4.5. Overskud og tab deles mellem kommanditisterne i forhold til deres andel i indskudskapitalen."

Det er hensigten, at Tyske GmbH & KG og Italiensk SAS ligeledes stiftes med en stamkapital, der i Euro svarer til kr. 16 mio. Den indskudte kapital skal udgøre ca. kr. 6.500.000 svarende til den indskudte kapital i Dansk K/S efter fradrag af omkostninger.

Projektet er som nævnt delvist lånefinansieret. Lånene ydes fra en tysk bank. Lånet ydes til Italiensk SAS med pant i solcelleanlægget. Lånet er uopsigeligt i perioden. Italiensk SAS hæfter fuldt ud for lånet, dvs. også med overskudslikviditet mv. Lånet optages således ikke som et non-recourse-lån. Lånefinansieringen er således med fuld hæftelse for låntager Italiensk SAS.

Renten vil være fast (ca. 4,50%) de første 10 år.

Drift:

Solcelleanlægget vil have en statsgaranteret el-afregningspris frem til år 2030. Leverandøren af anlægget giver 2 års produktgaranti og en ydelsesgaranti for solcellernes effektivitet på 90% de første 10 år og minimum 80% efter 25 år. Der vil blive indgået aftaler med et firma om vedligeholdelse.

Fradragskonto:

Det er Spørgers opfattelse, at kommanditisternes fradragskonti kan opgøres som en til den enkelte kommanditist svarende andel af det nedenfor opgjorte beløb (kr.)

Indskudt kapital	8.535.795
Resterende hæftelse	7.464.205
Stamkapital i alt	16.000.000
÷ Udbyderhonorar,	(1.785.330)
÷ Andre ikke-fradragsberettigede eller afskrivningsberettigede etableringsomkostninger (anslået)	(300.000)
Samlet fradragskonto til fordeling mellem kommanditisterne efter ejerandel	13.914.670

Ikke-fradragsberettigede og afskrivningsberettigede etableringsomkostninger vedrørende alle tre kommanditselskaber i selskabsstrukturen er indeholdt i ovenstående 300.000 kr. og reducerer dermed fradragskontoen.

Det kan ved besvarelsen forudsættes, at reglerne om fælles saldoværdikonto og fælles fradragskonto, jf. LV E.F. 2.2.2., ikke finder anvendelse for nogle af kommanditisterne.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Solcelleanlægget anskaffes med henblik på udelukkende erhvervsmæssig benyttelse og kan dermed afskrives skattemæssigt med op til 25 % at den afskrivningsberettigede saldoværdi, jf. afskrivningslovens § 5, stk. 3. Da anlægget har en kapacitet på mindre end 1 MW, er afskrivningerne ikke omfattet af særreglen i afskrivningslovens § 5 C om særskilt saldo og nedsat afskrivningssats.

I domspraksis er afskrivningsadgang dog nægtet ud fra en realitetsbedømmelse af, at den erhvervsmæssige risiko var hypotetisk. Samstemmende for de domme, hvor afskrivningsretten er blevet underkendt, har været, at der forelå sale and lease back-arrangementer - typisk med tilbagekøbsforpligtelse for den oprindelige sælger - og/eller finansiering på non-recourse-vilkår, hvilket ikke er tilfældet i forhold til Dansk K/S.

I Dansk K/S er der derimod tale om reelt og ubegrænset ejerskab af solcelleanlægget (via Italiensk SAS) uden nogen ret eller pligt for Italiensk SAS til, at afstå solcelleanlægget efter et bestemt åremål el.lign. eller køberet eller købsforpligtelse til kommanditanparterne i Dansk K/S, Tyske GmbH & KG, eller Italiensk SAS. Ligeledes er der som tidligere nævnt tale om, at lånefinansieringen er med fuld hæftelse for låntager Italiensk SAS.

Skatteministeriets indstilling og begrundelse

Spørger ønsker bekræftet at kommanditisterne i Dansk K/S skattemæssigt kan fradrage underskud svarende til den enkelte kommanditists ideelle ejerandel, inden for den af Spørger opgjorte fradragskonto.

Spørger har bedt om at svaret afgives under følgende forudsætninger:

• Kommanditisterne er enten fysiske personer eller selskabsinvestorer, der har valgt international sambeskatning.
• Italiensk SAS og Tyske GmbH & KG er transparente enheder iht. dansk skatteret og kan ligestilles med et dansk K/S
• Italiensk SAS vil blive den egentlige ejere af anlægget og der vil ikke være forhold i leveringsaftale, serviceaftale, finansieringsaftale eller andet der kan skabe tvivl om ejerforholdet.
• Driften af anlægget vil forgå som én selvstændig virksomhed
• Maksimalt 10 deltagere

Omfattet af Dansk skattepligt:

Fysiske personer der er fuldskattepligtige til Danmark jf. kildeskattelovens § 1 er skattepligtig af deres globalindkomst. Fysiske personer skal således medregne resultatet af erhvervsmæssig virksomhed uanset om denne udøves i udlandet.

Selskaber der er fuldskattepligtige til Danmark iht. selskabsskattelovens § 1 skal iht. selskabsskattelovens § 8 stk. 2 dog ikke, medregnes indtægter og udgifter, som vedrører et fast driftssted eller en fast ejendom beliggende i en fremmed stat, på Færøerne eller i Grønland til den skattepligtige indkomst medmindre der iht. § 31 A er valgt international sambeskatning eller der er tale om CFC indkomst iht. selskabsskatteloven § 32.

Af selskabsskattelovens § 31 A stk. 1 fremgår, at tilvalg af international sambeskatning tillige gælder alle faste driftssteder og faste ejendomme, der er beliggende i udlandet, og som tilhører de sambeskattede danske og udenlandske selskaber og foreninger m.v..

Begrænsninger i kommanditisters fradrag:

Kommanditisternes evt. skattemæssige underskud vil være begrænser af den gældende praksis om, at kommanditisters fradrag ikke kan overstige hæftelsen som kommanditist, jf. i øvrigt skd. 64.82, HRD (HD af 04/11 1982) og LSRM 1974, 38. Anpart i driftsunderskud samt skattemæssige af - og nedskrivninger kan herefter alene fradrages i den udstrækning, de modsvares af en positiv saldo på fradragskontoen.

For at kunne styre, i hvilket omfang afskrivninger og underskud kan fradrages, føres en fradragskonto for hver kommanditist. Reglerne for opgørelse af fradragskontoen er beskrevet i ligningsvejledningen afsnit, E.F.2.2.1 Fradragskontoen.

Heraf fremgår blandt andet, at der ved opgørelsen af saldoen på fradragskontoen medtages indskud, der kan anses for ansvarlig indskudskapital. Der medregnes såvel indbetalt som skyldigt indskud.

Den ansvarlige indskudskapital, må forstås som den vedtægtsbestemte indskudskapital. Hvis kommanditistens reelle hæftelse, efter en konkret vurdering, ikke er ganske hypotetisk, kan den vedtægtsbestemte, skyldige resthæftelse medregnes på fradragskontoen, SKM2005.450.VLR Se også SKM2007.467.LSR. Se også SKM2009.200.BR. Betalingsforpligtelser ud over den vedtægtsbestemte stamkapital indebar ikke en udvidelse af den vedtægtsbestemte, ansvarlige indskudskapital eller hæftelse. Da kommanditistens hæftelse var begrænset til de tegnede anparters nominelle størrelse (stamkapitalen), kunne de yderligere betalingsforpligtelser ikke tillægges fradragskontoen som skyldig indskudskapital i henhold til pkt.a. Årlige indbetalinger på i alt 10.000 kr, som kommanditisten ved tegningsaftalen havde forpligtet sig til at indbetale, kunne heller ikke tillægges fradragskontoen.

Det fragår endvidere at realiserede formuetab og ikke fradragsberettigede omkostninger skal fragå kontoen.

Begrundelse

Spørgsmål 1

Efter det oplyste er kommanditisterne enten fysiske personer eller selskaber, der har valgt international sambeskatning iht. selskabsskattelovens § 31 A.

Kommanditisterne skal således medregne resultatet af virksomheden opgjort efter de gældende danske skatteregler, uanset om virksomheden kan anses for at have fast driftssted i udlandet jf. selskabsskattelovens § 8 stk. 2 og § 31 A.

Kommanditisternes evt. skattemæssige underskud vil være begrænser af den gældende praksis om, at kommanditisters fradrag ikke kan overstige hæftelsen som kommanditist, jf. reglerne for opgørelse af fradragskontoen i ligningsvejledningen afsnit, E.F.2.2.1.

Skatteministeriet indstiller således, at spørgsmål 1 besvares men "Ja"

Spørgsmål 2

Skatteministeriet er på baggrund af de foreliggende oplysninger og de ovenfor anført forudsætninger enig i princippet for Spørgeres opgørelse af fradragskontoen ved virksomhedens påbegyndelse.

For så vidt angår resterende hæftelse af stamkapitalen skal bemærkes, at Skatteministeriet har lagt vægt på at der, uanset garantiaftaler og forsikringer, i henhold til de foreliggende oplysninger vil være en reel driftsrisiko, således der er en reel hæftelse der ikke kan anses for ganske hypotetisk. Herunder er der blandt andet henset til, at lånefinansieringen er med fuld hæftelse for låntager Italiensk SAS. For så vidt angår beløbsstørrelsen skal bemærkes, at det er en forudsætning at såvel Italiensk SAS som Tyske GmbH & KG stiftes med en stamkapital, der i Euro svarer til kr. 16 mio.

Da der er tale om påtænkt dispositioner kan der ikke tages stilling til om de ikke fradragsberettigede udgifter til udbyderhonorar og andre ikke-fradragsberettigede eller afskrivningsberettigede etableringsomkostninger mv. er opgjort korrekt. Skatteministeriet er imidlertid enigt med Spørger i at disse udgifter skal fragå fradragskontoen.

Skatteministeriet indstiller derfor, at spørgsmål 2 besvares men "Se sagsfremstilling og begrundelse"

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltrådte skatteministeriets indstilling og begrundelse.