Parter 

A

(v/adv. Kasper Bech Pilgaard)

Mod

Skatteministeriet

(v/Kammeradvokaten v/adv. Anders Vangsø Mortensen)

Afsagt af byretsdommer

Peter Lind Larsen

Sagens baggrund og parternes påstande

Sagen er anlagt den 25. januar 2017 og vedrører prøvelse af en afgørelse af 22. december 2016 fra Landsskatteretten, hvorefter A i indkomståret 2008 ikke har fradrag for tab på 1.229.712 kr. vedrørende finansielle kontrakter indgået for G1 og ikke har fradrag for tab på 4.682.674 kr. vedrørende finansielle kontrakter indgået for G2 v/KT.

A har nedlagt påstand om, at sagsøgers skatteansættelse for indkomståret 2008 nedsættes med de to beløb, i alt 5.912.386 kr.

Skatteministeriet har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært at skatteansættelsen af sagsøgers indkomst for indkomståret 2008 hjemvises til fornyet behandling ved SKAT.

Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.

Oplysninger i sagen

SKATs afgørelse af 28. december 2012 er gengivet således i Landsskatterettens afgørelse af 22. december 2016:

"Tab på finansielle kontrakter kan, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt., fratrækkes, hvis tabet har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Hvis tabet ikke har tilknytning til klagerens erhvervsvirksomhed, er tabet kildeartsbegrænset.

Klageren har fratrukket tabet på de finansielle kontrakter i G2 i sin kapitalindkomst uden for virksomheden. SKAT er ikke enig med klageren i, at han driver næring med handel med finansielle kontrakter. Antallet af handler har ikke været af et sådan systematisk, professionel og omfattende karakter, at der foreligger næring.

Det er i øvrigt ikke godtgjort, at de finansielle kontrakter har tilknytning til G2’s virksomhed.

Aftalerne er indgået i KT’s navn. Det er heller ikke godtgjort, at KT driver virksomhed med handel med finansielle kontrakter. SKAT har af de anførte grunde ikke godkendt, at tabet kan fratrækkes ved klagerens indkomstopgørelse. Tabet er anset som et kildeartsbegrænset tab hos KT.

Klagerens indkomst er som konsekvens heraf forhøjet med 4.682.674 kr.

SKAT har heller ikke godkendt, at klageren kan fratrække sin forholdsmæssige andel af tabet på de finansielle kontrakter, som blev indgået i G1´s navn.

Gælden i G1 bestod af et banklån på ca. 33 mio. kr., et kreditforeningslån på ca. 93 mio. kr. og et lån i schweizerfranc svarende til ca. 28 mio. danske kroner.

Gælden i G1 består af et banklån på ca. 33 mio. kr., et kreditforeningslån på ca. 93 mio. kr. og et banklån i schweizerfranc, som omregnet til danske kroner udgør ca. 28 mio. kr.

Tabet på de finansielle kontrakter er ikke et tab på gæld i ejendommen. De finansielle kontrakter, som blev indgået, har ingen tilknytning til gælden. For at få fradrag for tab på en valutaterminskontakt, skal kontrakten afdække en allerede påtaget risiko. Den ene af aftalens valutaer, skal være den valuta, som lånet er optaget i. Den anden valuta i kontrakten skal være den valuta, som skal træde i stedet for valutaen i det underliggende lån. De kontrakter, som er indgået, lyder på 22.500.000 euro mod schweizerfranc, 100.000.000 euro mod danske kroner og 3.773.415 euro mod schweizerfranc. Kontrakten overstiger banklånet i schweizerfranc med mere end 5 - 26 gange. SKAT har derfor ikke anset kontrakterne for at have erhvervsmæssig tilknytning og har derfor ikke godkendt fradrag for tab.

Det ikke fradragsberettigede tab i 2008 er opgjort til 1.295.321 kr. med fradrag af beskattet gevinst i 2007 på 65.609 kr., dvs. 1.229.712 kr. Indkomsten er forhøjet med 1.229.712 kr., som er anset som et kildeartsbegrænset tab.

SKAT har efterfølgende den 23. oktober 2013 bl.a. udtalt, at det er SKATs opfattelse, at klageren som følge af sin professionelle baggrund og tilgang til markedet, aktivitetens omfang og dens betydning i klagerens indkomst, skal anses for næringsdrivende med handel med finansielle kontrakter i 2008, jf. ligningsvejledningen for 2008, afsnit A,D.2.5. SKAT har endvidere udtalt, at SKAT anser klageren for næringsdrivende ved handel med pantebreve. Der er henset til, at klageren i 2008 ejede pantebreve for 22,4 mio. kr. I 2007 udgjorde beholdningen 55,6 mio. kr., og at G3 A/S ejede pantebreve for 37,3 mio. kr.

Ifølge R-75 opgørelsen for 2008 handlede klageren personligt i 2008 134 finansielle kontrakter. I 2007 handlede klageren 161 finansielle kontrakter. Klageren havde i 2008 en A-indkomst fra 5 private investerings- og finansselskaber, som ikke er ejet af klageren. Klageren ejede i 2008 flere anparts- og aktieselskaber, som han var direktør i. Hovedparten af selskaberne var ejet af G3 A/S. Klageren ejede endvidere anparter i flere kommanditselskaber.

SKAT har gennemgået årsrapporterne for 2007/2008 for selskaberne, som klageren sad i ledelsen af. Selskabernes aktivitet er udlejning af ejendomme. 2 af selskaberne, nemlig G4 ApS og G3 A/S har dog investeret i aktier, anparter, pantebreve og obligationer. Den samlede værdi af disse fordringer udgjorde 441 mio. kr. pr. 30. juni 2008. Fordringerne er optaget som omsætningsaktiver i selskabernes årsrapporter.

Selv om klageren er næringsdrivende med handel med finansielle kontrakter, medfører det ikke, at de finansielle kontrakter, som blev indgået i G1´s navn, har tilknytning til klagerens næringsvirksomhed. Kommanditselskabet formål er at erhverve og udleje fast ejendom. Klageren deltog ikke i ledelsen af kommanditselskabet. Efter det oplyste blev valutaterminskontrakterne indgået med det formål at reducere finansieringsomkostningerne. Kommanditselskabet indgik forholdsvis få kontrakter. Endelig fremgår det af litteraturen, at selv om en person er næringsdrivende med handel med f.eks. fordringer, kan nogle fordringer holdes uden for næringsvirksomheden."

Af Landsskatterettens afgørelse af 22. december 2016 fremgår blandt andet: "...

Landsskatteretten lægger til grund, at virksomheden G2 ikke drev virksomhed med handel med finansielle kontrakter. Det er ikke sandsynligt, at virksomheden reelt omfattede to virksomheder. Der er bl.a. henset til, at klagerens ægtefælle som ejer og driver stutterivirksomheden har anset virksomheden som én virksomhed. Det er understøttet af, at der kun er udarbejdet én årsrapport, og at virksomheden kun har ét virksomhedsnummer. De finansielle kontrakter, som stutteriet indgik, og som ønskes henført til fradrag hos klageren, er indgået i G2 v/ØK navn. Det er i øvrigt ikke godtgjort, at klageren i overvejende grad drev G2, og allerede derfor stadfæster Landsskatteretten SKATs afgørelse, hvorefter klagerens indkomst i 2008 forhøjes med 4.682.674 kr.

Ifølge Højesterets dom af 21. juni 2016 i sag nr. 158/2015, er valutaterminskontrakterne, som G1 indgik, indgået i spekulationsøjemed. Højesteret fandt derfor ikke, at kontrakterne havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt.

Spekulationsvirksomhed er typisk karakteriseret ved, at der ikke udøves en systematisk virksomhed. Næringsvirksomhed er derimod typisk karakteriseret ved, at virksomheden har en regelmæssig og systematisk karakter.

Spekulation i forbindelse med valutaterminskontrakter har kun tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, hvis virksomheden består i at drive næring med køb og salg af finansielle instrumenter. G1 driver ikke virksomhed med handel med finansielle kontrakter.

Det er ikke godtgjort, at klageren køb og salg af pantebreve og fordringer omfattet af kurgevinstloven samt finansielle kontrakter, som klageren har indgået i eget navn og for egen regning har haft en sådan tilstrækkelig regelmæssigt og systematisk karakter, at klageren kan anses for næringsdrivende med fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven. Det er understøttet af, at klageren selv anser sig for spekulant. Da kontrakterne ikke har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, er tabet kildeartsbegrænset.

Ifølge Østre Landsrets dom, der er gengivet i SKM2015.494.ØLR, eksisterede der ikke i 2008 en fast praksis for at godkende tabsfradrag på finansielle kontrakter, der er indgået under samme omstændigheder og på samme grundlag, som de valutaterminskontrakter, som G1 indgik. Landsskatteretten stadfæster derfor SKATs afgørelse."

Forklaringer

Der er afgivet forklaring af A, PH, MM og IM.

Parternes synspunkter

A har i sammenfattende processkrift af 29. august 2018 anført bl.a. følgende:

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det overordnet gældende, at A i indkomståret 2008 var næringsdrivende vedrørende handel med finansielle kontrakter, herunder terminskontrakter.

Det gøres videre gældende, at A’s andel af tabet vedrørende G1 og stutteriet skal henføres til hans næringsvirksomhed, hvorefter tabene er fradragsberettigede.

Vedrørende spørgsmålet om næring

Den skattemæssige behandling af gevinst og tab på finansielle kontrakter er reguleret af kursgevinstlovens kapitel 6, §§ 29-33.

Det fremgår af hovedreglen i kursgevinstlovens § 29, at skattepligtige skal medregne gevinst og tab på terminskontrakter og andre aftaler om køberetter og salgsretter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Dette udgangspunkt om tabsfradrag er imidlertid for fysiske personer fraveget i lovens § 32, stk. 1, hvorefter der alene ydes et kildeartsbestemt fradrag, medmindre kontrakten har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Kursgevinstlovens § 32 begrænser imidlertid alene tab på terminskontrakter mv., i det omfang den pågældende skatteyder ikke kan anses for at være næringsdrivende med handel med terminskontrakter. Såfremt der er tale om næringsvirksomhed, skal gevinst og tab på kontrakter omfattet af næringsvirksomheden medregnes til den skattepligtige indkomst, jf. bl.a. SKM2002.346.LR og TfS 1998.625.

Der er enighed mellem parterne om, at vurderingen af, hvorvidt der er tale om næringsvirksomhed, beror på en konkret vurdering.

Vurderingen heraf skal foretages på baggrund af en konkret vurdering af følgende momenter:

aktivitetens omfang

aktivitetens systematiske karakter

den pågældendes uddannelsesmæssige baggrund

hvorvidt indkomsten udgør en hel eller delvis levevej

hvorvidt den pågældende på andres vegne handler med finansielle kontrakter.

Uanset om der er tale om næring ved salg af ejendomme, aktier eller andre aktiver, er der en række forhold, der har betydning, for vurderingen af om den pågældende kan anses for at være næringsdrivende, jf. de ovenfor anførte kriterier.

Ved vurderingen af, om der konkret er tale om næringsvirksomhed, skal der således foretages en konkret vurdering af de objektive og subjektive omstændigheder forbundet med dispositionerne.

Det gøres overordnet gældende, at A konkret var næringsdrivende vedrørende handel med terminsforretninger i indkomståret 2008.

Omfanget af handler, størrelsen af de indgåede kontrakter, det forhold, at A tillige handlede på vegne af en række andre personer og selskaber, og hans mangeårige tilknytning til finanssektoren herunder hans erfaring samt den væsentlige indkomst, som han bl.a. i 2007 realiserede som følge af indgåelse af terminsforretninger taler alt sammen for, at A var næringsdrivende.

Der har udover den fremlagte dokumentation været indgået kontrakter i et ikke uvæsentligt omfang, som imidlertid på grund af de senere konkurser ikke har været muligt at dokumentere særskilt. Af Landsskatterettens afgørelse fremgår dog på side 4, at A i 2008 indgik 161 finansielle kontrakter personligt.

Dertil kommer, at A i bankerne var klassificeret som professionel Investor i henhold til MiFiD-reglerne fra EU, hvilket stiller en række konkrete krav til den pågældendes baggrund og forståelse mv.

Det er ligeledes dokumenteret, at A handlede på vegne af en lang række personer og selskaber, hvorfra han oppebar indkomst. Af Landsskatterettens afgørelse fremgår på side 2, at A bl.a. oppebar indkomst fra G5 A/S og G6, hvilket relaterede sig til investering i terminskontrakter på vegne af selskaberne.

Sagsøgers synspunkt er understøttet af den sparsomme praksis på området.

I afgørelsen offentliggjort i TfS 2002.663 (SKM2002.346.LR) fandt Ligningsrådet, at en skatteyder var næringsdrivende vedrørende terminskontrakter.

Følgende fremgår bl.a. af sagens faktiske forhold:

"Det oplystes, at A var bankuddannet og havde arbejdet i en bank som investeringsrådgiver gennem flere år. De seneste 10 år har han været ansat som finanschef i to virksomheder, hvor han blandt andet har haft ansvar for virksomhedernes valutahandel. A havde således oparbejdet en væsentlig professionel viden og erfaring med handel med finansielle kontrakter baseret på valuta. I forbindelse med fratræden fra sin nuværende stilling ønskede A derfor at gøre valutahandel og investering for egen regning og risiko til sin levevej."

Om omfanget af handlerne fremgår bl.a. følgende:

"Brutto-omsætning forventedes at beløbe sig til 1,5-2 mia kroner på årsbasis. Antallet af valutahandler forventedes at udgøre mere end 200 pr. halvår, primært koncentreret om handel med GBP mod DKK, og EUR mod JPY. De enkelte forretninger forventedes, at ligger indenfor en størrelsesorden på mellem 2-6 mio DKK alt efter hvilke valutakontrakter, der er tale om. Der var ikke med banken aftalt et maksimalt tilladt træk på den konto, forretningerne skulle foretages fra."

Efter en konkret vurdering fandt Ligningsrådet, at skatteyder var næringsdrivende.

Sammenholdes sagen med nærværende sag, er det evident, at A ligeledes må anses for at være næringsdrivende.

Det samlede antal handler udgør ca. 400 pr. år for skatteyder i sagen. Alene antallet af handler i personligt regi for A udgjorde i 2008 ifølge Landsskatteretten 161 kontrakter. Dertil kom det meget større antal kontrakter, han via selskaber og på andres vegne administrerede og indgik, jf. også støttebilaget.

Sammenholdes bruttoomsætningen i Ligningsrådets afgørelse, kan det ligeledes konstateres, at de kr. ca. 1.500.000.000-2.000.000.000 er væsentligt mindre end A’s volumen.

Der er således både tale om et væsentligt større antal samlede handler og en væsentligt større volumen end i afgørelsen.

A har således også efter praksis utvivlsomt været næringsdrivende i indkomståret 2008.

I forhold til Skatteministeriets bemærkning om, at A har betegnet sig selv som spekulant med stort "S" bemærkes, at skatteyders egen opfattelse eller ordvalg ikke har nogen betydning for den skatteretlige vurdering, allerede fordi skatteyder ikke selv kan vælge, om den pågældende vil være næringsdrivende eller ej. Vurderingen heraf er retlig og foretages på baggrund af sagens konkrete omstændigheder.

Vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt tabene er omfattet af næringsvirksomheden

Såfremt det lægges til grund, at A er næringsdrivende, opstår herefter spørgsmålet om, hvorvidt A har fradragsret for sin andel af tabene vedrørende G1 og stutteriet.

Nærmere om G1

Det er ubestridt, at A deltog som kommanditist i selskabet, ligesom opgørelsen af det omtvistede tab er ubestridt.

Et kommanditselskab udgør en skattemæssig transparent enhed, hvilket medfører, at beskatningen af selskabets over- og underskud ikke sker i selskabet, men i stedet hos selskabsdeltagerne, jf. bl.a. SKM2005.493.HR.

Af lærebogen Skatteretten 2, 7. udgave, side 721, fremgår bl.a. følgende:

"Beskatningen af kapitalgevinster og -tab ved afhændelse af et aktiv er ofte betinget af eller påvirket af sælgerens retlige status som f.eks. næringsdrivende med hensyn til aktiver som det solgte. Der må her først foretages en vurdering af, om personselskabet på baggrund af sin aktivitet m.v. ville have været anset som næringsdrivende med aktiver af den pågældende art, såfremt personselskabet havde været et selvstændigt skattesubjekt. Såfremt der var tale om et sådant næringsdrivende" personselskab, må det i hvert fald som en altovervejende hovedregel antages, at deltagerne i personselskabet ud fra det skattemæssige transparensprincip tillige skal anses for at være næringsdrivende, for så vidt angår de pågældendes andel af kapitalgevinsten/-tabet. Er der eksempelvis tale om, at et kommanditselskab, der har til formål at købe eller opføre fast ejendom med henblik på videresalg, sælger en fast ejendom, må den enkelte kommanditist eller komplementars andel af fortjenesten eller tabet som udgangspunkt anses for at være en næringsfortjeneste, henholdsvis et næringstab.

Såfremt der ikke er tale om et "næringsdrivende" personselskab (dvs. hvis personselskabet ikke ville have været næringsdrivende, såfremt personselskabet havde været et selvstændigt skattesubjekt), skal næringsbedømmelsen vurderes individuelt i forhold til hver enkelt selskabsdeltager. Selskabsdeltagernes andel af fortjenesten ved salg uden for næring af et selskabsaktiv skal derfor ikke nødvendigvis beskattes på samme måde hos alle deltagerne. Ved vurderingen af, om en selskabsdeltager er næringsdrivende med en bestemt type aktiver, vil de øvrige selskabsdeltageres næringsstatus dog i tvivlstilfælde kunne få bevismæssig betydning som et moment blandt andre."

Højesteret har i SKM2016.587.HR fastslået, at selve G1’s terminsforretninger var spekulative.

Det vil sige, at selskabet i sig selv ikke ville have været næringsdrivende vedrørende finansielle kontrakter, såfremt det havde været et selvstændigt skattesubjekt.

Det beror herefter på en konkret vurdering af de enkelte selskabsdeltageres egne skattemæssige forhold, hvorledes tabene konkret skal behandles.

Med andre ord beror det på en vurdering af A’s egne personlige forhold, herunder om han personligt er næringsdrivende vedrørende finansielle kontrakter, hvorvidt han i forhold til tabene fra G1 ligeledes skal anses for næringsdrivende.

Retsstillingen fremgår illustrativt af Højesterets dom af den 31. marts 1982 offentliggjort i UfR 1982.443.H.

Dommen vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt en gårdejer, der havde solgt en andel af et areal, skulle næringsbeskattes, da han i forbindelse med salget blev medejer af et I/S. Det var i sagen ubestridt, at såfremt gårdejeren havde solgt arealet direkte og ikke igennem interessentskabet, var der ikke hjemmel til beskatning.

Højesteret gav gårdejeren medhold med følgende begrundelse:

"Idet et interessentskab ikke er selvstændig skattepligt undergivet, må beskatning af fortjenester ved dets virksomhed ske hos de enkelte interessenter. Der må herved tages hensyn til disses forhold. Havde appellanten selv solgt det omhandlede areal til udstykning, ville hans fortjeneste som også af indstævnte erkendt ikke være blevet undergivet almindelig indkomstbeskatning. Af praktiske grunde indskød han grundstykket i et interessentskab, der blev stiftet med henblik på at gennemføre udstykning og salg af parcellerne. Udbyttet herved skulle fordeles mellem interessenterne i det væsentlige i forhold til det af dem indskudte areal, således at interessentskabets virksomhed som af Landsskatteretten anført alene gik ud på at administrere udstykningen og salget, og således at der ikke skete nogen formueforskydning mellem interessenterne. Under de således foreliggende omstændigheder findes appellantens andel i udbyttet af parcelsalget ikke at være undergivet beskatning som almindelig indkomst, og appellantens frifindelsespåstand vil derfor være at tage til følge"

Det for nærværende sag helt centrale er Højesterets fremhævelse af, at der "må herved tages hensyn til disses forhold" altså en tydelig fremhævelse af, at de enkelte interessenters personlige forhold er afgørende for, hvorledes indkomsten skal behandles i skattemæssig henseende.

Da A var personligt næringsdrivende vedrørende finansielle kontrakter, herunder terminskontrakter, og da tabene vedrører denne form for virksomhed, følger det således af praksis, at A skal henføre tabene til sin næringsvirksomhed og dermed ikke er omfattet af kildeartsbegrænsningen i kursgevinstlovens § 32.

Vedrørende G2

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende, at tabene på valutaterminsforretningerne indgået i Stutteriets navn skal henføres til A, da der reelt har været tale om to selvstændige virksomheder, henholdsvis stutteridrift og handel med finansielle instrumenter. Da A har drevet virksomheden vedrørende finansielle instrumenter, gøres det gældende, at tabene herpå skattemæssigt skal henføres til ham.

Af SKATs afgørelse af den 28. september 2012 vedrørende KT’s skatteansættelse for indkomståret 2008, jf. bilag 17, fremgår bl.a. følgende:

"Af regnskabet fremgår det,

at der er en beholdning af 12 heste,

at nettoomsætningen består af salg af heste kr. 182.400, heraf salg af hest til ægtefælle A kr. 160.000, samt øvrige omsætning kr. 22.680,

at finansielle omkostninger består af renteomkostninger kr. 138.722 og valutaterminsforretninger kr. 4.682.674 (dette punkt behandles særskilt i afsnit 2),

at der er et dækningsbidrag på kr. 417.149, før regulering af omsætning, med salg af hest til privatsfæren,

at der er overført heste fra privatsfæren i forbindelse med opstarten på kr. 900.000,

at der er indkøbt en hestetrailer til kr. 997.875, heraf afskrevet kr. 249.469 i 2008 og

at der er afskrevet kr. 229.274 på indretning af stald (afskrivningsgrundlag kr. 5.731.854).

Følgende oplysninger er fremkommet i forbindelse med gennemgang på adressen den 7. januar 2011:

at der var 4 heste, samt en i pension (naboens),

at stutteriet var drevet af KT,

at KT har en privat interesse for islandske heste,

at KT i en længere årrække har haft islandske heste i privat regi,

at der var 8 bokse i den nyrenoverede stald,

at omsætningen primært skulle komme fra opdræt og salg af føl og

at baggrunden for valutaterminskontrakterne, var et forsøg på at skabe en større omsætning som supplement til stutteridriften."

Det fremgår således tydeligt, at der var tale om to særskilte modsatrettede virksomheder, som reelt ikke havde noget med hinanden at gøre.

Såfremt Retten måtte finde, at der alene var tale om én virksomhed, gøres det gældende, at driften i det hele skal henføres til A, jf. kildeskattelovens § 25 A, idet driften vedrørende handel med finansielle kontrakter har udgjort den væsentligste del af virksomheden.

Følgende fremgår af kildeskattelovens § 25 A:

"Indkomst, der vedrører en erhvervsvirksomhed, medregnes ved opgørelsen af skattepligtig indkomst, personlig indkomst og kapitalindkomst, jf. personskattelovens §§ 2-4, samt ved opgørelsen af den arbejdsmarkedsbidragspligtige indkomst hos den ægtefælle, der driver virksomheden. Deltager begge ægtefæller i driften, medregnes indkomst som nævnt i 1. pkt. hos den ægtefælle, der i overvejende grad driver virksomheden, jf. dog stk. 8"

Selvom der i nærværende sag blev drevet virksomhed under ét registreringsnummer, og man dermed måtte anse stutteridriften og den finansielle virksomhed for én virksomhed, gøres det gældende, at denne virksomhed i overvejende grad bestod af handel med terminsforretninger, hvorfor den må anses for drevet af A, jf. bl.a. TfS 2015.690 (SKM2015.446.LSR).

Skatteministeriet har i påstandsdokument af 28. august 2018 anført bl.a. følgende:

Skatteministeriet gør gældende, at A ikke kan fratrække de to omhandlede tab på 1.229.712 kr. og 4.682.674 kr. vedrørende henholdsvis G1 og G2 allerede fordi, tabene ikke er lidt i hans eventuelle næringsvirksomhed med terminskontrakter.

G1

For så vidt angår tabet vedrørende G1 på 1.229.712 kr., gør Skatteministeriet gældende, at det er et tab i G1’s virksomhed med udlejning af ejendomme beliggende i Danmark, og at tabet derfor ikke angår A’s eventuelle næringsvirksomhed med valutaterminskontrakter uden for kommanditselskabet.

A deltog som kommanditist i kommanditselskabet sammen med seks andre personer.

Ifølge vedtægternes (bilag 5) § 2 var kommanditselskabets formål er at "[…] drive udlejningsvirksomhed med ejendomme beliggende i Danmark". Kommanditselskabets virksomhed bestod rent faktisk i at eje og udleje ejendommen Y3, Y1-adresse, som blev købt for 135 mio. kr. i juli 2007 (bilag 1, side 9).

I overensstemmelse hermed udlejede kommanditselskabet tårnet. Kommanditselskabets huslejeindtægter var i 2007 (perioden 25. juni 31. december 2007) 2.550.543 kr. (bilag B, side 6), i 2008 8.432.064 kr. (bilag C, side 6) og i 2009 9.425.066 kr. (bilag D, side 8).

I brev af 21. august 2007 (bilag 6) fra advokat JO til potentielle investorer i G1 blev det på side 4, de første tre afsnit, anført:

"Ejendommen er finansieret ved lån i F1-finans og bank på i alt kr. 126., og banklån på kr. 28 mio. og egenkapital på kr. 12 mio. Lånene er i danske kroner til variabel rente.

K/S'et forventes imidlertid at få bevilliget en terminsramme på kr. 165 mio., hvorved lånet reelt omlægges til CHF med en rentebesparelse på 2 % så selv om lånet formelt er optaget i DKK, er ejendommen altså reelt finansieret i CHF.

Dette indebærer, at budgetter er forbundet med en valutarisiko og usikkerhed af nævnte størrelse."

I overensstemmelse hermed indgik G1 den 2. oktober 2007 en valutaterminskontrakt med F2-bank (bilag 11) på 22.500.000 euro, der svarede til ca. 169 mio. kr.

Den indgåede terminskontrakt blev ifølge stævningen, side 6, 2. afsnit, flere gange forlænget på baggrund af kursudviklingen, jf. også Landsskatterettens afgørelse (bilag 1), side 9, sidste afsnit, og den 7. maj 2008 blev der indgået en ny valutaterminsforretning på de 22.500.000 euro (bilag 13).

Kurserne udviklede sig ugunstigt for G1, og i januar 2009 blev kontrakten afviklet med et tab for kommanditselskabet på 14.092.946 kr., jf. stævningen, side 6, 3. afsnit, og Landsskatterettens afgørelse (bilag 1), side 9 10.

Sammen med seks andre personer drev A altså i G1 virksomhed med udlejning af tårnet i Y2, og tabet på kontrakten blev lidt i forbindelse med denne udlejningsvirksomhed.

Tabet angår således kommanditselskabets virksomhed uden for næring med valutaterminskontrakter, og A kan derfor ikke fratrække sin andel heraf i hans eventuelle næringsvirksomhed med valutaterminskontrakter uden for kommanditselskabet.

Uanset om A måtte være næringsdrivende med valutaterminskontrakter, hvilket Skatteministeriet bestrider, jf. nedenfor pkt. 3.1.3, kan han ikke fratrække tabet. Han kan ikke i sin eventuelle næringsvirksomhed med valutaterminsforretninger fratrække tab, som han har lidt i en anden virksomhed, der ikke er i næring.

G2

For så vidt angår tabet vedrørende G2 på 4.682.674 kr., gør Skatteministeriet gældende, at det er et tab i KT’s virksomhed, og at tabet derfor ikke angår A’s eventuelle næringsvirksomhed med valutaterminskontrakter. Han kan ikke fratrække tab i sin ægtefælles virksomhed.

G2 var ejet af ægtefællen KT (bilag 1, side 78).

Hun har også den 19. juni 2009 underskrevet ledelsespåtegningen i årsrapporten for 2008 (bilag 14), side 2. Det omhandlede tab er fratrukket i årsrapporten for hendes virksomhed (bilag 14, side 10, note 7).

I F3-bank var der oprettet en virksomhedskonto og en valutakonto for "G2 v/KT" i hendes navn (bilag 1, side 8, 1. hele afsnit).

Ifølge Landsskatterettens afgørelse (bilag 1), side 8, 4. hele afsnit, blev der indgået 35 finansielle kontrakter i stutteriet. Af afgørelsen (bilag 1), side 11, 3. sidste afsnit, fremgår det, at kontrakterne blev indgået i KT’s navn. Det er der enighed om, jf. Skatteministeriets duplik, side 23.

Da de finansielle kontrakter således blev indgået i KT’s navn i hendes virksomhed og dermed for hendes regning og risiko, skal den skattemæssige behandling af tabet vurderes efter hendes forhold. Det er ubestridt, at hun ikke drev næringsvirksomhed med valutaterminskontrakter.

Hun kunne derfor ikke fratrække tabet. Det er der enighed om.

Uanset om A måtte være næringsdrivende med finansielle kontrakter, hvilket Skatteministeriet bestrider, jf. nedenfor under pkt. 3.1.3, kan han derfor ikke fratrække tabene. Han kan ikke fratrække tab i sin ægtefælles virksomhed. Heller ikke i medfør af kildeskattelovens § 25 A, stk. 1. Bestemmelsen er alene en indkomstfordelingsregel, jf. f.eks. SKM2011.111.DEP. Fradrag efter bestemmelsen forudsætter, at den pågældende ægtefælle ejer virksomheden. A ejede ikke G2. Det gjorde hans ægtefælle.

Den omstændighed, at det måtte have været A, der rent praktisk gennemførte de finansielle kontrakter vedrørende stutteriet, hvilket ikke er bevist, kan ikke føre til et andet resultat. Tilsvarende gælder den omstændighed, at han sammen med ægtefællen måtte have "hæftede for de indgåede terminsforretninger", og at KT ikke alene ville kunne have indgået de pågældende kontrakter, jf. replikken, side 5, 6. afsnit, hvilket i øvrigt heller ikke er bevist. Det afgørende er, at kontrakterne blev indgået i hendes virksomhed i hendes navn og for hendes regning og risiko. Så har tabene ikke noget at gøre med hans virksomhed.

Drev A næringsvirksomhed med valutaterminskontrakter?

Rettens stillingtagen til, om A drev næringsvirksomhed med valutaterminskontrakter, bliver alene nødvendig, hvis retten ikke er enig med Skatteministeriet i, at han ikke kan fratrække de to tab i G1, jf. ovenfor under pkt. 3.1.1, og G2, jf. ovenfor under pkt. 3.1.2, i sin næringsvirksomhed.

I den situation gør Skatteministeriet gældende, at A ikke har bevist, at han i 2008 drev næringsvirksomhed med valutaterminskontrakter. Derfor kan han under ingen omstændigheder fratrække de to tab.

I Skatteretten 1 af Jan Pedersen m.fl., 7. udgave 2015, side 224, er næringsbegrebet i overensstemmelse med gængs opfattelse beskrevet således:

"I begrebsmæssig henseende omfatter udtrykket næring den systematiske og professionelle omsætning af aktiver, som er produceret eller erhvervet med videresalg for øje og med henblik på at opnå et samlet økonomisk overskud."

På side 226 i nævnte værk fremgår det, også i overensstemmelse med gængs opfattelse, at næring omfatter både hovednæring og binæring og på side 231, at afgørelsen af, om der foreligger næring, beror på en konkret afvejning af en række momenter, herunder dispositionernes antal, hyppighed, systematiske og professionelle tilrettelæggelse, erhvervsøkonomiske begrundelse, absolutte og relative vægt i den skattepligtige økonomi. Ligeledes anføres det, at den skattepligtiges uddannelsesmæssige og professionelle baggrund for den udøvede aktivitet indgår som et moment.

I Landsskatterettens afgørelse (bilag 1), side 1 6, er der redegjort for A’s arbejds- og indtægtsforhold i 2005 2008. Det fremgår her, at han ejede en række selskaber og oppebar indtægter både som lønmodtager og gennem kommanditselskaber og i form af forskellige kapitalindtægter.

Herunder fremgår bl.a., at han

selvangav lønindkomst på 2.010.478 kr. i 2008 (side 2)

havde lønindkomst på 79.836 kr. i 2008 fra G7 A/S, der handlede med aktier (side 2)

havde lønindkomst fra på 59.918 kr. i 2008 fra G8 ApS, der handlede med aktier (side 2)

havde lønindkomst på 39.836 kr. i 2008 fra G9 ApS, der primært investerede i værdipapirer (side 2)

havde lønindkomst på 899.918 kr. i 2008 fra G6 v/PH, der var inden for branchen "virksomhedsrådgivning og anden rådgivning om driftsledelse" (side 2)

havde lønindkomst på 91.000 kr. i 2008 fra G5 A/S, der drev konsulentvirksomhed og virksomhed gennem deltagelse i kommanditselskaber (side 2)

i 2008 selvangav betydelige kapitalindtægter og kapitaludgifter uden, at disse indtægter og udgifter er nærmere konkretiserede (side 2 3)

i 2008 havde betydelige virksomhedsoverskud, der bl.a. stammede fra avancer på fast ejendom og udlejning af fast ejendom (side 3)

i 2005 2007 havde betydelige indtægter og udgifter af nogenlunde samme karakter som omtalt ovenfor vedrørende 2008 (side 4 5)

Det er som udgangspunkt skatteyderen, der har bevisbyrden for skattemæssige fradrag, jf. f.eks. UfR 2004.1516 H (SKM2004.162.HR). Det er derfor A, der har bevisbyrden for, at han i 2008 drev næringsvirksomhed med valutaterminskontrakter og dermed kan fratrække tabene.

Som det fremgår ovenfor, oppebar A i årene 2005 - 2008 betydelig lønindkomst fra selskaber, der ikke synbart og i hvert fald ikke som hovedaktivitet beskæftigede sig med valutaterminskontrakter, ligesom han i betydeligt omfang oppebar indkomst fra bl.a. salg og udlejning af fast ejendom. Under disse omstændigheder, hvor han således havde meget omfangsrige og økonomisk betydelige aktiviteter, der ikke vedrørte valutaterminskontrakter, har han en skærpet bevisbyrde for, at han oveni i alt det også i eget navn og for egen regning og risiko indgik valutaterminskontrakter på en sådan regelmæssig, systematisk og professionel måde, at der var tale om næringsvirksomhed.

Denne bevisbyrde har han ikke løftet.

For at bedømme, om A var næringsdrivende med valutaterminskontrakter, er det som udgangspunkt afgørende at fastlægge, hvor mange kontrakter han har indgået og det nærmere indhold af sådanne kontrakter. I svarskriftet, side 9, 1. afsnit, blev har derfor opfordret (3) til at fremkomme med bevis herfor. Opfordringen blev gentaget i duplikken, side 4, 5. afsnit, og processkrift B, side 1-2. I A’s processkrift 3, blev det oplyst, at han ikke kan fremskaffe yderligere dokumentation for hans handel med terminskontrakter.

Det materiale, der nu foreligger, beviser ikke, at A for egen regning og risiko har indgået valutaterminskontrakter.

Valutaterminskontrakten vedrørende G1, der blev forlænget, og førte til A’s andel af tabet på 1.229.712 kr., jf. ovenfor under pkt. 1.1, blev indgået af kommanditselskabet og altså ikke af ham.

Tabet i G2 på 4.682.674 kr. angår 35 handler, jf. SKATs afgørelse (bilag 17), side 7, lidt over midten. Disse 35 handler blev indgået af ægtefællen KT, jf. ovenfor under pkt. 1.2 og 3.1.2. Disse handler indgår derfor ikke i vurderingen af, om A var næringsdrivende.

I replikken, side 5. 6. afsnit, er det anført, "[…] at A sammen med KT hæftede for de indgåede terminsforretninger vedrørende stutteriet, ligesom KT ikke alene ville kunne have indgået de pågældende kontrakter, da hun ikke havde den fornødne godkendelse i banken". Det er uden betydning, om det måtte forholde sig sådan, hvilket trods opfordring 1 i duplikken, side 3, 1. afsnit, i øvrigt ikke er bevist. Det afgørende er nemlig under alle omstændigheder, at det ikke var A, men hans ægtefælle, der indgik de 35 kontrakter.

A har ikke fremlagt noget regnskabsmateriale, der viser en samlet opgørelse over hans aktiviteter med valutaterminskontrakter, hvoraf kan udledes, hvilke kontrakter, han måtte have indgået og indholdet heraf. Han har end ikke selvangivet et virksomhedsresultat for drift af valutaterminskontrakter eller for den sags skyld for andre finansielle aktiviteter, jf. Landsskatterettens afgørelse (bilag 1), side 3, 5. afsnit, sidste pkt.

Det "spredte" materiale, han har fremlagt under sagen, viser heller ikke, at han for egen regning og risiko indgik valutaterminskontrakter som led i næring.

Bilag 18, side 1, er en oversigt over udestående terminsforretninger og Call & Put Optioner pr. 1. juli, der så vidt ses er lavet af A selv til brug for sagen. Indholdet af oversigten er ikke dokumenteret. Den angår i øvrigt "[…] med A som handler herunder som ejer, indirekte ejer eller ifølge fuldmagt". Tilsyneladende indeholder siden derfor, i øvrigt udokumenterede, handler, som ikke er sket for hans regning og risiko. Oversigterne på de resterende sider i bilag er, der så vidt ses, også lavet af A selv til brug for sagen er også udokumenterede og vedrører handler for andre selskaber og personer.

F4-finans breve i bilag 19 er umiddelbart udtryk for, at A indgik 10 valutaterminskontrakter. Henset til han oplysning om, at det var ham, der rent praktisk forestod KT’s handler, er det dog ikke bevist, at handlerne ikke vedrører hendes virksomhed, som det omhandlede tab på 4.682.674 kr. vedrører. Et sådant bevis kræver, at de enkelte kontrakter fremlægges, og det er de ikke. Samme bemærkninger gælder oversigten i bilag 25, der viser 20 handler.

A’s aftale med F5-bank om handel med valutaoptioner og valuta på termin i bilag 20 er hverken dateret eller underskrevet og viser ikke noget om faktiske handler. Tilsvarende bemærkninger gælder F5-banks brev om forhøjelse af pantebrevskredit i bilag 21, dog er brevet dateret og underskrevet.

Kontoudskrifterne fra F4-finans i bilag 22, 23 og 24 viser en række indsætninger og hævninger på tre konti i A’s navn, men ikke noget om, hvad indsætningerne og hævningerne angår.

Med henvisning til processkrift 2, side 2, 5. afsnit, er det ikke bevist, at A i alle tilfælde benyttede terminsforretninger til at omlægge lån i fast ejendom, herunder heller ikke for så vidt angår det private sommerhus og den private bolig. I øvrigt er A’s køb og salg af fast ejendom jo en anden virksomhed end den påståede næringsvirksomhed med valutaterminsforretninger.

Som det er anført i A’s processkrift 2, side 2, nederste halvdel, er det rigtigt, at indkomst- og formueopgørelsen i bilag 28, side 3, viser, at posten "Kurstab, optioner og terminsforretninger" i 2007 og 2008 viser henholdsvis 12.889.193 kr. og -26.569.306 kr. Tallene er imidlertid udokumenterede, herunder fremgår det ikke, 1) hvor stor en del af beløbene, der angår optioner, 2) hvad det er for optioner, 3) hvor stor den del af beløbene, der angår terminsforretninger, er 4) hvad det er for terminsforretninger, og 5) hvor mange valutaterminsforretninger, der måtte være tale om. Beløbene er heller ikke særligt henført til en næringsvirksomhed.

Årsrapporten for G3 A/S (bilag 29), som omtales i processkrift 2, side 2, nederst, angår ikke A, men nævnte selskab. Det bevis, A skal føre, er, at han personligt var næringsdrivende med valutaterminsforretninger. Bortset fra det fremgår det ikke 1) hvem der ejede G3 A/S, 2) hvad "Kursgevinst, terminsforretninger" i 2007 og 2008, henholdsvis 15.057.777 kr. og 654.356 kr., dækker over, 3) hvor stor en del af beløbene, der dækker over valutaterminsforretninger, og 4) hvor mange valutaterminsforretninger, der måtte tale om.

Bilag 30 og 31, jf. processkrift 2, side 3, angår ubestridt heller ikke handler, som A har foretaget for egen regning og risiko, men andre personers og selskabers handler. På enkelte af siderne i bilag 31 er der anført "Handelsfuldmagt til A", og på de fleste af siderne er der anført "A" i forbindelse med telefonnumre. Det er under alle omstændigheder ikke tilstrækkeligt til at bevise, at det er A, der har foretaget handlerne for de omhandlede personer og selskaber. Mange af handlerne vedrører i øvrigt værdipapirer og ikke valuta. Alle handler er sket i 2010 og ikke 2008, som sagen angår.

I processkrift 2, side 3, nederst, omtales bilag 32, der er en markedsværdiopgørelse pr. 27. juni 2008 fra F4-finans. De valutaterminsforretninger, der fremgår af bilaget, er alle indgået G6, der ifølge processkrift 2, side 3, 3. sidste afsnit, var PH’s virksomhed. Der er altså ikke tale om handler indgået for A’s regning og risiko. Uanset, at opgørelsen (bilag 32) er sendt til G3 A/S, som angiveligt, men ikke er dokumenteret, var A’s holdingselskab, er det ikke bevist, at han har indgået handlerne i bilaget.

Rammeaftalen med F4-finans (bilag 33), jf. processkrift 2, side 4, 1. afsnit, angår ikke A, men hans hustru, KT. Aftalen angår således ikke handler, der skulle foretages for hans regning og risiko. Den omstændighed, at A kautionerede, jf. 4. sidste side i bilag 33, og at han havde fuldmagt til at indgå handler, jf. næstsidste side i bilag 33, ændrer ikke herved. Aftalen er fra 2006, og der er ikke fremlagt noget, der viser, at den var gældende i 2008, som sagen angår. Aftalen vedrører også andet end valutaterminskontrakter, og viser ikke noget om, i hvilket omfang A rent faktisk foretog handler inden for aftalen.

Ifølge F4-finans brev af 5. september 2008 (bilag 34) blev der pr. 9. september 2008 nedlukket tre valutaterminsforretninger, en for KT, en for A og en for "G10". Selve de underliggende kontrakter er ikke fremlagt.

Ligeledes ifølge brevet (bilag 34) blev der nedlukket 23 optionshandler vedrørende KT, A, "G10" og "G4 ApS". Det fremgår ikke, hvilke aktiver optionshandlerne angår, ligesom de underliggende kontrakter ikke er fremlagt.

Som betingelse for de påståede fradrag kræves det, at A i 2008 var næringsdrivende med valutaterminskontrakter. Han havde meget omfangsrige og økonomisk betydelige aktiviteter, der ikke vedrørte valutaterminskontrakter. En stor del af hans aktiviteter vedrørte end ikke finansmarkedet. Det gælder f.eks. aktiviteterne med salg og udlejning af fast ejendom. Hans aktiviteter inden for det finansielle marked generelt kan ikke alene føre til, at han efter en samlet vurdering, ligesom i f.eks. UfR 1996.406 H, kan anses som næringsdrivende med valutaterminskontrakter.

At han f.eks. har "beskæftiget sig med finansmarkedet" og fra sin tidlige ungdom har været ansat i vekselererfirmaer (stævningen, side 2), at han personligt og via en række forskellige selskaber, herunder G1, havde "handel med finansielle instrumenter", og at F3-bank anså ham som "professionel investor" (bilag 1, side 13), er alene abstrakte oplysninger om hans generelle tilknytning til finansmarkedet. Det er ikke forhold, der konkret belyser hans tilknytning til markedet for valutaterminskontrakter og derfor heller ikke forhold, der i sig selv kan bevise, at han i 2008 var næringsdrivende med sådanne kontrakter, hvis omfang ikke er dokumenteret.

Skatteministeriets subsidiære påstand

Skatteministeriets subsidiære påstand om hjemvisning er medtaget for det tilfælde, at retten måtte finde, at A er berettiget til at fratrække tab på valutaterminskontrakter.

I så fald skal SKAT have mulighed for at foretage en prøvelse af de selvangivne tab rent talmæssigt.

Parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse hermed.

Rettens begrundelse og afgørelse

Retten kan tiltræde Skatteministeriets principale standpunkt, at A ikke kan fratrække de omhandlede tab vedrørende G1 og G2 allerede fordi, tabene ikke er lidt i A’s eventuelle næringsvirksomhed med valutaterminskontrakter.

For så vidt angår det fratrukne tab vedrørende G1 på 1.229.712 kr. lægger retten til grund, at tabet er opstået i forbindelse med G1's virksomhed med at eje og udleje ejendommen Y3, Y1-adresse. A deltog som kommanditist sammen med seks andre personer i kommanditselskabet. Det fremgår af sagen, at købet af ejendommen i juli 2007 blev finansieret bl.a. med realkredit- og banklån i danske kroner til variabel rente, og at kommanditselskabet i oktober 2007 indgik en valutaterminskontrakt med F2-bank på 22,5 mio. euro for at opnå en rentebesparelse. På grund af kursudviklingen blev terminskontrakten forlænget flere gange og i maj 2008 erstattet af en ny valutaterminskontrakt på samme beløb. Ved afviklingen af denne kontrakt i januar 2009 opstod et tab for kommanditselskabet på godt 14 mio. kr. Tabet angår således kommanditselskabets virksomhed uden for næring med valutaterminskontrakter og giver ikke A mulighed for at fratrække sin andel heraf i hans eventuelle næringsvirksomhed med valutaterminsforretninger.

For så vidt angår det fratrukne tab vedrørende G2 på 4.682.674 kr. lægger retten til grund, at stutteriet var ejet af A’s ægtefælle, KT, alene. Det fremgår af sagen, at der i F3-bank var oprettet en virksomhedskonto og en valutakonto for stutteriet, og at der blev indgået 35 finansielle kontrakter i KT’s navn og for hendes regning og risiko. Det omhandlede tab på kontrakterne er således opstået i hendes virksomhed. Det er ubestridt, at KT ikke drev næringsvirksomhed med valutaterminskontrakter, og at hun derfor ikke kunne fratrække tabet i sin virksomhed. A har ikke i sin eventuelle næringsvirksomhed med valutaterminskontrakter mulighed for at fratrække tab i sin ægtefælles virksomhed, heller ikke i medfør af kildeskattelovens § 25 A, stk. 1. At A måtte have forestået arbejdet med at gennemføre de finansielle kontrakter vedrørende stutteriet, muligt fordi KT ikke kunne gøre det alene, og at han måtte have påtaget sig kautionshæftelse sammen med ægtefællen, kan ikke føre til et andet resultat.

Som følge af det anførte finder retten ikke grundlag for at ændre Landsskatterettens afgørelse. Skatteministeriets frifindelsespåstand tages derfor til følge.

Efter sagens værdi, forløb og udfald skal sagsøger betale et beløb inkl. moms som nedenfor bestemt til dækning af sagsøgtes udgift til advokat. Beløbet er udmålt efter et skøn med udgangspunkt i de vejledende salærtakster.

Thi kendes for ret:

Skatteministeriet frifindes.

A skal inden 14 dage betale 250.000 kr. i sagsomkostninger til Skatteministeriet.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.