Spørgsmål 1: Er obligationerne sortstemplede?

Spørgsmål 2: Er den faste rente på eksempelvis 2,5% p.a. en fradragsberettiget rente, der skal opgøres efter periodiseringsprincippet ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst?

Spørgsmål 3: Såfremt Ligningsrådet svarer benægtende på spm. 2, skal vi anmode Ligningsrådet om at tilkendegive, hvorledes udgiften skal kvalificeres og behandles i skattemæssig henseende for selskab A?

Spørgsmål 4: Er den variable rente en fradragsberettiget rente, der skal opgøres efter periodiseringsprincippet ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for selskab A?

Spørgsmål 5: Såfremt Ligningsrådet svarer benægtende på spm. 4, forespørges, om den variable rente skal anses som et kurstab på selskab A' obligationsgæld?

Spørgsmål 6: Såfremt spm. 5 besvares bekræftende, skal vi anmode Ligningsrådet om at bekræfte:

Spørgsmål 6a: At selskab A ved betaling af 5,9 (2,5 + 3,4) i vedlagte eksempel har afholdt en fradragsberettiget renteudgift på 2,5 og har realiseret et fradragsberettiget kurstab på 3,4 på obligationsgælden på forfaldstidspunktet for betaling af tillægsrenten?

Spørgsmål 6b: At obligationsindehaveren har erhvervet en skattepligtig renteindtægt på 2,5 og har realiseret en skattepligtig (sortstemplet) kursgevinst på 3,4 på obligationen, på forfaldstidspunktet for betaling af tillægsrenten?

Spørgsmål 6c: At den skattemæssige anskaffelsessum for obligationerne for selskab A og obligationsindehaverne udgør 100 efter 1. termin i eksemplet, når det forudsættes, at den faktiske anskaffelsessum for obligationerne udgjorde kurs 100?

Svar

Spørgsmål 1: Ja, se besvarelsen.

Spørgsmål 2: Ja.

Spørgsmål 3: Bortfalder, se spm. 2.

Spørgsmål 4: Nej, se besvarelsen.

Spørgsmål 5: Ja.

Spørgsmål 6a: Nej, se besvarelsen.

Spørgsmål 6b: Nej, se besvarelsen.

Spørgsmål 6c: Nej, se besvarelsen.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Det påtænkes at etablere et ejendomsselskab, selskab A. Selskab A vil blive ejet 100% af en eksisterende eller nyetableret fond. Selskab A vil som ejendomsselskab erhverve fast ejendom, som er beliggende i Danmark. Selskab A vil udstede obligationer til delvis finansiering af ejendomserhvervelserne. Det forventes, at obligationerne vil blive købt af såvel fysiske personer som selskaber og institutionelle investorer.

Idégrundlaget for den påtænkte struktur er at give den bredest mulige kreds af investorer en nem og praktisk mulighed for at investere også mindre beløb i obligationer, hvis afkast i overvejende grad er baseret på afkast af fast ejendom. Hertil kommer, at den påtænkte kollektive struktur, hvis den opnår tilstrækkelig volumen, kan give investorerne langt større diversifikation og risikospredning end ved individuelle direkte investeringer. På sigt forventes etableret et egentligt marked for omsætning af obligationerne.

Obligationerne vil blive udstedt til kurs 100 (dog med et tillæg til dækning af omkostninger) og have en løbetid på 30 år. Obligationerne vil bære en nominel fast rente, der er mindre end mindsterenten på udstedelsestidspunktet, for eksempel en rente på 2,5% p.a. Renten vil forfalde 1 gang årligt, hver den 15. december, første gang for perioden fra udstedelsen til førstkommende 15. december.

I tillæg til den faste nominelle rente vil obligationerne bære en variabel tillægsrente, hvis størrelse vil relatere sig til performance (det økonomiske resultat, herunder eventuel gevinst ved salg af ejendomme) i selskab A. Tillægsrenten kan ikke blive negativ. Tillægsrenten betales hvert år den 15. december sammen med den faste rente.

Selskab A har ret til indfrielse af obligationerne før udløb, men kun i det omfang selskabet sælger en eller flere ejendomme før udløb, og hvor salgsprovenuet ikke geninvesteres i fast ejendom.

Obligationsindehaverne vil eventuelt blive tilbudt sikkerhed i de af selskab A indkøbte ejendomme.

Indfrielseskursen for obligationerne vil være 100, eventuelt klausuleret således, at for det tilfælde, at selskab A som følge af driftsunderskud og/eller tab ved realisation af ejendomme ikke har egne midler til fuld indfrielse, da kan indfrielse ske til en kurs under 100.

Nærværende anmodning om bindende forhåndsbesked omhandler den skattemæssige behandling af de pågældende obligationer for såvel selskab A som obligationsindehaverne.

De udstedte obligationer vil i øvrigt have følgende karakteristika:

Udsteder	Selskab A.
Udstedelseskurs	100 (plus tillæg af omkostninger).
Indfrielseskurs	Kurs 100.
Valuta	DKK.
Anvendelse af låneprovenu	Erhvervelse af fast ejendom. Selskab A må alene erhverve fast ejendom beliggende i Danmark. Enhver erhvervelse skal godkendes af bestyrelsen i selskab A.
Løbetid	Indfrielse skal ske senest 30 år efter udstedelsen.
Førtidig indfrielse	Selskab A har ret til førtidig hel eller delvis indfrielse, hvis en eller flere ejendomme sælges inden udløb, men kun i samme omfang som hvis en eller flere ejendomme sælges. Indfrielse sker til kurs 100 eller lavere.
Misligholdelse	I tilfælde af selskab A' misligholdelse: Manglende betaling Betalingsstandsning, konkurs og lignende kan obligationsindehaver kræve øjeblikkelig indfrielse.
Fast rente	Eksempelvis 2,5% af den til enhver tid værende nominelle restgæld. Renten forfalder til betaling den 15. december hvert år.
Variabel tillægsrente	I tillæg til den faste rente vil obligationsindehaverne være berettigede til en variabel tillægsrente, som relaterer sig til det økonomiske resultat af ejendomsdrift m.v. i selskab A. Renten kan ikke blive negativ. Den variable rente forfalder til betaling hvert år den 15. december.
Sikkerhed	Obligationerne kan udstedes med eller uden sikkerhedsstillelse i de faste ejendomme.

Forespørgers bemærkninger til spørgsmålene:

Ad 1

Fordringer er sortstemplede, hvis de ikke opfylder mindsterenten på tidspunktet for debitors påtagelse af forpligtelsen. Den pålydende rente opgøres på grundlag af den højest tilsagte indfrielsessum, jf. KGL § 14 og § 38.

Da obligationerne bærer en rente på eksempelvis 2,5% p.a., og da mindsterenten p.t. er 3% p.a. (på tidspunktet for indsendelsen af anmodningen), er det vor opfattelse, at obligationerne vil være sortstemplede.

Ad 2

Den faste rente udgør 2,5% af den til enhver tid værende restgæld.

Hverken statsskatteloven eller skattelovgivningen i øvrigt indeholder nogen skattemæssig begrebsbestemmelser af renteudgifter. Derimod er der i praksis skabt en almindelig rentedefinition. Efter denne anerkendes en renteudgift kun som det beløb, der er et sædvanligt periodisk vederlag til kreditor - beregnet som en procentdel af den til enhver tid værende gæld - for at stille kapital til disposition.

Eftersom den faste rente opfylder den i praksis fastlagte rentedefinition, vil den være fradragsberettiget for selskab A efter periodiseringsprincippet.

Ad 4

Afkastet af fordringer (og gæld) opdeles traditionelt i renter og kursgevinster og -tab. Vederlaget for at yde et lån kan bestå af renter og/eller en kursgevinst. Rentebegrebet i dansk ret er defineret som det vederlag, som låntager er forpligtet til at betale långiver for at få en pengesum stillet til rådighed, og som beregnes forholdsmæssigt efter restgældens størrelse og lånets løbetid.

Størrelsen af den overskudsafhængige rente er ikke fastsat på forhånd. Dette forhold i sig selv fratager ikke renten sin karakter af rente, idet det i låneforhold er mest sædvanligt at aftale en variabel rente.

I dette tilfælde varierer tillægsrentens størrelse afhængigt af driftsresultatet m.m. i selskab A (performance af ejendomsinvesteringerne). Således at jo bedre resultater der opnås, jo højere tillægsrente opnår obligationsindehaverne. Der er ikke garanteret nogen tillægsrente, og tillægsrenten kan ikke blive negativ.

Efter vor opfattelse må også den variable tillægsrente skattemæssigt kvalificeres som en rente. At rentens fremtidige variation er relateret til ejendomsinvesteringer i selskab A gør ingen forskel i sammenligning til, hvis rentens variation var defineret i forhold til for eksempel pengemarkedsrentens variation, udvikling i valutaer, aktieindeks, forbrugerpriser eller lignende. Den variable tillægsrente er i alle tilfælde betaling for rådigheden over den kapital, obligationsindehaverne tilvejebringer, og det er i sagens natur, da renten er variabel, blot størrelsen af den fremtidige rentebetaling, der vil være usikker.

Ad 5

For det tilfælde, at den variable rente ikke skal anses som en rente, må den anses som en kursgevinst på debitors tilgodehavende og et fradragsberettiget kurstab for selskab A.

I nogle afgørelser fra Ligningsrådet på området er en variabel rente, der afhænger af udviklingen på underliggende værdipapirer eller på anden måde er resultatafhængig, blevet anset for en kursregulering.

Der henvises til følgende:

TfS 1989, 288 (Bindende forhåndsbesked, Ligningsrådet)

En bank påtænkte at etablere en låneaftale med en fleksibel løbetid, hvor indfrielse kunne ske på et hvilket som helst tidspunkt. Renten skulle beregnes og forfaldt hver 3. eller 6. måned efter kundens valg. Renten skulle udgøre en fast rente, der skulle reguleres +/- ifølge ændringen i kursforholdet mellem D-mark og danske kroner. Ligningsrådet fandt, at det som grundrente betegnede beløb skattemæssigt skal behandles som rente. Tillægsrenten svarende til ændringen i kursforholdet mellem D-mark og danske kroner kunne efter Ligningsrådets opfattelse ikke betegnes som en rente i skattemæssigt forstand. Tillægsrenten skulle beskattes efter kursgevinstloven og således behandles som kursgevinst/tab på fordringer hhv. gæld i danske kroner.

TfS 1989, 249 (Statsskattedirektoratet - bindende forhåndsbesked)

En bank påtænkte at modtage indlån med 1 års opsigelse, dog med mulighed for førtidig ophævelse mod rentedekort. Renten skulle beregnes og forfalde helårligt. Renten var sammensat af en grundrente og en differenceregulering på kursværdien af et beløb i udenlandsk valuta (D-mark). Statsskattedirektoratet fandt, at afkastet skattemæssigt skulle behandles hver for sig som hhv. et rentebeløb og en kursfortjeneste/tab på fordring eller gæld i danske kroner.

TfS 1998, 77 (Bindende forhåndsbesked, Ligningsrådet)

Et selskab, A, påtænkte at yde parilån til andre danske selskaber. Afkastet på fordringerne ville blive opdelt i 2 dele. De blev benævnt hhv. "basisrente" og "overskudsafhængigt afkast". Basisrenten kunne være såvel fast som variabel. Den ville blive beregnet som en procentdel af den til enhver tid værende gæld. Det "overskudsafhængige afkast" blev beregnet som en andel af overskuddet i det låntagende selskab. Såvel stiftelses- som indfrielseskursen på lånet var 100. Ligningsrådet blev stillet følgende spørgsmål:

1. Vil den del af et vederlag, som benævnes "basisrenten", der betales af en debitor i et låneforhold, skattemæssigt anses for en renteudgift hos debitor?

2. Vil den del af et vederlag, som benævnes "det overskudsafhængige afkast", der betales af debitor i det i spm. 1 nævnte låneforhold, skattemæssigt anses for en renteudgift hos debitor?

3. Såfremt Ligningsrådet svarer benægtende på spm. 2, vil beløbet så skattemæssigt kunne anses for et fradragsberettiget kurstab hos debitor?

Ad 1

Ligningsrådet fandt, at den del af afkastet, der udgjorde "basisrenten", skattemæssigt kunne anses for en rente.

Ad 2

Told- og skatteregionen udtalte: "Efter det oplyste kan det overskudsafhængige afkast eksempelvis som udgangspunkt være beregnet som "virksomhedens regnskabsmæssige overskud gange egenkapitalforrentningen". Under denne forudsætning opstår der på grundlag af regnskabsresultatet en retlig forpligtelse for debitor til at indfri en opstået fordring, der skattemæssigt skal behandles efter kursgevinstlovens regler. Den del af afkastet, der udgjorde "det overskudsafhængige afkast", blev anset for en kursopskrivning. Debitor i låneforholdet ville have fradrag for dette kurstab, idet låneforholdet blev anset for sortstemplet."

Ligningsrådet tiltrådte udtalelsen og anførte, at det overskudsafhængige afkast skulle anses for et kurstab hos debitor.

Ad 3

Ligningsrådet bemærkede, at man ved besvarelsen havde forudsat, at da det overskudsafhængige afkast i skattemæssig henseende ansås for en kursopskrivning, ansås låneforholdet ikke for at være af en sådan karakter, at det blev stiftet og indfriet med samme beløb.

Ligningsrådet udtalte, at efter reglerne i (den tidligere) kursgevinstlovens § 5, stk. 4, har bl.a. selskaber omfattet af kursgevinstlovens § 2 fradrag for kurstab ved hel eller delvis indfrielse af gæld, når den fordring, der modsvarer gælden, ikke opfylder mindstekravet på stiftelsestidspunktet, jf. kursgevinstlovens § 7, stk. 1. I disse tilfælde anses gælden for at være sortstemplet. Opfylder gælden mindsterentekravet på stiftelsestidspunktet, vil debitor ikke have fradrag for kurstab. I disse tilfælde anses gælden for at være blåstemplet.

Ved afgørelsen af spørgsmålet om hvorvidt et låneforhold anses for at opfylde mindsterentekravet på stiftelsestidspunktet, foretages der ikke alene en vurdering af den aftalte rente på låneforholdet. Det afgørende for vurderingen er den pålydende rente. Den pålydenderente opgøres på grundlag af den højest tilsagte indfrielseskurs, jf. kursgevinstlovens § 7, stk. 1.

Hvis det ikke er muligt på stiftelsestidspunktet for et låneforhold at beregne den pålydende rente, eksempelvis hvis den højest tilsagte indfrielsessum ikke er kendt på dette tidspunkt, anses låneforholdet for sortstemplet, jf. kursgevinstlovens § 7, stk. 1, første punktum.

Ligningsrådet fandt herefter, at debitor i låneforholdet i skattemæssig henseende vil have fradrag for det overskudsafhængige afkast, jf. kursgevinstlovens § 5, stk. 4, sammenholdt med § 7, stk. 1. Fradraget kan foretages på det tidspunkt, hvor det tilskrives, idet det efter det oplyste forfalder til betaling på dette tidspunkt. Dette gælder, uanset basisrenten på gælden er fast eller variabel.

Ligningsrådet henså ved afgørelsen til, at det overskudsafhængige afkast, der årligt tilskrives gælden og forfalder til betaling på tilskrivningstidspunktet, og hvis størrelse ikke er kendt på stiftelsestidspunktet, medfører, at den fordring, der modsvarer gælden, ikke kan anses for at opfylde mindsterentekravet på stiftelsestidspunktet. Der kan således ikke på stiftelsestidspunktet fastlægges en højest tilsagt indfrielsessum på låneforholdet, jf. kursgevinstlovens § 7, stk. 1, sidste punktum.

Ligningsrådet bemærkede, at uanset basisrenten på låneforholdet overstiger mindsterenten på stiftelsestidspunktet, vil det først være muligt at fastslå den samlede indfrielsessum på gælden, når den er endeligt afviklet.

TfS 1999, 661 (Bindende forhåndsbesked, Ligningsrådet)

En bank påtænkte at udbyde en nulkupon-obligation, der var tilknyttet et aktieindeks, således at kunderne var garanteret et minimumsafkast og havde ubegrænset gevinstmulighed. Ligningsrådet fandt, at der var tale om en indeksobligation frem for en obligation og en finansiel kontrakt. Der var herved henset til, at produktet måtte anses for ét samlet produkt, idet enkeltdele ikke kunne fravælges, at indekseringen ikke kunne anses for det bærende element, at hovedstolen reguleredes i forhold til det valgte indeks, og at obligationen ikke omfattede investering i aktieindekset.

Den bindende forhåndsbesked drejede sig alene om beskatning af obligationsindehaver.

SKM2003.341.LR (Ligningsrådet, bindende forhåndsbesked)

Ligningsrådet blev anmodet om at tage stilling til, om en obligation var blåstemplet. Obligationen skulle løbe i 8 år og indfries til pari. Obligationen havde en fast pålydende rente på 3 % p.a. Debitor havde ret til at kræve gælden indfriet efter 5 år. Hvis debitor ikke indfriede gælden efter 5 år, ville obligationsindehaver få et yderligere rentetillæg de sidste 3 år. Rentetillægget påtænktes fastsat som Cibor + en fast margin og ville blive betalt i tillæg til den faste rente på 3 %.

Told- og skattestyrelsen fandt, at fordringen skulle kvalificeres som en variabelt forrentet fordring omfattet af både KGL § 14, stk. 2 og stk. 4. Told- og skattestyrelsen fandt, at fordringen opfyldte betingelserne for at være en blåstemplet fordring. Ligningsrådet tilsluttede sig Told- og skattestyrelsens udtalelse.

Sagen drejer sig alene om, hvorvidt fordringen er blåstemplet eller ej. Der tages ikke som sådan stilling til, om rentetillægget skal kvalificeres som en rente.

SKM2003.409.LR og SKM2003.410.LR (Ligningsrådet, bindende forhåndsbesked)

Ligningsrådet har for nylig afsagt to afgørelser om, hvorvidt obligationer, hvor afkastet afhang af udviklingen på underliggende aktiver, kunne indgå i virksomhedsskatteordningen. Dette har ikke i sig selv betydning for nærliggende sag, men i begge afgørelser udtalte Ligningsrådet, at det afkast, der var variabelt og baseret på underliggende aktiver, skulle anses som en kursgevinst.

I SKM2003.409.LR var obligationens afkastprofil baseret på dels en garanteret rente dels en variabel rente, hvor den variable rente skulle beregnes på baggrund af selskabets eventuelle gevinst på optioner på et bagvedliggende aktieindeks - renten kunne aldrig blive negativ.

Ligningsrådet fandt, at den del at renten, som var afhængig af resultatet af optionerne, der var baseret på udviklingen i et aktieindeks, ikke kunne anerkendes som værende en rente. Der var herved henset til, at rentens størrelse først kunne fastsættes efter den periode, som renten skulle henføres til. Den garanterede minimumsrente på 0,5 % kunne anerkendes som en rente. Det afkast, som ikke kunne kvalificeres som værende en rente, måtte herefter i skatteretlig henseende kvalificeres som en kursgevinst.

I SKM2003.410.LR havde obligationen en garanteret mindsterente på 3,5 % og blev stiftet og indfriet til kurs pari. Løbetiden var 5 år. Ud over den garanterede mindsterente var det muligt at opnå en merrente på op til 8,5 % afhængig af udviklingen på et underliggende indeks.

Renterne blev beregnet ved at måle udviklingen på det underliggende indeks (EURO stoxx 50) én gang hver måned. Dette indeks bestod af de 50 største selskaber i EURO-land, målt på selskabernes markedsværdi.

Udviklingen i indekset konverteredes herefter til en rente, som maksimalt kunne udgøre +/- 1 % pr. måned, uanset udviklingen i indekset tilsagde et større udsving. Den samlede rente blev herefter beregnet som summen af de 12 delresultater, der udgjorde et år, og tilskrevet hver 9. juli. Køber var dog altid garanteret en mindsteforrentning på 3,5 %.

Ligningsrådet fandt, at den del af renten, som var afhængig af udviklingen i EURO-indekset, ikke kunne anerkendes som værende en rente. Der var henset til, at rentens størrelse først kunne fastsættes efter den periode, som renten skulle henføres til. Den garanterede minimumsrente på 3,5 % kunne anerkendes som en rente. Det afkast, som ikke kunne kvalificeres som værende en rente, måtte herefter i skatteretlig henseende kvalificeres som en kursgevinst hhv. et kurstab.

Såfremt Ligningsrådet finder, at den variable rente ikke skal kvalificeres som en rente i skattemæssig henseende, må den variable rente i henhold til den ovenfor gengivne praksis skulle anses for et kurstab for selskab A hhv. en kursgevinst for obligationsindehaver.                                                                                                                                                                                            

Ad 6

Eksempel

Obligationen udstedes til kurs 100 den 1. januar år 1.

På 1. termin den 15. december år 1 forfalder og betales den faste rente på 2,5% af 100 = 2,5 i fast rente på obligationen.

Den variable rente opgøres for perioden til at udgøre 3,4%, der betales samtidigt med den faste rene:

Start	Obligationen på 100 udstedes	100,0
1. termin	Basisrente forfalder og tilskrives	2,5
1. termin	Tillægsrente forfalder og tilskrives	3,4
Sum		105,9

Som det fremgår af de ovenfor refererede afgørelser, skal kursopskrivningen for obligationsindehaver anses som en kursgevinst. Eftersom obligationerne ikke opfylder mindsterenten, vil der være tale om en skattepligtig gevinst for fysiske personer på forfaldstidspunktet for betaling.

Ad 6b

Eftersom den faste rente skal anses som en rente i skattemæssigt henseende, har selskab A fradrag herfor efter periodiseringsprincippet.

Selskab A vil endvidere have fradrag for kurstabet på 3,4, når det realiseres, det vil sige på forfaldstidspunktet for betaling af de 3,4.

Ad 6c

Start	Den faktiske anskaffelsessum for nom. 100 obligationer antages at være	100,0
1. termin	Tillægsrente forfalder og tilskrives (antages her at være kursregulering)	3,4
	Kurs herefter	103,4
1. termin	Betaling af tillægsrente (kursregulering, der antages at være realiseret ved betaling)	3,4
	Anskaffelsessum herefter	100,0

Forespørgers bemærkninger til kvalificering af tillægsrenten:

1. Rente

Vores primære påstand er, at også den del af obligationsrenten, der betales på basis af et beregnet underliggende afkast skal behandles som en rente i skattemæssig henseende.

For det første er den overskudsafhængige rente civilretligt en rente. Der er tale om vederlag for at stille kapital til rådighed. For det andet forudsættes det i ligningsvejledningen, at en fordring med overskudsafhængig rente kan være blåstemplet, hvilket ikke er muligt, såfremt renten ikke skal anses for en rente, men for en kursopskrivning. For det tredje har Danmark pligt til at indføre lovgivning, der inkorporerer EU's nylige rentedirektiv (Rådets Direktiv 2003/49/EF af 3. juni 2003), fra og med den 1. januar 2005. I direktivets artikel 2 defineres renter som "indkomst af gældsfordringer af enhver art, uanset om de er sikret ved pant i fast ejendom, og uanset om de indeholder en ret til andel i debitors fortjeneste, og i særdeleshed indkomst fra gældsbeviser, obligationer eller forskrivninger, herunder gevinster og præmier, der er knyttet til sådanne værdipapirer."

Definition og praksis

Det er vor opfattelse, at den variable rente, som vil blive tilskrevet afhængig af indtjeningen i selskab A, også skattemæssigt skal behandles som en rente, der er fradragsberettiget for selskab A, og som er skattepligtig for investorerne. For det tilfælde, at investorerne er fysiske personer, vil renteindkomsten være skattepligtig som kapitalindkomst. Der forefindes ikke i lovgivningen eller i praksis fra domstolene en fast definition af, hvad der i skattemæssig henseende skal forstås ved en "rente". I ligningsvejledningen og Skattekartoteket samt i øvrig litteratur og i visse afgørelser søges begrebet nærmere defineret, men der foreligger ikke nogen entydig begrebsafgrænsning. I SR Skat 2004, side 186, beskriver Søren Dalby Madsen en stor del af praksis på området. En variabelt forrentet obligation, som selskab A påtænker at udstede, hvor den variable rente afhænger af indtjeningen i selskabet, må efter vores opfattelse mest nærliggende kunne sammenlignes med et udbyttegivende gældsbrev, hvor forrentningen af kreditors tilgodehavende er afhængig af indtjeningen i virksomheden.

Udbyttegivende gældsbreve

Som anført af Søren Dalby Madsen i SR Skat var det i det tidligere cirkulære til kursgevinstloven (KGL) anført, at "Ved udbyttegivende gældsbreve opnår kreditor ret til en rente, hvis størrelse helt eller delvis er afhængig af virksomhedens indtjening. De udbyttegivende gældsbreve er også omfattet af kursgevinstloven. For at sådanne gældsbreve kan anses for at opfylde mindsterentekravet, skal den til enhver tid gældende rente opfylde mindsterentekravet på stiftelsestidspunktet. Dette krav kan opfyldes ved i gældsbrevet at fastsætte en minimumsrente, der svarer til mindsterenten på udstedelsestidspunktet."

Søren Dalby Madsen henviser dog også til en modsat opfattelse i betænkning 1050/1985, hvor det anføres, at en andel af overskud eller omsætning ikke kan anses for at være ligestillet med en rente.

I bemærkningerne til den ny KGL (Lov nr. 439 af 10/6 1997 (lovforslag 194 1996/97) anføres det i bemærkningerne til § 3, at "Ved udbyttegivende gældsbreve opnår kreditor ret til en rente, hvis størrelse helt eller delvis er afhængig af virksomhedens indtjening. De udbyttegivende gældsbreve er også omfattet af kursgevinstloven. For at sådanne gældsbreve anses for at opfylde mindsterentekravet, skal den til enhver tid gældende rente opfylde mindsterentekravet på stiftelsestidspunktet. Dette krav kan opfyldes ved i gældsbrevet at fastsætte en minimumsrente, det svarer til mindsterenten på udstedelsestidspunktet."

I bemærkningerne til lovforslaget gentages således teksten fra det tidligere cirkulære. I de pågældende bemærkninger var det gamle cirkulære gengivet i det omfang, tidligere regler og praksis fortsat skulle finde anvendelse, mens der i tilfælde, hvor den nye KGL skulle indføre en ny retstilstand, blev skrevet "nye" bemærkninger.

I ligningsvejledningen (LV) 2004-3, A.D.2.3.1.2, anføres følgende vedrørende udbyttegivende gældsbreve: "Ved udbyttegivende gældsbreve opnår kreditor ret til et afkast, hvis størrelse helt eller delvis er afhængig af virksomhedens indtjening. De udbyttegivende gældsbreve er også omfattet af KGL. For at sådanne gældsbreve kan anses for at opfylde mindsterentekravet, skal den til enhver tid gældende rente opfylde mindsterentekravet på stiftelsestidspunktet. Dette krav kan opfyldes ved i gældsbrevet at fastsætte en minimumsrente, der svarer til mindsterenten på udstedelsestidspunktet."

I LV forudsættes det således, at et gældsbrev, hvor renten er afhængig af virksomhedens indtjening, kan være blåstemplet, hvis blot der er fastsat en minimumsrente, der svarer til mindsterenten på udstedelsestidspunktet. Dette harmonerer dårligt med skattemyndighedernes praksis, hvorefter en variabel rente skal anses som en kursregulering. Hvis den variable rente er en kursregulering medfører dette, at obligationen ikke kan være blåstemplet, idet rentens variation og vilkårene for opsigelse typisk medfører, at kursen på fordringen kan afvige væsentligt fra indfrielseskursen, jf. KGL § 14, stk. 4. LV er således ikke i overensstemmelse med den seneste praksis på området. Afsnittet i LV er igen en gengivelse af den gamle cirkulæretekst.

Som anført af Svend Erik Holm i RR.SM: 1998.83 er renter og kursgevinster grundlæggende udtryk for det samme, nemlig en vederlæggelse af kreditor for at stille kapital til rådighed. Denne definition er da også den samme som i EU's nylige rentedirektiv (Rådets Direktiv 2003/49/EF af 3. juni 2003), som Danmark skal inkorporere i dansk ret fra og med den 1. januar 2005. I direktivets artikel 2 defineres renter som "indkomst af gældsfordringer af enhver art, uanset om de er sikret ved pant i fast ejendom, og uanset om de indeholder en ret til andel i debitors fortjeneste, og i særdeleshed indkomst fra gældsbeviser, obligationer eller forskrivninger, herunder gevinster og præmier, der er knyttet til sådanne værdipapirer."

Tillægsrenten vil i civilretlige andre sammenhænge utvivlsomt skulle karakteriseres som det, den er, nemlig en rente, det vil sige vederlaget for at få kapital stillet til rådighed. Da den skatteretlige kvalifikation følger den civilretlige, bortset fra tilfælde, hvor skattelovgivningen udtrykkeligt hjemler en anden behandling, følger det også heraf, at tillægsrenten skal behandles som alle andre former for renter.

2. Kursgevinst

Subsidiært er det vor opfattelse, at såfremt den variable rente ikke kan anerkendes som en rente i skattemæssig henseende, er der tale om en kursregulering, der er fuldt fradragsberettiget for selskab A, og som er fuldt ud skattepligtig for investor, og som kapitalindkomst for det tilfælde, at investor er en fysisk person.

I praksis anfører Ligningsrådet, at en overskudsafhængig rente skal anses som en kursregulering, og såfremt der ikke er tale om blåstemplede obligationer, er der fuld fradragsret for reguleringen for debitor på det tidspunkt, hvor kursreguleringen forfalder. I en enkelt afgørelse fremkommer Ligningsrådet med en noget uklar udtalelse om, at der er tale om "delindfrielse", hvilket er i strid med den øvrige praksis og i strid med Ligningsrådet øvrige udtalelser i den pågældende afgørelse. Lovgiver har desuden i lovforslag L 094 1998/99 (LOV 1008 af 23/12 1998) vedrørende VækstFondens muligheder for at støtte innovative mindre og nye virksomheder forudsat, at en overskudsafhængig rente er en fuldt fradragsberettiget kursregulering i det år, hvor den forfalder som enhver anden finansieringsudgift. Ydermere har parterne i et låneforhold aftalefrihed med hensyn til, hvilke betalinger der finder sted mellem debitor og kreditor. Således er det valgfrit, om betalinger skal anses som renter eller afdrag på en hovedstol.

TfS 1998.77 og LL § 26, stk. 4

I Ligningsrådets bindende forhåndsbesked offentliggjort i TfS 1998.77 anfører Ligningsrådet følgende: "Ligningsrådet fandt herefter, at debitor i låneforholdet i skattemæssig henseende vil have fradrag for det overskudsafhængige afkast, jf. kursgevinstlovens § 5, stk. 4, sammenholdt med § 7, stk. 1. Fradraget kan foretages på det tidspunkt, hvor det tilskrives, idet det efter det oplyste forfalder til betaling på dette tidspunkt. Dette gælder, uanset basisrenten på gælden er fast eller variabel, jf. det i sagsfremstillingen anførte.

Den pågældende afgørelse kunne måske indikere, at Ligningsrådet finder, at betaling af den variable rente ville skulle anses som en delvis indfrielse af hovedstolen. Ligningsrådet anfører således følgende. "Ligningsrådet bemærkede endelig, at det årligt beregnede overskudsafhængige afkast, der forfalder til betaling i umiddelbar tilknytning til regnskabsaflæggelsen, i skattemæssig henseende anses for en delvis indfrielse af låneforholdet, jf. svar på spørgsmål 2."

Denne sidste passus synes at indikere, at såfremt "hovedstolen" udgør 100, og årets variable afkast udgør 10, opstår der en "ny" fordring på 10 oveni den gamle fordring på 100. Når debitor betaler de 10, skal disse fordeles forholdsmæssigt på den gamle og den nye fordring, således at de 9,1 anses for afdrag på den gamle fordring og de 0,9 for afdrag på den nye fordring. Debitor vil i dette tilfælde alene have fradrag for de 0,9, og kreditor er alene skattepligtig af de 0,9, eftersom de resterende 9,1 er afdrag på den gamle fordring. Dette er dog i direkte modstrid med den først citerede passus af Ligningsrådets udtalelser i den pågældende sag, hvorefter debitor har fradrag for det overskudsafhængige afkast, når det forfalder til betaling,

Betragtningen om, at der sker delindfrielse ved betalingen af den overskudsafhængige rente, skulle efter sigende have støtte i KGL § 26, stk. 4, hvorefter "gevinst eller tab på gæld opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og værdien ved frigørelsen eller indfrielsen. Sker indfrielsen gennem afdrag, medregnes en så stor del, som svarer til forholdet mellem på den ene side indfrielsessummen med fradrag af anskaffelsessummen og på den anden side indfrielsessummen." Bestemmelsen er møntet på sælgerpantebreve, der typisk blev handlet til en mindre kurs end pari, eksempelvis kurs 80. Den nominelle værdi var 100. Modtager kreditor et afdrag på 10, følger det af bestemmelsen, at kreditor er skattepligtig af de 2 (på den ene side indfrielsessummen på 10 med fradrag af anskaffelsessummen, der må formodes at være den forholdsmæssige anskaffelsessum på 8, og på den anden side indfrielsessummen på 10: 10-8/10).

Overført til de obligationer, som selskab A har til hensigt at udstede, giver bestemmelsen ingen mening, for det første sælges obligationerne til kurs 100, og for det andet udgør betalingen af den variable rente ikke et afdrag, idet restgælden efter betalingen stadig er 100. Der sker således ikke nogen delvis indfrielse af obligationerne ved betaling af den variable rente. Formlen i KGL § 26, stk. 4, er ikke anvendelig på obligationerne.

Bestemmelsen i KGL § 26, stk. 4, finder desuden ikke anvendelse, hvis en fordring stiftes på sådanne vilkår, at fordringens værdi på tidspunktet for debitors påtagelse af gælden overstiger det beløb, som debitor skal indfri, jf. KGL § 22, stk. 1. Såfremt KGL § 26, stk. 4, skulle være begrundelsen for at opdele obligationerne i gamle og nye fordringer, vil obligationerne blot skulle udstedes til eksempelvis kurs 100,001 og indfries til kurs 100. Bestemmelsen i KGL § 22, stk. 1, har ingen indflydelse på pantebreve omfattet af KGL § 26, stk. 4, idet sælgerpantebreve stiftes til kurs 100 og skal indfries til kurs 100.

At anse den variable rente som en kursregulering, som det måske er angivet i TfS 1998.77, ville desuden have den særdeles uheldige konsekvens, at obligationsindehaverne ikke ville skulle betale skat af betydning før på et sent tidspunkt i forløbet. I det ovenfor angivne eksempel ville obligationsindehaverne være skattefri af de 9,1, der ville skulle anses som afdrag på den gamle gæld. Først senere i forløbet, når de "nye" fordringer ville få en anseelig størrelse i forhold til den gamle restgæld, ville obligationsindehaveren skulle betale skat af betydning i forhold til de indtægter, som han måtte modtage løbende i form af den variable rente. Debitor i låneforholdet ville derimod ikke have fradrag for sine finansieringsudgifter. Dette stemmer ikke overens med det grundlæggende princip om, at erhvervsdrivende har fradrag for driftsomkostninger, jf. statsskatteloven (SL) § 6, litra a, hvilket finansieringsudgifter er. Disse betragtninger stemmer heller ikke overens med realiteterne, hvilke er, at obligationsindehaverne i det givne eksempel har modtaget en indkomst på 10, og selskab A har afholdt en udgift på 10. At udskyde og opdele beskatning og fradrag vil ikke være i overensstemmelse med realiteterne og kan ikke have været hensigten med reglerne, hvorefter beskatning og fradragsret skal følge de tidspunkter, hvor indkomsten er indtjent, og udgiften er afholdt.

Det kan således ikke være dette forhold, der er sigtet til med Ligningsrådets afsluttende bemærkning i den bindende forhåndsbesked. Sigtet med bemærkningen må være, at eftersom Ligningsrådet er af den opfattelse, at der ikke er tale om en rente i skattemæssig henseende, må der være tale om en (delvis) indfrielse af låneforholdet.

Aftalefrihed

Derudover skal det bemærkes, at ved betalinger i gældsforhold har kreditor og debitor adgang til at aftale, om betalingerne skal anses for afdrag på hovedstolen eller som rentebetalinger. Dette illustreres af bestemmelsen i ligningsloven (LL) § 5, stk. 9, hvorefter der i forbindelse med nedsættelse af gæld eller gældseftergivelse alene kan foretages fradrag for renter, der er påløbet på tidspunktet for gældseftergivelsen, med en andel, der svarer til forholdet mellem den del af gælden, der skal betales efter nedsættelsen, og den samlede gæld før nedsættelsen. Bestemmelsen blev indsat ved lov nr. 412 i 1995. Før vedtagelsen af bestemmelsen var gældende praksis, som fastslået af Landsskatteretten, at ved delvis betaling af en gæld, der består af både hovedstol og renter, ansås betalingen for primært at dække renterne. Udgangspunktet var, at denne praksis skulle følges, medmindre parterne eller kreditor havde tilkendegivet en anden anvendelse af den delvise betaling. Praksis indebar, at der - uanset forholdet mellem hovedstol og påløbne renter i en gæld, der blev nedsat ved en gældseftergivelse - var adgang til at vælge fortrinsvis at reducere hovedstolen, således at den tilbageværende del af gælden så vidt muligt kom til at bestå af de påløbne renter. Med den nye regel blev størrelsen af det beløb, som efter en gældseftergivelse berettigede til fradrag ved indkomstopgørelsen, som udgangspunkt maksimeret til et beløb af samme forholdsmæssige størrelse som før gældseftergivelsen. Som det ses, har lovgiver alene fraveget det almindelige princip, hvorefter der er aftalefrihed, til betalinger i forbindelse med gældsnedsættelse og gældseftergivelse. Uden for disse situationer har debitor og kreditor således fortsat adgang til selv at aftale, hvad en betaling vedrører.

Såfremt Ligningsrådet måtte finde, at der er tale om en delindfrielse som anført i TfS 1998.77, vil vilkårene for obligationerne kunne udformes, således at enhver betaling, der ikke medfører, at hovedstolen reduceres, skal anses som tilbagebetaling af en ny fordring. Som tilfældet er med renter og hovedstol, må det så meget desto mere gælde, at kreditor og debitor, såfremt der foreligger flere gældsforhold, frit kan aftale, hvilket af gældsforholdene der betales af på. I ovennævnte eksempel vil obligationsvilkårene kunne udformes således, at alle betalinger, der ikke reducerer det gamle låneforhold til under 100, skal anses for betaling af kursopskrivningen. Hermed vil selskab A have fradrag for udgiften på 10 i det år, hvor udgiften er afholdt som et kurstab efter KGL, og obligationsindehaverne vil blive beskattet af en kursgevinst på 10 efter KGL i det år, hvor de realiserer den. Eftersom der er tale om en kursgevinst, vil den være skattepligtig som kapitalindkomst.

Lov nr. 1008 fra 1998

Formålet med lovforslag L 094 1998/99 om risikobetonede udviklingsprojekter fremsat den 18. november 1998 (LOV 1008 af 23/12 1998) var at udvide VækstFondens muligheder for at støtte innovative udviklingsaktiviteter i virksomhederne og samtidig i højere grad at målrette VækstFondens indsats mod de mindre og nyere virksomheder. De nye regler medførte, at fonden fremover, for så vidt angik de særlige risikobetonede udviklingsprojekter, kunne kræve en overskudsafhængig andel i succesen. Dette betyder, at VækstFonden ud over hovedstolen kan kræve betaling i form af en basisrente og en omsætnings- eller overskudsafhængig betaling.

I bemærkningerne til lovforslagets § 3 gives en beskrivelse af de gældende regler vedrørende renter, der er afhængige af indtjeningen i en virksomhed:

"Efter skattelovgivningens almindelige regler er renteudgifter fradragsberettigede efter statsskattelovens § 6, litra e. Skattelovgivningen indeholder ingen definition af renter, men udgifter anerkendes kun som renteudgifter efter statsskatteloven, hvis de er et sædvanligt periodisk vederlag til kreditor - beregnet som en bestemt procentdel af den til enhver tid værende gæld for at stille kapital til rådighed. Herudover stilles der en række betingelser for fradragsret, herunder at der foreligger en retlig forpligtelse for debitor til at betale renten, og at renten er forfalden til betaling.                  

Opfylder en del af virksomhedens tilbagebetaling til VækstFonden de nævnte betingelser for renteudgifter, har virksomheden fradrag for denne del som renteudgifter.                     

Den del af virksomhedens tilbagebetaling af beløb til VækstFonden, der ikke opfylder rentebetingelserne, har virksomheden ikke fradragsret som renteudgifter. Den del af tilbagebetalingen, der er fastsat på grundlag af virksomhedens omsætning eller overskud, kan således ikke anerkendes som en renteudgift, der er omfattet af statsskattelovens § 6, litra e, idet tilbagebetalingen ikke opfylder betingelsen om, at den er beregnet som en bestemt procentdel af den til enhver tid værende gæld til debitor.                     

Når tilbagebetalingen til VækstFonden er afhængig af virksomhedens overskud, opstår der - på grundlag af virksomhedens resultat - en retlig forpligtelse for virksomheden til at indfri en opstået fordring. En sådan fordring skal behandles efter kursgevinstlovens regler.                 

Efter kursgevinstloven har selskaber som udgangspunkt fradrag for kurstab ved hel eller delvis indfrielse af gæld. Det gælder dog ikke, hvis gælden skal indfries til en forud fastsat overkurs i forhold til værdien på stiftelsestidspunktet. Begrænsning af tabsfradraget omfatter kun gæld med en pålydende rente, der er lig med eller højere end mindsterenten. Kurstab er derfor fradragsberettiget, hvis den pålydende rente er lavere end mindsterenten, selvom gælden skal indfries til en forud fastsat overkurs. En overkurs anses for forud fastsat, når det ved udstedelsen af lånet kan forudses, at der vil opstå et tab.                     

Afgørende for, om et kurstab kan fradrages, er således, om den pålydende rente opfylder mindsterentekravet eller ej, dvs. om fordringen er blåstemplet eller sortstemplet. Den pålydende rente skal opgøres på grundlag af den højest tilsagte indfrielsessum.

Hvis det ikke er muligt på stiftelsestidspunktet for et lån at beregne den pålydende rente, eksempelvis hvis den højest tilsagte indfrielsessum ikke er kendt på dette tidspunkt, anses lånet i praksis for sortstemplet. Det skyldes, at den fordring, der modsvarer gælden, ikke kan anses for at opfylde mindsterentekravet på stiftelsestidspunktet. Der kan således ikke på stiftelsestidspunktet fastlægges en højest tilsagt indfrielsessum for gælden. Uanset at en eventuel rente for lånet ikke overstiger mindsterenten på stiftelsestidspunktet, vil det først være muligt at fastslå den samlede indfrielsessum for gælden, når den er endeligt afviklet.                     

Selskaber vil dermed, når fordringen må anses for sortstemplet som angivet ovenfor, ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst have fradrag for den del af tilbagebetalingen til VækstFonden, der er afhængig af overskuddet eller omsætningen.                    

..."

Som det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget - der er fremsat efter offentliggørelsen af TfS 1998.77 - sættes der på intet tidspunkt spørgsmålstegn ved den låntagende virksomheds fradragsret for den overskudsafhængige rente. Der er tale om en gæld omfattet af KGL, og der er dermed fradrag for de finansieringsudgifter, der betales.

Som det ses, er der i praksis stor ivrighed efter at karakterisere en variabel rente som en kursgevinst. Dette er alene baseret på en rentedefinition, som aldrig er kommet tydeligt til udtryk i hverken domspraksis eller lovgivning. Dog forudsættes det i såvel bemærkningerne til det ovenfor beskrevne lovforslag samt i samtlige afgørelser, der karakteriserer en variabel rente som en kursgevinst - dog måske med undtagelse af TfS 1998.77 - at den pågældende kursgevinst/kurstab naturligvis er fuldt ud skattepligtig og fuldt ud fradragsberettiget på det tidspunkt, hvor den indtjenes/afholdes.

Som det fremgår af ovenstående gennemgang, har en opdeling i "gamle og nye" fordringer ikke været hensigten med reglerne i KGL. Holdningen er alene kommet til udtryk på en meget uklar måde i en enkelt bindende forhåndsbesked, der er 6 år gammel. Adskillige bindende forhåndsbeskeder herefter kommer ikke ind på en sådan opdeling. En sådan fortolkning af reglerne vil desuden føre til skattepolitisk lidet ønskværdige situationer, idet de åbner mulighed for skatteplanlægning og medfører, at investorer først skal beskattes lang tid efter, at de har realiseret en indkomst.

3. Indkomst efter statsskatteloven

Mere subsidiært skal vi gøre gældende, at såfremt den variable rente hverken kan anses som en rente eller som et fradragsberettiget kurstab/skattepligtig kursgevinst, er der tale om en fradragsberettiget udgift/skattepligtig indkomst efter statsskatteloven (SL).

Dette vil dog føre til uheldige konsekvenser for investorerne, idet den løbende indkomst i form af den variable rente vil blive anset for personlig indkomst, der ikke vil kunne modregnes i negativ kapitalindkomst.

I henhold til SL § 4, litra e, er rente eller udbytte af alle slags obligationer, aktier og andre inden- eller udenlandske pengeeffekter, og af udestående fordringer og af kapitaler, udlånt her i landet eller i udlandet, med eller uden pant, mod eller uden forskrivning skattepligtige. Søren Dalby Madsen anfører i artiklen i SR Skat, at hvis den variable overskudsafhængige rente hverken kan anses som en rente, idet den ikke opfylder det noget vage rentebegreb, og heller ikke kan anses som en kursgevinst, idet der ikke finder nogen indfrielse sted af fordringen, er det en nærliggende tanke at henføre afkastet til SL § 4, litra e.

Vi er umiddelbart enige heri. Dog er obligationerne fordringer omfattet af KGL, og det forekommer derfor nærliggende, at afkast på fordringer fra det tidspunkt, hvor KGL blev indført, er omfattet af KGL.

Konklusion

Afkastet af fordringer (og gæld) opdeles traditionelt i renter og kursgevinster og -tab. Vederlaget for at yde et lån kan bestå i renter og/eller en kursgevinst. I medfør af KGL medregnes gevinst og tab på fordringer og gæld ved 1) afståelse, 2) hel indfrielse og 3) delvis indfrielse. Hvis en person køber en obligation til en bestemt kurs og en bestemt rente, vil det samlede afkast på forhånd være kendt for både obligationskøber og obligationsudsteder - under forudsætning af, at obligationsudsteder betaler renter og indfrier obligationen til aftalt kurs og på det aftalte tidspunkt. Når der er så skarp en sondring mellem renter og kursgevinst og -tab, og når den skattemæssige behandling heraf ikke er den samme, opstår muligheden for at "konvertere" eksempelvis et ikke-fradragsberettiget kurstab til en fradragsberettiget renteudgift og en skattepligtig renteindtægt til en skattefri kursgevinst. Det omvendte gælder, hvis rentebetalinger, afdrag og indfrielse ikke finder sted som planlagt, eller hvis en af parterne i et låneforhold overdrager sit tilgodehavende eller sin forpligtelse. I dette tilfælde vil en eventuel gevinst eller tab i forbindelse med overdragelsen ikke kunne forudsiges allerede ved lånets indgåelse.

På trods af ovenstående har man i Danmark stedse bibeholdt sondringen mellem renter og kursgevinster i alle tilfælde. Lovgiver har gennem tiden været opmærksom på de skatteplanlægningsmuligheder, sondringen indebærer, og lovgivet imod dem, men uden at ophæve sondringen.

Forinden vedtagelsen af KGL i 1985 fandt reglerne i SL §§ 4-6 anvendelse vedrørende kursgevinster. Derudover var der mere specielle regler i LL § 4 om investeringsvirksomhed og § 8D om gevinster og tab på fordringer og gæld i fremmed valuta som følge af valutakursændringer. Efter SSL § 5, litra a, skulle gevinst og tab på fordringer og gæld kun medregnes til den skattepligtige indkomst, hvis aktiverne var erhvervet i forbindelse med næring eller spekulation. Retstilstanden var således den, at renter var skattepligtige, mens kursgevinster som hovedregel var skattefri. Dette medførte konstruktioner, hvor obligationer blev udstedt til underkurs, det vil sige med en indbygget skattefri kursgevinst i stedet for en skattepligtig rente. Skattemyndighederne gjorde gældende, at der var tale om næring eller spekulation, eller at kursgevinsten skulle omkvalificeres til en rente. Domstolene afviser, at en kursgevinst kunne omkvalificeres til en rente. På samme vis kan en aftalt rente ikke omkvalificeres til en kursgevinst eller regulering.

Den øgede internationalisering viser med al tydelighed, at den danske såkaldte rentedefinition ikke er tidssvarende, og som anført er Danmark pr. 1. januar 2005 forpligtet til at anvende EU's rentebeskatningsdirektiv, der indeholder en betydeligt bredere rentedefinition end den danske. Eftersom sådanne EU-forskrifter er direkte anvendelige i EU-medlemsstaterne, vil det være i strid med EU-retten at opretholde den nuværende rentedefinition.

Såfremt Ligningsrådet måtte være af den opfattelse, at den variable overskudsafhængige rente skal anses som en kursgevinst, viser såvel lovgivers hensigt samt alle afgørelser, at denne kursgevinst er skattepligtig for kreditor og fuldt fradragsberettiget for debitor som finansieringsudgift eller kurstab på gæld. En opdeling, som TfS 1998.77 måske kan tages til indtægt for, må på denne baggrund anses for at være forkert.

Styrelsens indstilling og begrundelse

Ad. Spørgsmål 1:

For at en fordring skal kunne anses at være blåstemplet, skal den forrentes med en pålydende rente, der er lig med eller højere end mindsterenten. Den pålydende rente opgøres på grundlag af den højeste tilsagte indfrielsessum, jf. KGL § 14, stk. 2.

Det er oplyst, at obligationen vil blive forrentet med en rente, der er mindre end mindsterenten på udstedelsestidspunktet og at obligationen vil blive indfriet til maksimalt kurs 100.

I denne situation, så opfylder obligationen ikke mindsterenten.

Såfremt Ligningsrådet måtte kvalificere tillægsrenten som omfattet af kursgevinstloven (et tillæg til indfrielseskursen), så vil mindsterenten ikke være opfyldt, da i denne situation er den højeste tilsagte indfrielsessum ukendt og det kan derfor ikke på udstedelsestidspunktet konstateres om mindsterenten er opfyldt.

Styrelsen indstiller, at spørgsmålet besvares med et ja.

Ad. Spørgsmål 2:

Renteudgifter er fradragsberettigede efter SL § 6, stk. 1, litra e. Efter praksis defineres en renteudgift som beløb, der er et sædvanligt periodisk vederlag til kreditor - beregnet som en bestemt procentdel af den til enhver tid gældende gæld - for at stille kapital til disposition, jf. LV Almindelig del, 2005-1, A.E.1 Renteudgifter mv.

Det er styrelsens vurdering, at ud fra det oplyste, så kan den faste rente på 2,5% kvalificeres som rente og er derfor fradragsberettiget efter SL § 6, stk. 1, litra e.

Periodisering af renteudgifter skal ske efter LL § 5, stk. 4 og stk. 5.

Styrelsen indstiller, at der svares ja til spm. 2.

Ad. Spørgsmål 3:

Spm. 3 bortfalder, da der er svaret ja til spm. 2.

Ad. Spørgsmål 4:

Kursgevinstlovens anvendelsesområde er defineret i § 1. Loven "omfatter gevinst og tab ved afståelse eller indfrielse af pengefordringer herunder obligationer, pantebreve og gældsbreve, og gevinst og tab ved frigørelse for gæld, samt gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter uden hensyn til de regler, der gælder for det underliggende aktiv".

I TfS 1998, 77 LR fastslog Ligningsrådet, at den del af et afkast, der udgjorde et "overskudsafhængigt afkast" skulle anses som en kursopskrivning og dermed er omfattet af kursgevinstloven. Denne praksis er fulgt op i nogle efterfølgende afgørelser fra Ligningsrådet, hvor der henvises til TfS 1998, 77 LR.

Styrelsen har overvejet, hvorvidt den praksis der er skabt med TfS 1998, 77 LR, er i overensstemmelse med kursgevinstlovens § 1, herunder om et afkast, der er afhængig af det udstedende selskabs økonomiske resultat, overhovedet er omfattet af kursgevinstloven.

Det har været antaget i Litteraturen vedr. kursgevinstloven, at for så vidt fordringer afgrænses kursgevinstbegrebet til, at dette omfatter alle former for afkast, der ikke kvalificeres som rente, jf. Kursgevinstloven, 2004, side 56, af Anders Oreby Hansen m.fl. og Kursgevinstloven - en lovkommentar, 2000, side 32, af Gitte Skouby m.fl.

I en artikel af Søren Dalby Madsen i SR-SKAT 3/2004 er der rejst tvivl om TfS 1998, 77 LR. I artiklen argumenteres der for, at der skulle findes en tredje form for afkast, der hverken er omfattet af kursgevinstloven eller rentedefinitionen. Denne tredje afkastform på fordringer er en form for udbytte, der er omfattet af statsskattelovens § 4, litra e.

Styrelsen skal hertil bemærke, at det ikke af selve lovteksten eller bemærkningerne til kursgevinstloven kan udledes, at grænsedragningen mellem hvad der er omfattet af kursgevinstloven og hvad der ikke er omfattet af kursgevinstloven, kan drages ved rentedefinitionen.

Rentebegrebet omfatter følgende, "beløb, der er et sædvanligt periodisk vederlag til kreditor - beregnet som en bestemt procentdel af den til enhver tid værende gæld - for at stille kapital til disposition", jf. Ligningsvejledningen A.E.1. Ligningsrådet har i to afgørelser præciseret rentebegrebet til, at det ikke omfatter beløb, der først fastsættes efter den periode som renten skal henføres til, jf. SKM2003.409.LR og SKM2003.410.LR.

Rentebegrebet skal fortolkes snævert. Dette kan udledes af domstolenes praksis. Højesteret fandt i UfR 1960, 589 H, at en finansieringsafgift, der fremtrådte som et tillæg til en restkøbesum på en bil, ikke kunne sidestilles med en rente omfattet af statsskatteloven. I SKM2003.421.H fandt Højesteret, at et erstatningsbeløb, indbetalt til en bank i anledning af en førtidig indfrielse af et fastforrentet lån, ikke var rente omfattet af statsskatteloven.

Landsskatteretten har i LSRM 1980, 193 taget stilling til, hvorvidt en kurssikringspræmie kunne anses som en rente. Landsskatteretten fandt, at "den omhandlede kurssikringspræmie uanset beregningsmåden ikke kunne anses for en rente, idet den ikke erlægges til långiver, og idet den ikke beregnes som en procent af den til enhver tid værende restgæld.".

I den konkrete sag fastsættes den "variable tillægsrente" på baggrund af det økonomiske resultat af ejendomsdriften. Størrelsen på den "variable tillægsrente" vil først være kendt ved udløbet af den perioden den opgøres på baggrund af. Den "variable tillægsrente" vil derpå blive udbetalt til den enkelte obligationsindehaver.

Det er styrelsens opfattelse med baggrund i ovenstående, at den "variable tillægsrente" ikke kan sidestilles med renter omfattet statsskatteloven.

Det fremgår som tidligere nævnt, at kursgevinstlovens § 1 omfatter gevinst og tab ved afståelse eller indfrielse af pengefordringer m.m. Hvad der herved forstås, er afgørende for, hvad der er omfattet af kursgevinstloven.

I den konkrete sag er provenuet fra obligationerne brugt til at investere i ejendomme. Såfremt driften af ejendommene giver et positivt resultat eller der bliver solgt en ejendom med avance, vil der blive udbetalt en "variabel tillægsrente".

Følgende eksempler er baseret på det oplyste i sagsfremstillingen:

Eksempel 1:

En obligation erhverves for 1 mio. kr. Provenuet bruges til at købe en ejendom for 1 mio. kr. Positivt økonomisk resultat på ejendommene på 0,5 mio. kr.

Det økonomiske resultat på 0,5 mio. kr. udbetales som en "variabel tillægsrente".

Normal indfrielse:

Obligationen indfries til kurs 100 (1 mio. kr.).

Førtidig indfrielse (dette bestemmer udsteder) til kurs 100 eller lavere, hvis en ejendom sælges inden udløb:

Obligationen indfries til kurs 100 (1 mio. kr.).

Eksempel 2:

En obligation erhverves for 1 mio. kr. Provenuet bruges til at købe en ejendom for 1 mio. kr. Negativt økonomisk resultat på 0,5 mio. kr.

Normal indfrielse eller førtidig indfrielse til kurs 100 eller en lavere kurs end 100, jf. det oplyste på side 3.

Obligationen vil kunne blive indfriet til kurs 50.

Ovenstående eksempler illustrerer, at i det tilfælde, når der er et positivt økonomisk resultat, så udbetales det som en "variabel tillægsrente", men når der er et negativt økonomisk resultat, så kan det fratrækkes indfrielseskursen ved en kursnedjustering.

Det er styrelsens vurdering, at den "variable tillægsrente" kan sidestilles med en kursopjustering af obligationen. Kursopjusteringen i den konkrete sag er afhængig af det økonomiske resultat af de ejendomme, der er investeret i.

Det er styrelsens vurdering, at kursopjusteringen skal behandles på samme måde som den kursnedjustering, der vil kunne ske.

Det, at kursopjusteringen benævnes som en "variabel tillægsrente" kan ikke efter styrelsens vurdering medføre, at kursopjusteringen falder uden for kursgevinstloven.

Den konkrete obligation, skal derfor klassificeres som en obligation, hvor indfrielsessummen er afhængig af udviklingen i nogle nærmere bestemte ejendomme.

Med baggrund i ovenstående er det styrelsens vurdering, at den "variable tillægsrente" er omfattet af kursgevinstloven.

Styrelsen indstiller, at spørgsmålet besvares med et nej.

Ad. Spørgsmål 5:

Der henvises til besvarelsen af spørgsmål 4.

Der vil efter kursgevinstloven være tale om et kurstab på debitorsiden.

Styrelsen skal bemærke, at fradragsbegrænsningen for visse tab i henhold til kursgevinstlovens § 7 ikke finder anvendelse i den konkrete sag, da fordringssiden af obligationen er omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, jf. besvarelsen af spørgsmål 6b.

Styrelsens indstiller, at spørgsmålet besvares med et ja.

Ad. Spørgsmål 6a:

Det følger af kursgevinstlovens § 6, at selskaber skal medregne gevinst eller tab på gæld ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Det forudsættes, at der anvendes realisationsprincip efter kursgevinstlovens § 25.

Tab på gæld opgøres efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, som er følgende:

"Stk. 4. Gevinst eller tab på gæld opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og værdien ved frigørelsen eller indfrielsen. Sker indfrielsen gennem afdrag, medregnes en så stor del, som svarer til forholdet mellem på den ene side indfrielsessummen med fradrag af anskaffelsessummen og på den anden side indfrielsessummen".

Formlen for ovenstående er:

(indfrielsessum - anskaffelsessum) * afdrag
                indfrielsessum

Problemet i den konkrete sag er, at indfrielsessummen er ukendt. Dette giver problemer i forhold til formlen, der forudsætter en kendt indfrielsessum.

Problemet kan illustreres som følgende:

År 1: Tillægsrenten er 3 kr. og der afdrages 3 kr.

Indfrielsessummen er nu 103 kr. (100 + 3)

Anskaffelsessummen er 100 kr.

Afdrag 3 kr.

Formlen: ((103 - 100) * 3)/103 = 0,08738 kr.                                           

Dvs. det, tab der kan fradrages i år 1 er 0,08738 kr.

År 2: Tillægsrenten er 3 kr. og der afdrages 3 kr.

Indfrielsessummen er nu 106 kr. (100 + 3 + 3)

Anskaffelsessummen er 100 kr.

Afdrag 3 kr.

Formlen: ((106 - 100) * 3)/106 = 0,16981 kr.

Dvs. det tab, der kan fradrages i år 2 er 0,16981 kr.

År 3: Tillægsrenten er 3 kr. og der sker nu fuld indfrielse på 103 kr (100 + 3)

Indfrielsessummen er nu 109 kr. (100 + 3 + 3 + 3)

Anskaffelsessummen er 100 kr.

Afdrag og fuld indfrielse 103 kr. (100 + 3)

Formlen: ((109 - 100) * 103)/109 = 8,50459 kr.

Dvs. det tab, der kan fradrages i år 3 er 8,50459 kr.

Problem

Det samlede kurstab burde være indfrielsessummen på 109 kr. minus anskaffelsessummen på 100 kr. Dvs. et kurstab på 9 kr.

Ovenstående beregninger giver:

år 1: 0,08738 + år 2: 0,16981 + år 3: 8,50459 = 8,76178 kr.               

Dvs. der mangler et tab på 0,23822 kr. (9 - 8,76178)

Forskellen skyldes, at der i år 1 og år 2 er sket en forkert opgørelse af tabet, da der er regnet med en forkert indfrielsessum (indfrielsessummen skulle have været 109 kr., men denne kendes først i år 3).

Løsning

Styrelsen finder ikke, at der er hjemmel i kursgevinstloven til at fravige princippet i kursgevinstlovens § 26, stk. 4.

Dette medfører, at skatteyder hver gang, der sker et afdrag (udbetaling af tillægsrenten i den konkrete sag) skal anmode om genoptagelse af tidligere år, så der i disse år kan ske en korrekt opgørelse af tabet.

Selskab A har fradragsret for 2,5 som rente (jf. spørgsmål 2), men kun forholdsmæssig for de 3,4 som kurstab (jf. ovenstående besvarelse).

Styrelsen indstiller, at der svares nej til spørgsmål 6a.

Ad. Spørgsmål 6b:

Kursgevinstlovens nye § 29, stk. 3, har følgende ordlyd:

"Dette kapitel og kapitel 7 gælder også gevinst og tab på fordringer, der ikke er omfattet af §§ 4 og 5, hvis fordringen reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v., når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt, jf. dog § 10. Dette kapitel og kapitel 7 gælder dog ikke, hvis eventuel gevinst hos personer er omfattet af § 16 eller fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i de af Danmarks Statistik beregnede forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks. Dette kapitel og kapitel 7 gælder heller ikke, hvis fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i tilsvarende officielle forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks inden for Den Europæiske Union eller dens medlemsstater. Dette kapitel og kapitel 7 gælder altid for fordringer, der ganske vist opfylder betingelserne i 2. og 3. pkt. for ikke at være omfattet, men som herudover reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i et andet grundlag, jf. stk. 1, og for fordringer, som reguleres på grundlag af valuta og prisindeks som nævnt i 2. og 3. pkt., der ikke vedrører samme område. Udstedelse i fremmed valuta sidestilles med regulering på grundlag af den pågældende valuta. Prisindeks i et land, der deltager i euroen, og euroen antages at vedrøre samme område".

Kursgevinstlovens §§ 4 og 5 omfatter fordringer for selskaber. § 4 omhandler koncern interne fordringer og § 5 gælder for fordringer, hvor renteindtægter af fordringen eller gevinster på fordringen på grund af en dobbeltbeskatningsoverenskomst ikke skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Styrelsen har i den følgende besvarelse, af om obligationen er omfattet af § 29, stk. 3, forudsat, at obligationen ikke er omfattet af kursgevinstlovens §§ 4 og 5.

Det skal nu vurderes om resten i § 29, stk. 3, 1. pkt. er opfyldt. Der lyder:

"Dette kapitel og kapitel 7 gælder også gevinst og tab på fordringer, der ikke er omfattet af §§ 4 og 5, hvis fordringen reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v., når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt, jf. dog § 10".

Det fremgår af det oplyste i sagsfremstillingen, at "I tillæg til den faste nominelle rente vil obligationerne bære en variabel tillægsrente, hvis størrelse vil relatere sig til performance (det økonomiske resultat, herunder eventuel gevinst ved salg af ejendomme) i selskab A".

Det er styrelsens vurdering, at udviklingen i "priser" på "andre aktiver", omfatter udviklingen i ejendommes værdi, mens udviklingen i " og andet" på "andre aktiver" omfatter det løbende afkast af ejendommene ved driften af dem, jf. § 29, stk. 3, 1. pkt.

Med baggrund i ovenstående er det styrelsens vurdering, at obligationen er omfattet af § 29, stk. 3, 1. pkt.

Det sidste som skal være opfyldt i § 29, stk. 3, 1. pkt., er, at "udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt".

Det er styrelsens vurdering, at det er muligt at lave en finansiel kontrakt, der følger udviklingen i en eller flere ejendomme, samt at den finansielle kontrakt først differenceafregnes på det tidspunkt, hvor en ejendom bliver solgt eller med udgangspunkt i det løbende afkast af driften af ejendommene.

Styrelsen finder derfor med baggrund i ovenstående, at obligationen er omfattet af § 29, stk. 3, 1. pkt.

Da obligationen vil blive udstedt i DKK og der sker en regulering i andet end valuta, er det ikke nødvendigt at vurdere, om den øvrige del af § 29, stk. 3, medfører, at obligationen ikke skulle være omfattet af § 29, stk. 3.

Styrelsen indstiller, at obligationen er omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3. Dette medfører, at obligationen på kreditorsiden skal beskattes i henhold til kursgevinstlovens kapitel 6 og 7.

For den "variable tillægsrente" gælder, at da obligationen er omfattet af kursgevinstlovens kapitel 6 og 7 på kreditorsiden, skal gevinst og tab opgøres efter lagerprincippet i kursgevinstlovens § 33.

Det er styrelsens vurdering, at udbetalingen af den "variable tillægsrente" kan sidestilles med en delvis realisering af obligationen (løbende afregning) udover den værdi som obligationen kan indfries til.

Det følger af lagerprincippet, at gevinst eller tab opgøres som forskellen mellem værdien af kontrakten ved indkomstårets udløb og værdien ved indkomstårets begyndelse.

Følgende eksempel illustrer, hvordan gevinst og tab efter styrelsens vurdering skal opgøres, når der er kursudsving og udbetaling af en "variabel tillægsrente". Det skal bemærkes, at bemærkningerne til L98 ikke forklarer, hvordan gevinst/tabsopgørelsen skal ske.

År 1:

	År 1 primo	År 1 ultimo	Gevinst/Tab
Kursværdi	100	80	-20
Variabel tillægsrente			+10
Til beskatning			-10

År 2:

	År 2 primo	År 2 ultimo	Gevinst/Tab
Kursværdi	80	110	+30
Variabel tillægsrente			+10
Til beskatning			+40

År 3:

	År 3 primo	År 3 ultimo	Gevinst/Tab
Kursværdi	110	100	-10
Variabel tillægsrente			+10
Til beskatning			0

Obligationen indfries ultimo år 3 til kurs 100. Den samlede beskatning har været år 1 -10, år 2 +40 og år 3 0, dvs. 30. Hvilket svarer til den samlede udbetalte "variable tillægsrente". Ovenstående er under den forudsætning, at obligationen indfries til kurs 100.

Obligationsindehaverne skal beskattes af de 2,5 som renteindtægt, jf. besvarelsen af spørgsmål 2.

Styrelsen indstiller, at der svares nej til spørgsmålet, da der ikke er tale om en kursgevinst omfattet af kapitel 5 i kursgevinstloven (opgørelse af gevinst og tab på fordringer og gæld) på kreditorsiden.

Ad. Spørgsmål 6c:

Selskab A

For selskab A er det gældens værdi ved påtagelsen af gælden, jf. Ligningsvejledningen A.D.2.15 "Opgørelse af gevinst og tab på gæld - KGL § 26, stk. 4".

Styrelsen forudsætter ved sin besvarelse at der ikke er omkostninger, der kan tillægges (fordringer) eller fratrækkes (gæld) anskaffelsessummen.

Det er styrelsens vurdering, at kursværdien for selskab A er gældens værdi ved påtagelsen og denne er kurs 100 på grundlag af det oplyste.

Obligationsindehaverne

Det er styrelsens vurdering, at den værdi, der skal bruges som anskaffelsessum i det første indkomstår, er obligationens anskaffelsessum, jf. Ligningsvejledningen A.D.2.18.6 "Kontrakter der strækker sig over flere indkomstår".

I ovenstående nævnte afsnit i Ligningsvejledningen nævnes præmien ved en option som eksempel. Det er derfor styrelsens vurdering, at anskaffelsessummen er det faktiske beløb, der betales for obligationen.

Det skal bemærkes, at omkostninger der kan fratrækkes, er, f.eks. gebyrer og kurtage. Disse skal medregnes i hhv. anskaffelsessum og afståelsessum, jf. Ligningsvejledningen A.D.2.18.6 "Omkostninger".

Det fremgår af sagsfremstillingen, at obligationens udstedelseskurs er 100 plus tillæg af omkostninger.

Med baggrund i ovenstående er det styrelsens vurdering, at anskaffelsessummen skal opgøres til kurs 100 plus tillæg af omkostninger. Det er forudsat, at der ikke er øvrige omkostninger, der kan tillægges anskaffelsessummen

Styrelsen indstiller med baggrund i ovenstående, at der svares nej til spørgsmål 6c.

Ligningsrådet tiltræder styrelsens indstilling.