Klagen angår Ligningsrådets svar i en bindende forhåndsbesked af 17. september 2002 på spørgsmål 1, 2, 5, 6, 7 (spørgsmål 1 - 5 i TfS 2003.77/ SKM2002.658.LR og spørgsmål 8. Spørgsmål og svar i forhåndsbeskeden var følgende:

 

Spørgsmål

1. Kan Ligningsrådet bekræfte, at medarbejdere i B A/S, der overgår til ansættelse i A A/S, ikke vil blive beskattet som følge af, at køberetter til aktier i B A/S, som er udstedt til de pågældende af B A/S, annulleres og erstattes med tegningsretter udstedt af A A/S, der giver de pågældende ret til at erhverve aktier i A A/S ?

 

2. Kan Ligningsrådet bekræfte, at B A/S ikke  vil blive beskattet som følge af, at køberetter til aktier i B A/S, som er udstedt af B A/S til medarbejdere i B A/S, der overgår til ansættelse i A A/S, annulleres og erstattes med tegningsretter udstedt af A A/S, der giver de pågældende  ret til at erhverve aktier i A A/S ?

 

3. Kan Ligningsrådet bekræfte, at en frivillig sambeskatning af A A/S og B A/S ikke vil ophøre, men fortsætte uændret, således at underskud fortsat vil kunne fremføres, såfremt medarbejdere i B A/S, der fortsat skal være ansat i B A/S, udnytter deres køberetter til aktier i B A/S den sidste dag i selskabernes regnskabsår for derefter senest den første dag i det følgende regnskabsår at indskyde de nyerhvervede aktier som apportindskud ved tegning af aktier i A A/S ?

 

4. Såfremt spørgsmål 3 besvares benægtende, spørges, om Ligningsrådet kan bekræfte, at der kan etableres en ny sambeskatning af A A/S og B A/S i umiddelbar fortsættelse af den gamle ?

 

5. Kan Ligningsrådet bekræfte, at A A/S som alternativ til den i spørgsmål 3 beskrevne fremgangsmåde skattefrit for (i) medarbejderne og (ii) B A/S kan udstede tegningsretter til medarbejderne i B A/S, som giver de pågældende ret til efter udløbet af de nuværende køberetter (d.v.s. i 2004 hhv. 2005) at tegne aktier i A A/S på betingelse af, at de pågældende medarbejdere ikke forinden har udnyttet deres køberetter til aktier i B A/S ?

 

6. Kan Ligningsrådet bekræfte, at der ikke vil ske beskatning af de eksisterende aktionærer i A A/S i forbindelse med udstedelse af de i spørgsmål 1 - 5 omtalte tegningsretter ?

 

7. Kan Ligningsrådet bekræfte, at udnyttelsesperioden for de i spørgsmål 1 og 2 nævnte nye tegningsretter kan forlænges med op til to år, uden at dette vil ændre Ligningsrådets besvarelse af spørgsmål 1 og 2 ?

 

8. Kan Ligningsrådet bekræfte, at Ligningsrådets svar på spørgsmål 1 i Ligningsrådets bindende forhåndsbesked af 18. september 2001 (j. nr. 99/01-4332-01421) fortsat vil være gældende, såfremt udnyttelsesperioden for de i spørgsmålet omhandlede køberetter til aktier i A A/S forlænges med op til to år ?

 

Ligningsrådets svar

1.  Nej.

2.  Nej.

3.  Ja.

4.  Bortfalder.

5.  Nej.

6.  Nej.

7:  Ja.

8:  Nej.

 

Landsskatterettens afgørelse

 

Spørgsmål 1: Svaret "Nej" stadfæstes.

Spørgsmål 2: Svaret "Nej" stadfæstes.

Spørgsmål 5: Svaret "nej" stadfæstes. Det er dog forudsat, at køberetterne ikke udnyttes. De skattemæssige konsekvenser som følge af aftaleændringen indtræder først på tidspunktet, hvor udnyttelsesperioden for køberetterne udløber, jf. nærmere "Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse".

Spørgsmål 6: Svaret er forskelligt afhængig af, om de skattemæssige konsekvenser for de hidtidige aktionærer skal bedømmes efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven før eller efter ændring ved lov nr. 394 af 28. maj 2003, jf. nærmere "Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse".

Spørgsmål 7: Svaret "Ja" stadfæstes.

Spørgsmål 8: Svaret "Nej" stadfæstes.

 

Generelle oplysninger

 

A A/S ejer aktiekapitalen i datterselskabet B A/S, bortset fra datterselskabets egne aktier. 

 

I efteråret 2001 blev aktiekapitalen i A A/S forhøjet ved apportindskud af nom. 561.305 kr. aktier i B A/S som led i en skattefri aktieombytning ifølge tilladelse af 12. juli 2001 fra Told- og Skatteregionen. Ved kapitalforhøjelsen er anvendt et bytteforhold på 17:1 (udstedt 17 A A/S-aktier for hver indbetalt aktie i B A/S).

 

B A/S - som har en beholdning af egne aktier på nom. 31.000 kr. - har tidligere til en række medarbejdere udstedt køberetter til i alt nom. 24.550 kr. aktier i B A/S. Disse kan udnyttes i perioden 1. januar 2003 - 30. juni 2004 (for nom. 21.750 kr. aktier) og i perioden 1. januar 2004 - 30. juni 2005 (for nom. 2.800 kr. aktier). Det er en forudsætning, at medarbejderne er ansat i B A/S i uopsagt stilling den dag, køberetterne udnyttes (punkt 3.1.). Køberetterne skal ombyttes eller erstattes i en række tilfælde, herunder ved spaltning (punkt 4.2). Medarbejdernes overgang til ansættelse i et andet koncernselskab er ikke udtrykkeligt nævnt. 

 

Herudover har C A/S - som indtil den skattefri aktieombytning i efteråret 2001 var hovedaktionær i B A/S (ejerandel 73,21 %) - tidligere til bestyrelse og direktion i B A/S udstedt køberetter, der giver ret til at købe aktier i B A/S. Disse køberetter, som optjenes successivt i perioden 1. januar 2000 - 31. december 2002 med fremskyndet optjening i visse nærmere aftalte situationer, kan udnyttes i perioden 1. januar 2003 - 30. juni 2004.

 

Ligningsrådet har tidligere - efter tilladelsen til skattefri aktieombytning - i en bindende forhåndsbesked af 18. september 2001 taget stilling til ændring af de indgåede køberetsaftaler, som var omfattet af ligningslovens § 28, j. nr. 99/01-4332-01421 (offentliggjort i TfS 2001.943/SKM2001.527 angående spørgsmål 1 og 2). Som led i et ønske om at harmonisere incentive-ordningerne i den nye koncern og for at understøtte etableringen af en fælles koncernidentitet var det således tanken efter aktieombytningen - hvor A A/S blev ejer af B A/S  - at ombytte køberetterne til aktier i datterselskabet med køberetter til aktier i moderselskabet. I spørgsmål 1 (om ledelse og direktion)  og spørgsmål 2 og 5 (om medarbejdere) hedder det:

 

1. Kan Ligningsrådet bekræfte, at bestyrelse og direktion i B A/S ikke vil blive beskattet som følge af, at aktiekøberetter, som er udstedt til de pågældende af C A/S vedrørende aktier i dette selskabs datterselskab B A/S, annulleres og erstattes med tilsvarende køberetter, der giver bestyrelse og direktion ret til at erhverve aktier i A A/S ?

 

2. Kan Ligningsrådet bekræfte, at medarbejderne i B A/S ikke vil blive beskattet som følge af, at aktiekøberetter, som er udstedt til de pågældende af B A/S, annulleres og erstattes med tilsvarende køberetter udstedt af A A/S eller B A/S, der giver medarbejderne ret til at erhverve aktier i aktier i A A/S ?

 

5. Såfremt spørgsmål 2 besvares benægtende, kan Ligningsrådet da bekræfte, at ligningslovens § 28 vil omfatte aktiekøberetter og/eller tegningsretter, der efter aktieombytningen udstedes af A A/S til medarbejderne i B A/S, og som giver de pågældende ret til - når de måtte udnytte deres i spørgsmål 2 nævnte køberetter til at erhverve aktier i B A/S - i stedet at erhverve, henholdsvis nytegne, aktier i A A/S mod indbetaling af de pågældende aktier i B A/S efter samme bytteforhold, som anvendes ved aktieombytningen ?

 

Ligningsrådet har svaret "Ja" på spørgsmål 1, således at direktion og bestyrelse ikke beskattes ved ændringen. For spørgsmål 2 og 5 angående medarbejdere har Ligningsrådet svaret "Nej" på spørgsmål 2 og "Ja" på spørgsmål 5. Anmodningen om - at medarbejderne i B A/S skattefrit kunne ombytte køberetterne til aktier i B A/S med tilsvarende køberetter i A A/S som anført i spørgsmål 2 - blev således besvaret med nej. 

 

Efterfølgende blev det besluttet at samle koncernens forsknings- og udviklingsafdeling i A A/S. Ligningsrådet har herefter på ny afgivet en bindende forhåndsbesked om ændring af aktiekøberetter udstedt til medarbejdere. Klagen angår denne forhåndsbesked.

 

Sagens oplysninger

 

Som følge af, at koncernens forsknings- og udviklingsafdeling samles i A A/S, overgår en række medarbejdere i B A/S til ansættelse i A A/S, mens visse medarbejdere fortsat skal være ansat i B A/S.

 

Det ønskes at tilbyde de medarbejdere, der overgår til ansættelse i A A/S, at deres køberetter til aktier i B A/S afløses af tegningsretter, der på tilsvarende måde giver de pågældende medarbejdere ret til at tegne aktier i A A/S, jf. herved spørgsmål 1 og 2. Intentionerne bag det oprindelige køberetsprogram videreføres herved, men tilpasses den omstændighed, at de pågældende medarbejdere fremover vil være ansat hos A A/S, ligesom der foretages en ajourføring af enkelte bestemmelser i lyset af den i dag mere udviklede praksis om warrants. Udgangspunktet er, at medarbejderen mister sin køberet ved at overgå til ansættelse i A A/S, da køberetternes punkt 3.1 gør det til en betingelse for udnyttelse, at medarbejderen er ansat i B A/S. Af ordensmæssige grunde, og da der efter nyere retspraksis kan rejses en vis tvivl om den civilretlige gyldighed af sådanne klausuler, ønskes køberetterne formelt annulleret og erstattet af de nye tegningsretter i forbindelse med medarbejdernes ansættelse i A A/S.

 

Det ønskes at tilbyde de medarbejdere, der fortsat skal være ansat i B A/S, tegningsretter, der gør det muligt inden for angivne perioder i 2003-2005 at ombytte de aktier i B A/S, som de måtte erhverve ved udnyttelse af deres aktiekøberetter i B A/S, med aktier i A A/S i det foran nævnte bytteforhold 17:1. Herved sikres, at medarbejderne i B A/S vil kunne få andel i en eventuel værditilvækst i A A/S. Tegningsretterne skal alene kunne udnyttes i perioderne 31. december 2003 - 1. januar 2004 og 31. december 2004 - 1. januar 2005 ved apportindskud af de aktier, som medarbejderne måtte komme i besiddelse af ved at udnytte deres køberetter til aktier i B A/S inden for samme perioder. Hvis medarbejderne udnytter tegningsretterne til aktier i A A/S, vil A A/S´s 100 % ejerskab af B A/S (bortset fra egne aktier) alene blive afbrudt på regnskabsårenes sidste og første dag. For denne model er det tidligere i forhåndsbeskeden af 18. september 2001 som svar på spørgsmål 5 tiltrådt, at sådanne tegningsretter kan tildeles skattefrit for medarbejderne, og selskabsretligt er modellen godkendt af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. I relation til forhåndsbeskeden, som klagesagen vedrører, er det bekræftende svar på spørgsmål 3 om sambeskatning ikke omfattet af klagen.

 

Modellen kan næppe gennemføres, såfremt lovgivningen om beskatning af medarbejderoptioner forinden ændres, således at beskatning udskydes til realisationstidspunktet for de erhvervede aktier. Medarbejderne vil da blive påført en fremrykket beskatning ved at foretage ombytning som beskrevet.

 

A A/S ønsker derfor alternativt til medarbejdere, der fortsat skal være ansat i B A/S, at udstede tegningsretter, der kan udnyttes i en periode efter udløbet af den periode, hvor køberetterne kan gøres gældende, men som er betinget af, at medarbejderne ikke har udnyttet køberetterne, jf. herved spørgsmål 5. Et bekræftende svar på spørgsmål 5 vil muliggøre, at der uden utilsigtede skattemæssige konsekvenser kan etableres et ensartet incitamentsprogram for alle koncernens medarbejdere. Dette er af kommercielle grunde ønskeligt.

 

Af betydning for spørgsmål 8 er, at Ligningsrådet i besvarelsen af spørgsmål 1 i forhåndsbeskeden af 18. september 2001 bekræftede, at de af C A/S til bestyrelse og direktion i B A/S udstedte køberetter til aktier i B A/S skattefrit kunne erstattes af tilsvarende køberetter til aktier i A A/S. Imidlertid ønskes udnyttelsesperioden for køberetterne til aktier i A A/S under hensyn til den svage udvikling på aktiemarkederne for bioteknologiske aktier, forlænget med op til to år i forhold til de oprindeligt forudsatte udnyttelsesperioder, jf. herved også spørgsmål 7 om forlængelse af de i spørgsmål 1 og 2 nævnte nye tegningsretter.

 

Ligningsrådets afgørelse

 

Spørgsmålene er besvaret i overensstemmelse med Told- og Skattestyrelsens indstilling.

 

Spørgsmål 1

Spørgsmålet er besvaret med "Nej", idet køberetterne anses for afstået. I "Styrelsens indstilling og begrundelse" hedder det bl.a.:

 

"Et af formålene bag LL § 28 er at give selskaber mulighed for at aflønne deres medarbejdere på en måde, som knytter dem til selskabet, giver dem medindflydelse på deres egen arbejdsplads, og som øger deres incitament ved at give dem del i selskabets overskud. En væsentlig forudsætning for at bevare disse incitamenter er, at medarbejderen har tilknytning til det selskab, han kan erhverve aktier i.

 

I forbindelse med overflytningen af medarbejdere fra ... B A/S til ... A A/S ønsker man at give disse medarbejdere tegningsretter til aktier i ... A A/S. ...

 

Det er således i god overensstemmelse med formålet bag LL § 28, at medarbejderne ved udnyttelsen opnår aktier i det selskab, hvori de er ansat.
...

 

En ændring af genstanden for en køberet, omfattet af ligningslovens § 28, fra aktier i et selskab til aktier i et nyt arbejdsgiverselskab i samme koncern er i forbindelse med selskabsretlige omstruktureringer hidtil ikke anset for at være en ændring, der medfører at køberetten må anses for at være afstået, jf. SKM2001.528.LR, SKM2001.530.LR og SKM2001.557.LR

 

Der er i den aktuelle situation ikke tale om en selskabsretlig omstrukturering, men en flytning af arbejdsopgaver og medarbejdere fra et selskab til et andet, da der samtidig er tale om en ændring fra en køberet til en tegningsret anses den aktuelle situation at være væsensforskellig i forhold til anførte offentliggjorte ligningsrådsafgørelser.

 

En annullering af køberetter kan ikke umiddelbart sidestilles med uudnyttet udløb. Således er det alene selskabets beslutning, der bevirker, at køberetten annulleres. Såfremt køberetten imidlertid udløber uudnyttet er det i kraft af medarbejderens beslutning, at køberetten ikke udnyttes.

 

Selskabsretligt ønsker man at tildelingen til medarbejderne skal anses for at være 2 uafhængige aftaler, medens man skatteretligt ønsker, at der alene er tale om en ændring af den oprindelige aftale, således at der er tale om én og samme aftale.

 

Både henset til, at det er selskabets forhold, der gør at køberetterne skal annulleres, at medarbejderne som betaling herfor vederlægges med tegningsretter og at genstanden for det oprindelige gode (køberetten) ændres, vil en sådan annullering bevirke, at køberetterne må anses for afstået."

 

Spørgsmål 2

Spørgsmålet er besvaret med "Nej", idet der anses at være tale om en udgiftsflytning, som medfører tilskudsbeskatning for B A/S. I "Styrelsens indstilling og begrundelse" hedder det bl.a.:

 

"Medarbejdere i ... B A/S har modtaget køberetter i kraft af deres ansættelsesforhold i selskabet. De medarbejdere, hvis køberetter bliver annulleret, overgår til ansættelse i ... A A/S.

 

I kraft af annulleringen kommer der ikke umiddelbart noget beløb til fradrag i B A/S, på trods af at selskabet har påtaget sig en forpligtelse ved tildelingen af køberetter.

 

I kraft af annulleringen af køberetterne og den tildeling af tegningsretter, der sker til erstatning heraf, overtager A A/S en udgift som ... B A/S oprindeligt havde påtaget sig.

 

... Såfremt der havde været tale om de samme køberetter, hvor genstanden blev ændret i kraft af en selskabsretlig omstrukturering, ville der næppe blive tale om tilskudsbeskatning.
...

 

... Medarbejderne tildeles imidlertid tegningsretterne som kompensation for de annullerede køberetter, således påtager ... A A/S sig at afholde en udgift som rettelig skulle være afholdt af ... B A/S.

 

... B A/S skal derfor beskattes som følge af, at køberetterne annulleres og medarbejderne i stedet for disse opnår tegningsretter til aktier i A A/S."

 

Spørgsmål 5

Spørgsmålets første del vedrørende medarbejderne (i) er besvaret med "Nej", idet køberetterne anses for afstået. I "Styrelsens indstilling og begrundelse" hedder det bl.a.:

 

"... Såfremt medarbejderne som supplement til køberetterne tildeles tegningsretter hvor det er en betingelse for udnyttelse, at man ikke har udnyttet de modtagne køberetter, vil det kunne anses for at være en ændring af både parterne og genstanden for køberetten - og således en væsentlig ændring som vil kunne bevirke, at køberetten vil blive anset for afstået.

 

Det er styrelsens opfattelse, at der som udgangspunkt ikke skal ske beskatning, såfremt en supplerende aftale (her: tegningsretterne) opfylder kravene i § 28 og såfremt der ved den supplerende aftale ikke sker ændring i skattemæssig henseende i relation til den oprindelige aftale.

I den aktuelle situation ændres for det første genstanden for godet. Herudover er en konsekvens af, at medarbejderne modtager tegningsretter, at man får fremrykket anskaffelsestidspunkt, idet aktier erhvervet på grundlag af køberetter anskaffes på udnyttelsestidspunktet, medens aktier erhvervet på grundlag af tegningsretter, efter gældende praksis, anses for anskaffet på retserhvervelsestidspunktet for tegningsretten.

 

En ændring af genstanden for godet er en væsentlig ændring af en aftale. Dette sammenholdt med at anskaffelsestidspunktet for aktier er et væsentligt parameter ved beskatning af aktieavance, betyder at den oprindelige køberetsaftale vil blive anset for afstået i tilfælde af en supplerende aftale om tegningsret til aktier i ... A A/S."

 

... A A/S kan ikke skattefrit for medarbejderne tildele dem tegningsretter betinget af, de oprindeligt erhvervede køberetter ikke udnyttes."

 

Spørgsmålets anden del vedrørende B A/S (II) er besvaret med "Nej", idet der anses at være tale om en udgiftsflytning, som medfører tilskudsbeskatning. I "Styrelsens indstilling og begrundelse" hedder det:

 

"Efter LL § 28 kan medarbejdere i et datterselskab modtage tegningsretter fra moderselskabet forudsat, at tegningsretten er udstedt af dette selskab, jf. § 28, stk. 2.

 

Det fremgår af bemærkningerne til LL § 28, stk. 4, at såfremt arbejdsgiverselskabet ikke betaler nogen godtgørelse til moderselskabet, så vil moderselskabet (forudsat dansk skattepligt) have fradrag for udgiften til ydelse af tegningsretterne, mens arbejdsgiverselskabets indkomstopgørelse ikke berøres.

 

Såfremt arbejdsgiverselskabet godtgør moderselskabet dets udgifter til tegningsretterne vil der være tale om udbytte, hvilket heller ingen indflydelse har på datterselskabets indkomstopgørelse.

 

Sædvanligvis vil det således ikke have nogen indflydelse på et datterselskabs indkomstopgørelse, at moderselskabet udsteder tegningsretter til medarbejdere i datterselskabet forudsat at medarbejderne modtager disse som vederlag som led i et ansættelsesforhold eller som led i en aftale om personligt arbejde i øvrigt.

 

I denne situation er den supplerende aftale væsentlig forskellig fra den oprindelige køberetsaftale og kan derfor anses for at være erhvervet som vederlag for udført arbejde, men i stedet som vederlag for at undlade at udnytte køberetten. Tegningsretten anses derfor ikke at være omfattet af ligningslovens § 28.

 

... B A/S skal derfor beskattes som følge af, at medarbejderne tildeles tegningsretter, der er betingede at, at de oprindeligt tildelte køberetter ikke udnyttes, jf. begrundelsen i svaret på spørgsmål 2."

 

Spørgsmål 6

Spørgsmålet er besvaret med "Nej", idet der er anset at skulle ske beskatning af de hidtidige aktionærer ved afståelse af tegningsretterne. I "Styrelsens indstilling og begrundelse hedder det:

 

"Omfattet af LL § 28 er købe- og tegningsretter tildelt i ansættelsesforhold m.m.

 

Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens (ABL) § 1, stk. 2, 2. pkt., at gevinst eller tab ved salg af tegningsretter omfattet af LL § 28 ikke skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst.

 

De i spm. 1- 5 omhandlede tegningsretter er imidlertid ikke tildelt i kraft af ansættelsesforholdet, men i kraft af, at køberetter er henholdsvis annulleret eller udløbet uudnyttet. Dvs. tegningsretterne er betaling i forbindelse med afståelse af køberetter.

 

Da ABL § 1, stk. 2, 2. pkt. alene gælder i forbindelse med tegningsretter omfattet af LL § 28, finder hovedreglen i 1. pkt. anvendelse. Således skal der ske beskatning af de hidtidige aktionærer i ved afståelse af tegningsretterne."

 

Spørgsmål 7

Der er svaret "ja" på spørgsmålet. I "Styrelsens indstilling og begrundelse hedder det bl.a.:

 

" Tegningsretterne kan udnyttes i perioden 1. januar 2003 - 30. juni 2004, enkelte i perioden 1. januar 2004 - 30. juni 2005. Disse udnyttelsesperioder ønskes forlænget med op til to år.

 

Rådgiver henviser til en tidligere ligningsrådsafgørelse offentliggjort i TfS 2001.549. ... Der var således i den sag ikke tale om en forlængelse af tegningsrettens løbetid.

 

En forlængelse af udnyttelsesperioden betyder i praksis også en forlængelse af løbetiden. Forlænges løbetiden vil værdien af køberetten typisk stige, dette skyldes, at der så er større sandsynlighed for at aktiernes handelsværdi vil overstige exercisekursen.

 

En forlængelse af udnyttelsesperioden er derfor en væsentlig ændring af køberetsaftalen, hvorfor køberetten rent aftaleretligt vil kunne anses for at være afstået og en ny køberet med en længere udnyttelsesperiode indgået, dette er stadfæstet af Højesteret i TfS 1998.625.

 

Spørgsmålet er om man henset til formålet med LL § 28 kan anlægge en anderledes fortolkning.
...

 

Rådgiver anfører, at ønsket om forlængelse skyldes den svage udvikling på aktiemarkederne for bioteknologiske aktier. Således kan man forvente, at de nuværende køberetter udløber uudnyttede, såfremt løbetiden ikke ændres.

 

En køberet, der udløber uudnyttet vil ikke blive beskattet, og en ny tildeling af køberetten kan ske skattefrit, uanset løbetiden.

 

Der er således ikke noget der tilsiger, at det er nødvendigt, i forhold til LL § 28, at lempe på praksis om hvilke ændringer, der må betegnes som værende så væsentlige, at en finansiel kontrakt må anses for at være afstået."

 

Spørgsmål 8

Der er svaret "Nej" på spørgsmålet med samme begrundelse som i spørgsmål 7. I "Styrelsens indstilling og begrundelse vedrørende den tidligere forhåndsbesked hedder det bl.a.: 

 

"Ligningsrådet har i bindende forhåndsbesked af 18. september 2001 bekræftet, at bestyrelse og direktion i ... B A/S  ikke ville blive beskattet som følge af at aktiekøberetter, som er udstedt til de pågældende af C A/S vedrørende aktier i dettes datterselskab ... B A/S, annulleres og erstattes med tilsvarende køberetter, der giver bestyrelse og direktion ret til at erhverve aktier i ... A A/S. Denne ændring skete som følge af gennemførelsen af en skattefri aktieombytning.

 

..... Køberetterne kan udnyttes i perioden 1. januar 2003 - 30. juni 2004.

 

Man ønsker nu at forlænge udnyttelsesperioden for disse køberetter med op til to år."

 

Told- og Skattestyrelsens udtalelse

 

Baggrunden for ændringen af aftalerne er ikke selskabsretlig eller økonomisk, men et forretningsmæssigt ønske fra A A/S´side om at samle koncernens forsknings- og udviklingsafdeling i A A/S. I udtalelsen hedder det bl.a.

 

 Annullering/supplering af køberet

"Parterne af de to aftaler er ikke de samme. Aftaleretligt er en udskiftning af parterne i en aftale en så væsentlig ændring, at den gamle aftale anses for afstået og en ny indgået. Det skatteretlige udgangspunkt er, at køberetterne må anses for afstået, mod vederlag i form af tegningsretter. Tegningsretterne kan ikke anses for omfattet af ligningslovens § 28.

 

Ligningsrådet har i en række afgørelser, hvor selskaber skal indgå i selskabsretlige omstruktureringer, fortolket LL § 28 således at man i visse situationer har set bort fra, at det aftaleretlige udgangspunkt ved ændring af køberetsaftaler ville være afståelse. I disse afgørelser er der bl.a. lagt vægt på medarbejderens tilknytning til det selskab, denne kan erhverve aktier i.

 

Udgangspunktet i alle afgørelserne har været, at der skulle gennemføres en selskabsretlig omstrukturering omfattet af fusionsdirektivet. Fælles for omstruktureringer efter fusionsdirektivet er at der er flere specifikke krav, der skal opfyldes for at selskaberne kan anvende bestemmelserne.

 

Det er Ligningsrådets opfattelse, at dette er en væsentlig forudsætning for at der kan være grundlag for at afvige det aftaleretlige udgangspunkt. 

 

Såfremt der bliver åbnet for at en flytning af medarbejdere også kan bevirke en lempelig fortolkning af LL § 28, vil det være nærliggende at antage, at køberetsaftaler uden videre kan ændres på væsentlige punkter uden, at man skatteretligt anser aftalen for ny, men hvor der aftaleretligt klart foreligger en ny aftale.
....."

 

Fradragsret

"... B A/S har påtaget sig en forpligtelse i form af at opfylde køberetter tildelt medarbejdere ansat i selskabet. Disse køberetter annulleres og erstattes af tegningsretter, hvor ... A A/S er den forpligtede.

 

Såfremt køberetterne udløber uudnyttede - kommer der intet beløb til fradrag hos ... B A/S. Konsekvensen af at medarbejderen flyttes til et andet selskab er at køberetten ikke kan udnyttes, fordi den er betinget af medarbejderens ansættelse i ... B A/S. Men nu vælger man at annullere køberetten og give en tegningsret i stedet - man må nødvendigvis slutte at en omkostning påtaget af et selskab, afholdes af et andet selskab.

 

Såfremt køberetten  suppleres af en tegningsret betinget af at køberetten ikke er udnyttet, vil ... A A/S kunne komme til at afholde en udgift, som ... B A/S har påtaget sig, og endog for ansatte i ... B A/S."

 

Beskatning af hidtidige aktionærer 

"En tegningsret, der tildeles som vederlag for afståelse af en anden ret, kan ikke anses for at være erhvervet som vederlag i et ansættelsesforhold og kan derfor ikke omfattes af LL § 28.

 

Såfremt en medarbejder modtager en tegningsret som erstatning for en annulleret køberet, må der være tale om vederlag for afståelse af køberetten.

 

Såfremt tegningsretten ikke måtte blive tildelt som vederlag for den annullerede køberet, men i stedet som vederlag i et ansættelsesforhold og betingelserne i LL § 28 i øvrigt er opfyldt, så vil tegningsretten naturligvis være omfattet heraf."

 

Forlængelse af udnyttelsesperiode

"Klager anfører, at der er tale om en forlængelse af udnyttelsesperioden i både TfS 2001.549 LR og ... A A/S.

 

Der er dog væsentlig forskel på de to forlængelser. ... A A/S ønsker at forlænge tegningsrettens løbetid.

 

Det der sker i TfS 2001.549 er, at der i aftalen gives mulighed for indsættelse af et ekstra vindue indenfor den oprindeligt aftalte løbetid, såfremt aktionærer med mere end 75 % af aktiekapitalen ønskede at sælge virksomheden.

 

At en forlængelse af en finansiel kontrakt som udgangspunkt må betragtes som en væsentlig ændring af kontrakten er statueret af Højesteret i TfS 1998.625."

 

Klagerens påstand og argumenter

 

Spørgsmål 1

Der er fremsat påstand om, at svaret på spørgsmål 1 skal være ja.

 

For medarbejdere i B A/S, der overgår til ansættelse i A A/S, ønsker A A/S at erstatte køberetterne til aktier i B A/S med tegningsretter til aktier i A A/S.

 

De eksisterende køberetter til aktier i B A/S er omfattet af ligningslovens § 28. Medarbejderne er derfor ikke beskattet ved tildelingen, men vil blive beskattet ved udnyttelse eller afståelse af køberetterne. Medarbejderne vil derimod ikke blive beskattet, såfremt de lader køberetterne udløbe uudnyttet.

 

De nye tegningsretter vil ligeledes være omfattet af ligningslovens § 28 og kan derfor tildeles skattefrit.

 

Ligningslovens § 28 bør fortolkes således, at medarbejdernes accept af, at de udstedte køberetter annulleres og erstattes af nye tilsvarende tegningsretter i A A/S, ikke  anses for en skattepligtig afståelse af køberetterne, men derimod anses for en skattefri opgivelse i forbindelse med en skattefri tildeling af nye tegningsretter.

 

Opgivelsen af køberetterne og tildelingen af tegningsretterne vil være i god overensstemmelse med hensynene bag ligningslovens § 28. Medarbejderne bevarer herved deres oprindelige ret til at erhverve aktier i deres arbejdsgiverselskab.

 

Ombytningen er i selskabernes og medarbejdernes interesse, og medarbejderne opnår ikke som følge af ombytningen nogen likviditet til at betale skat med og begunstiges heller ikke i øvrigt, idet de forudsatte udnyttelsesperioder ikke fremskyndes eller på anden måde ændres. Kan ombytning ikke foretages skattefrit, vil det på den anden side være en væsentlig hindring for en rationel strukturtilpasning af de to virksomheder.

 

Køberetterne skal ombyttes i tilfælde af spaltning m.v. Den foreliggende situation er ikke en selskabsretlig spaltning, men der foreligger ganske de samme grunde for at foretage en ombytning.

 

Det må antages, at der - som beskrevet i spørgsmål 5 - indenfor rammerne af ligningslovens § 28 kan udstedes tegningsretter til aktier i A A/S, der er betinget af, at medarbejderne ikke tidligere har udnyttet deres køberetter vedrørende aktier i B A/S. Det forekommer på denne baggrund rigtigst at fortolke bestemmelsen således, at medarbejderen i forbindelse med tildeling af nye tegningsretter i A A/S, der ikke indeholder en sådan betingelse, skattefrit kan give afkald på sine eksisterende køberetter her og nu i stedet for at opgive dem efter udløb.

 

Ved afgørelsen af, om der skattemæssigt foreligger afståelse af køberetterne, er der ikke grundlag for at lægge vægt på, om forsknings- og udviklingsafdelingen samles i A A/S ved en selskabsretlig omstrukturering eller ved en aftale med en gruppe medarbejdere om overgang til ansættelse i A A/S. Uafhængigt af den valgte fremgangsmåde er der tale om en forretningsmæssig disposition, som ikke er båret af skattemæssige hensyn.

 

Videre er der ikke grundlag for at lægge vægt på, om køberetterne erstattes af andre køberetter eller af tegningsretter. For medarbejderne er det uden betydning, om aktieaflønningen baserer sig på købe- eller tegningsretter. Derimod er det væsentligt, at de har adgang til at erhverve aktier i det selskab, hvori de er ansat og hvis resultat, de således har mulighed for at påvirke.

 

Der henvises i øvrigt til Ligningsrådets afgørelser i TfS 2001.915, TfS 2001.918 og TfS 2002.16 (SKM2001.518.LR, SKM2001.530.LR og SKM2001.557.LR). Sagen adskiller sig ikke fra disse for så vidt angår den omstændighed, at genstanden for køberetterne ændres, og at det er selskabernes forhold, som begrunder ønsket om ombytning.

 

Der er ikke hjemmel til at lade det være en væsentlig forudsætning for afgørelsen af spørgsmålet om afståelse eller ikke, hvorvidt der gennemføres en selskabsretlig omstrukturering omfattet af fusionsdirektivet. I stedet skal hensynene bag ligningslovens § 28 tillægges afgørende betydning, herunder at medarbejderne bevarer deres oprindelige ret til at erhverve aktier i deres arbejdsgiverselskab, og at medarbejderne ved annullation af køberetterne ikke realiserer en gevinst, som kan anvendes til betaling af afståelsesskat.

 

Såfremt medarbejderne i B A/S overgår til ansættelse i A A/S, forinden der udstedes tegningsretter til aktier i A A/S, kan tegningsretterne endvidere ikke anses for udstedt som vederlag for annullation af køberetterne, idet køberetterne således i henhold til disses punkt 3.1 må anses for udløbet på dette tidspunkt.

 

Spørgsmål 2

Der er fremsat påstand om, at svaret på spørgsmål 2 skal være ja.

 

Det er et naturligt led i medarbejdernes overgang til ansættelse i A A/S, at A A/S overtager B A/S´s forpligtelse til at aflønne medarbejderne med aktier.

 

Der er ikke grundlag for at beskatte B A/S af den fordel, selskabet opnår ved at blive frigjort for sin forpligtelse til at honorere eksisterende køberetter, idet selskabet herved heller ikke bringer nogen omkostninger i fradrag. Dette ville være tilfældet, i det omfang selskabet skulle honorere køberetterne. Det er ikke A A/S, men selskabets aktionærer, der overtager en udgift, som B A/S oprindeligt har påtaget sig.

 

Ved afgørelsen af spørgsmålet om beskatning af B A/S er der ikke grundlag for at tillægge det afgørende betydning, om køberetterne erstattes af andre køberetter eller af tegningsretter, og om ombytningen sker i forbindelse med en selskabsretlig omstrukturering eller ved aftale med en gruppe medarbejdere om overgang til ansættelse i A A/S, jf. det anførte vedrørende spørgsmål 1.

 

Såfremt medarbejderne i B A/S overgår til ansættelse i A A/S, forinden der udstedes tegningsretter til aktier i A A/S, kan A A/S endvidere ikke ved udstedelse af tegningsretterne anses at have overtaget en forpligtelse til at afholde en udgift for B A/S, idet køberetterne således i henhold til disses punkt  3.1 må anses for udløbet på tidspunktet for udstedelsen af tegningsretterne.

 

Spørgsmål 5

Der er fremsat påstand om, at svaret på spørgsmål 5 skal være ja.

 

For medarbejdere i B A/S, der ikke overgår til ansættelse i A A/S, ønsker A A/S at tildele tegningsretter til aktier i A A/S, der er betinget af, at medarbejderne på udnyttelsestidspunktet ikke har udnyttet deres køberetter til aktier i B A/S.

 

For den første del af spørgsmålet (i) gøres det gældende, at der ikke er grundlag for beskatning af medarbejderne. Ligningslovens § 28 må antages at omfatte alle former for købe- og tegningsretter, herunder sådanne, der indeholder en betingelse om, at medarbejderne ikke tidligere har udnyttet deres køberetter vedrørende aktier i B A/S. Der er ikke er hjemmel til at beskatte medarbejdere for at lade deres nuværende køberetter udløbe uudnyttet.  

 

Ligningsrådets betragtninger vedrørende anskaffelsestidspunktet for aktier erhvervet på grundlag af købe- henholdsvis tegningsretter er alene korrekt for tegningsretter, som giver adgang til tegning af aktier til favørkurs. Tegningsretterne i den aktuelle situation indeholder ikke et favørkurselement, idet de forudsætter, at køberetter af samme værdi forbliver uudnyttede. Endvidere er betragtningerne irrelevante for afgørelsen af, hvorvidt udstedelsen af tegningsretterne medfører, at køberetterne må anses for afstået.

 

Tillige er der, såfremt værdien af B A/S udvikler sig mere positivt end værdien af A A/S, en reel mulighed for, at medarbejderne vælger at udnytte deres køberetter til aktier i B A/S med den konsekvens, at de ikke kan udnytte tegningsretterne til aktier i A A/S.

 

Ligningsrådets afgørelse strider herefter mod Højesterets afgørelse i TfS 1999.214, hvorefter det var afgørende for spørgsmålet om skattemæssig afståelse, hvorvidt der var en reel sandsynlighed for, at en i sagen omhandlet køberet ikke ville blive udnyttet.

 

Endelig rejser Ligningsrådets afgørelse spørgsmål om, til hvem køberetterne skal anses for afstået, og hvorledes der skal beskattes, såfremt medarbejderne, uanset udstedelsen af tegningsretterne, efterfølgende måtte vælge at udnytte køberetterne.

 

For den anden del af spørgsmål 5 (ii) gøres det gældende, at der ikke er grundlag for at beskatte B A/S af den fordel, selskabet opnår ved, at de eksisterende køberetter som følge af medarbejdernes valg ikke måtte blive udnyttet, og at selskabet herved heller ikke bringer nogen omkostning i fradrag, hvilket ville være tilfældet i det omfang selskabet skulle honorere køberetterne.

 

Tegningsretterne erhverves, uanset om køberetterne udnyttes eller ikke. Forholdet er, at tegningsretterne alene kan udnyttes, såfremt køberetterne udløber uudnyttede. Tegningsretterne må således anses for omfattet af ligningslovens § 28, idet tegningsretterne er tildelt i kraft af det nye ansættelsesforhold hos A A/S og uafhængigt af, om køberetterne udnyttes eller ej.

 

Såfremt køberetterne anses for afstået ved udstedelse af tegningsretterne, kan tegningsretterne endvidere ikke samtidig meningsfuldt anses for udstedt med henblik på, at køberetterne skal udløbe uudnyttede.

 

Der henvises til Ligningsrådets besvarelse af spørgsmål 5 i den bindende forhåndsbesked af 18. september 2001, hvor Ligningsrådet tiltrådte, at købe- eller tegningsretter, som giver medarbejderne adgang til at erhverve aktier i B A/S, er omfattet af ligningslovens § 28.

 

Endvidere henvises til side 8 i forhåndsbeskeden af 18. september 2001, hvor Told- og Skattestyrelsen anfører: "Rådgiver anfører, at det formentlig må antages, at der indenfor rammerne af ligningslovens § 28 skattefrit kan udstedes nye køberetter betinget af at medarbejderne ikke udnytter de eksisterende køberetter. Efter Told- og Skattestyrelsens opfattelse er det en forudsætning, at der er en valgmulighed for at benytte den oprindelige køberet." Den af Told- og Skattestyrelsen anførte forudsætning er opfyldt.

 

Begrundelsen for, at medarbejdernes køberetter til aktier i B A/S ønskes suppleret med tegningsretter til aktier i A A/S er ifølge ansøgningen om bindende forhåndsbesked af 30. maj 2002, at selskaberne ønsker at harmonisere incentiveordningerne for at understøtte etableringen af en fælles koncernidentitet og for at sikre, at medarbejderne i B A/S får andel i en eventuel værditilvækst i A A/S. Endvidere ønskes den eksisterende sambeskatning mellem selskaberne opretholdt.

 

Endelig vil udstedelse af køberetter - modsat tegningsretter - være likviditetskrævende for A A/S, der for at honorere udstedte køberetter vil være nødsaget til at erhverve egne aktier. Henset til den økonomiske afmatning, der har ramt A A/S og øvrige virksomheder i biotekindustrien, er udstedelse af køberetter ikke en mulighed for A A/S på nuværende tidspunkt.

 

Spørgsmål 6

Der er fremsat påstand om, at svaret på spørgsmål 6 skal være ja.

 

Det er gjort gældende, at der ikke skal ske beskatning af de eksisterende aktionærer i A A/S i forbindelse med udstedelse af tegningsretter.

 

Alle de påtænkte tegningsretter er omfattet af ligningslovens § 28, og som følge af bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 2, 2. pkt. sidste led, er der derfor ikke grundlag for at beskatte de eksisterende aktionærer ved udstedelsen af tegningsretter, uanset om disse måtte indeholde et favørelement eller ikke, jf. bemærkningerne til § 3 i lovforslag nr. L 37/lov nr. 1286 af 20. december 2000, hvorefter den angivne bestemmelse i aktieavancebeskatningsloven: "betyder f.eks., at reglen i aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 2, 4. pkt. ikke finder anvendelse i de situationer, hvor en tildeling af tegningsretter til medarbejdere er omfattet af ligningslovens § 28. Det vil sige, at de hidtidige aktionærer i disse tilfælde ikke anses for at have afstået en tegningsret, hvor medarbejderens aktietegning sker til favørkurs".

 

Endvidere kan de pågældende tegningsretter konkret ikke anses for at indeholde et favørelement i det omfang, de erstatter køberetter af tilsvarende værdi. 

 

Vedrørende tegningsretterne i spørgsmål 1 og 2 afhænger afgørelsen af, hvorvidt disse er omfattet af ligningslovens § 28, ikke af, om køberetterne kan annulleres skattefrit. A A/S kan udstede tegningsretter til medarbejderne omfattet af ligningslovens § 28 uanset, om medarbejderne samtidigt skattemæssigt måtte blive anset for at have afstået deres køberetter, idet tegningsretterne tildeles i kraft at det nye ansættelsesforhold hos A A/S og uafhængigt af, om køberetterne annulleres skattefrit eller ikke.

 

Vedrørende tegningsretterne i spørgsmål 5 henvises til det anførte under spørgsmål 5 (ii).

 

Såfremt tegningsretterne ikke er omfattet af ligningslovens  § 28, er det aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 2, 4. pkt.. og ikke lovens § 1, stk. 2, 1. pkt., som er den relevante regel for beskatning af de eksisterende aktionærer i A A/S for afståelse af tegningsretter.

 

Tegningsretterne må anses for erhvervet som vederlag i ansættelsesforholdet hos A A/S og/eller B A/S. Det forhold, at tegningsretterne måtte blive anset for udstedt som vederlag for afståelse eller undladelse af udnyttelse af køberetterne, medfører ikke i sig selv, at tegningsretterne ikke er omfattet af ligningslovens § 28. Denne bestemmelse omfatter således efter sin ordlyd personer, "der som vederlag modtager køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier af det selskab, hvor de er ansat" eller "fra et selskab, der er koncernforbundet med det selskab, hvor personen er ansat".

 

Spørgsmål 7 og 8

En forlængelse af udnyttelsesperioderne for de pågældende tegnings- og køberetter, der udstedes til medarbejderne og til bestyrelse og direktion, er i god overensstemmelse med de underliggende hensyn bag ligningslovens § 28, og der vil skattefrit kunne udstedes nye retter til de pågældende.

 

En forlængelse af udnyttelsesperioderne er ikke så væsentlig, at der i skatteretlig henseende reelt vil være tale om, at de oprindelige retter, der ombyttes, må anses for afståede.

 

Der henvises til Ligningsrådets afgørelse i TfS 2001.549, hvor Ligningsrådet tiltrådte: "at en yderligere tegningsperiode, hvori der kan tegnes på samme vilkår som i de øvrige tegningsperioder, ikke anses for at være en ændring, der medfører, at tegningsretterne må anses for at være afstået". Såvel i TfS 2001.549 som i nærværende situation er der tale om en forlængelse af udnyttelsesperioden, idet medarbejderne potentielt gives adgang til at udnytte købe-/tegningsretterne på et tidspunkt, hvor retterne ellers ikke kunne være udnyttet. Der er ikke grundlag for at sondre mellem den situation, hvor udnyttelsesperioden forlænges med henblik på, at medarbejderne skal kunne udnytte deres tegningsretter og sælge med i tilfælde af, at aktionærer med mere end 75 % af aktiekapitalen ønsker at sælge virksomheden, og den situation, hvor udnyttelsesperioden forlænges med henvisning til den svage udvikling på aktiemarkederne for bioteknologiske aktier. Således er der i begge situationer tale om, at medarbejderne indrømmes en ekstra udnyttelsesmulighed, der for øger værdien af købe-/tegningsretterne. 

 

A A/S kan ikke blot - som anført af Ligningsrådet - udstede købe-/og tegningsretter, samtidig med at de eksisterende køberetter fortsætter uændrede. Medarbejderne vil i givet fald kunne udnytte både de eksisterende køberetter og de nyudstedte købe-/og tegningsretter og derved opnå en dobbelt fortjeneste i strid med intentionerne bag aktieaflønningen.

 

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

 

Køberetterne til aktier i B A/S, som er udstedt af B A/S som vederlag til medarbejdere, forinden B A/S i efteråret 2001 blev et helejet datterselskab af A A/S (bortset fra egne aktier), kan udnyttes af medarbejderne i perioden 1. januar 2003 - 30. juni 2004 (for nom. 21.750 kr. aktier) og i perioden 1. januar 2004 - 30. juni 2005 (for nom. 2.800 kr. aktier). Der er ubestridt tale om køberetter, som er omfattet af ligningslovens § 28.

 

Disponeringerne i sagen har baggrund i, at koncernens forsknings- og udviklingsafdeling samles i A A/S, og at en række medarbejdere i datterselskabet B A/S som følge heraf overgår til ansættelse i moderselskabet, mens visse medarbejdere fortsat skal være ansat i datterselskabet. For medarbejdere i B A/S, der overgår til ansættelse i A A/S, annulleres køberetterne til aktier i B A/S og erstattes af tegningsretter til aktier i A A/S, som udstedes af A A/S (spørgsmål 1 og 2). For medarbejdere i B A/S, som fortsat skal være ansat i dette selskab, er der tale om, at køberetterne til aktier i B A/S suppleres af tegningsret til aktier i A A/S, som udstedes af A A/S, og som kan udnyttes efter udløbet af køberetterne betinget af, at køberetterne ikke er udnyttet (spørgsmål 5).

 

Medarbejderne (spørgsmål 1 og første del af spørgsmål 5)

Ifølge ligningslovens § 28, stk. 1, om køberet til aktier eller tegningsret til aktier modtaget som vederlag for personligt arbejde, indtræder beskatningen af den modtagne køberet eller tegningsret først på det tidspunkt, hvor køberetten henholdsvis tegningsretten udnyttes eller afstås. Såfremt den modtagne køberet eller tegningsret udløber uudnyttet, bortfalder beskatningen efter § 16, jf. statsskattelovens § 4.

 

Ligningsrådet har lagt til grund, at køberetterne, som er omfattet af ligningslovens § 28, ikke kan anses at udløbe uudnyttet, men må anses for afstået, således at der indtræder afståelsesbeskatning.

 

Spørgsmålet, om ændringer i aftale om aktieløn må sidestilles med afståelse, afgøres som udgangspunkt konkret ud fra karakteren af de pågældende ændringer. Aftaleændringerne forudsat i spørgsmål 1 og 5 er af en så væsentlig karakter, at der er grundlag for at anse køberetterne for afstået.

 

Fælles for spørgsmål 1, 2 og 5 - og dermed også ved besvarelsen af spørgsmål 1 og 5 - må det således lægges til grund, at en køberet til aktier ændres til en tegningsret til aktier, hvilket kan få skattemæssig betydning. Videre vedrører køberetten aktier i B A/S og tegningsretten aktier i A A/S, således at retten ændres til at vedrøre aktier i et andet selskab, herunder i øvrigt uden at medarbejderne i spørgsmål 5 ansættes i A A/S. Endeligt er køberetten erhvervet fra B A/S, hvor tegningsretten erhverves fra A A/S, således at parterne er forskellige.

 

Synspunktet, at undladelse af afståelsesbeskatning ved ændringerne i spørgsmål 1 og 5 kan begrundes med hensynene bag ligningslovens § 28, jf. herved tre afgørelser fra Ligningsrådet, er der ikke grundlag for at tiltræde. Den omstændighed, at hensynene bag ligningslovens § 28 i visse tilfælde har medført en lempeligere praksis, hvor der foreligger skattefrie omstruktureringer, kan ikke begrunde undladelse af afståelsesbeskatning i det foreliggende tilfælde.

 

Ligeledes kan undladelse af afståelsesbeskatning ikke begrundes med, at der er tale om "uudnyttet udløb" af køberetterne. Hverken annulleringen af køberetterne og erstatningen af disse med tegningsretter, jf. spørgsmål 1, eller suppleringen af køberetterne og erstatningen af disse med tegningsretter, hvor udnyttelsen er betinget af, at køberetterne ikke udnyttes, jf. spørgsmål 5, kan anses som uudnyttet udløb af køberetterne i relation til ligningslovens § 28.

 

Det bemærkes, at den omstændighed, at medarbejderne i spørgsmål 1 i givet fald måtte overgå til ansættelse i A A/S, forinden der udstedes tegningsretter, ikke kan begrunde en ændret vurdering af disponeringen, som spørgsmålet omfatter. Videre bemærkes, at det også fremgår, at køberetterne ønskes formelt annulleret, idet der efter nyere retspraksis kan rejses en vis tvivl om den civilretlige gyldighed af klausuler som i køberetsaftalens punkt 3.1., jf. herved i øvrigt TfS 2004.735 HD.

 

Det kan derfor for spørgsmål 1 tiltrædes, at annulleringen af køberetterne og erstatningen af disse med tegningsretterne medfører, at køberetterne må anses for afstået, således at svaret "Nej" på dette spørgsmål stadfæstes.

 

Ligeledes kan det for spørgsmål 5 første del tiltrædes, at suppleringen af ikke udnyttede køberetter med tegningsretter medfører, at køberetterne må anses for afstået, således at svaret "Nej" på dette spørgsmål stadfæstes. Det er dog forudsat, at køberetterne ikke udnyttes. De skattemæssige konsekvenser som følge af aftaleændringen indtræder først på tidspunktet, hvor udnyttelsesperioden for køberetterne udløber.

 

Det bemærkes herved, at ikke udnyttede køberetter først kan anses for afstået på det tidspunkt, hvor medarbejderne erhverver endelig ret til tegningsretterne.

 

Videre bemærkes, at det for tegningsretterne nævnt i spørgsmål 5 må lægges til grund, at retserhvervelsen er suspensivt betinget, således at det skattemæssige retserhvervelsestidspunkt ikke er tildelingstidspunktet, men først tidspunktet, hvor udnyttelsesperioden for køberetterne udløber, uden at køberetterne forinden er udnyttet. Der kan således først anses at være erhvervet endelig ret til tegningsretterne på dette tidspunkt.

 

 I øvrigt bemærkes, at synspunktet, at tegningsretterne nævnt i spørgsmål 1, 2 og 5 er omfattet af ligningslovens § 28, i overensstemmelse med Ligningsrådets opfattelse ikke kan tiltrædes.

 

Det følger af ligningslovens § 28, at tegningsretter kan modtages såvel fra et selskab, hvor personen er ansat, som fra et selskab, der er koncernforbundet med det selskab, hvor personen er ansat. Imidlertid er det en forudsætning, at tegningsretterne modtages af den ansatte som vederlag for personligt arbejde. Denne forudsætning kan ikke anses at være opfyldt for de i spørgsmål 1, 2 og 5 nævnte tegningsretter, som må anses for modtaget af medarbejderne som kompensation for, at medarbejderne ikke udnytter køberetterne.

 

B A/S (spørgsmål 2 og anden del af spørgsmål 5)

Ligningsrådet har lagt til grund, at der er tale om en udgiftsflytning, som medfører, at B A/S har modtaget et skattepligtigt tilskud fra A A/S. Det er i øvrigt lagt til grund, at tegningsretterne ikke er omfattet af ligningslovens § 28, således at undladelse af skattemæssige konsekvenser ikke kan ske med henvisning til bestemmelsens dagældende stk. 4 med forarbejder.

 

Ligningslovens dagældende § 28, stk. 4 (om særlig fradragshjemmel vedrørende tegningsretter til aktier), er siden ophævet ved lov nr. 394 af 28. maj 2003. Det bemærkes, at lovændringen, som skete som følge af Højesterets dom i TfS 2002.1036, ikke har betydning for besvarelsen, da tegningsretterne ikke kan anses for omfattet af ligningslovens § 28, jf. herved bemærkningerne foran under "Medarbejderne".

 

Ved Højesterets dom i TfS 2002.1036 (Coloplast-sagen), som vedrører tegningsretter til aktier, godkendes fradrag efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Højesteret fandt, at selskabet var det retssubjekt, der blev forpligtet over for medarbejderne ved ordningen, og som led det tab, der opstod ved, at aktierne blev erhvervet af medarbejderne til favørkurs.

 

Det må ved afgørelsen af spørgsmålet om tilskudsbeskatning for B A/S lægges til grund, at medarbejdernes erhvervelse af tegningsretterne sker som kompensation for, at køberetterne enten annulleres (spørgsmål 2) eller ikke udnyttes (spørgsmål 5), og at en udgift, som ellers skulle være afholdt af B A/S, i stedet afholdes af moderselskabet A A/S.

 

Det bemærkes, at den omstændighed, at medarbejderne i spørgsmål 2 i givet fald måtte overgå til ansættelse i A A/S, forinden der udstedes tegningsretter, ikke kan begrunde en ændret vurdering af disponeringen, som spørgsmålet omfatter, jf. i øvrigt bemærkningerne foran under "Medarbejderne".

 

Det kan herefter for spørgsmål 2 tiltrædes, at annulleringen af køberetterne og erstatningen af disse med tegningsretterne medfører tilskudsbeskatning for B A/S, jf. statsskattelovens § 4, således at svaret "Nej" på dette spørgsmål stadfæstes.

 

Ligeledes kan det for spørgsmål 5 anden del tiltrædes, at suppleringen af ikke udnyttede køberetter med tegningsretter medfører tilskudsbeskatning for B A/S, således at svaret "Nej" på dette spørgsmål stadfæstes. Det er dog forudsat, at køberetterne ikke udnyttes. De skattemæssige konsekvenser som følge af aftaleændringen indtræder først på tidspunktet, hvor udnyttelsesperioden for køberetterne udløber, jf. herved bemærkningerne foran under "Medarbejderne".

 

For så vidt det er gjort gældende, at der ikke er grundlag for tilskudsbeskatning ud fra det synspunkt, at udgiften ikke afholdes af A A/S, men af dette selskabs aktionærer, kan dette ikke tiltrædes, jf. herved TfS 2002.1036 HD.

 

Hidtidige aktionærer i A A/S (spørgsmål 6)

Indledningsvis er det - uanset at spørgsmål 6 efter sin formulering vedrører de i spørgsmål 1 - 5 omtalte tegningsretter - lagt til grund, at spørgsmålet i relation til klagen til Landsskatteretten alene angår de i spørgsmål 1, 2 og 5 nævnte tegningsretter.

 

Spørgsmålet ses derfor at vedrøre, om der i forbindelse med erstatningen af køberetter med tegningsretter (som nævnt i spørgsmål 1 og 2) eller suppleringen af køberetter med tegningsretter (som nævnt i spørgsmål 5) afstås tegningsret til aktier, der medfører beskatning efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, således som det er lagt til grund af Ligningsrådet.

 

Det må som udgangspunkt lægges til grund, at tegningsret til aktier er omfattet af reglerne i aktieavancebeskatningsloven, jf. herved lovens § 1, stk. 2.

 

På tidspunktet for Ligningsrådets afgørelse hedder det i aktieavancebeskatningslovens dagældende § 1, stk. 2:

 

"Fortjeneste eller tab ved afståelse af aktier medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst efter reglerne i denne lov. Det samme gælder fortjeneste eller tab ved afståelse af tegningsret til aktier samt ved afståelse af aktieretter, idet reglerne i denne lov dog ikke finder anvendelse for tegningsretter til aktier, der er omfattet af ligningslovens § 28. Tegningsret til aktier som nævnt i § 5, stk. ..., § 6, stk. ...,  og § 13 a, stk. ..., omfatter kun ret til tegning af aktier til en kurs, der på tidspunktet for tildelingen af tegningsretten er lavere end markedskursen. Såfremt der tegnes aktier til markedskursen eller en kurs, der er højere end markedskursen, anses de hidtidige aktionærer ikke for at have afstået en tegningsret."

 

Ved lov nr. 394 af 28. maj 2003 - som træder i kraft dagen efter bekendtgørelsen i Lovtidende, jf. lovens § 17, stk. 1 (dvs. den 31. maj 2003) - ændres aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 2. Dels affattes 2. pkt. således: "Det samme gælder fortjeneste eller tab ved afståelse af tegningsret til aktier samt ved afståelse af aktieretter, idet  der dog ikke indtræder beskatning efter denne lov af tegningsretter til aktier, der er omfattet af ligningslovens § 28", dels ophæves 4. pkt. Endvidere indsættes som ny bestemmelse § 1 a, hvori det hedder:

 

"§ 1 a. Gevinst ved afståelse af tegningsretter til aktier som følge af en tildeling af tegningsretter til aktier, der ikke sker forholdsmæssigt til de hidtidige aktionærer, er skattefri. Tab ved afståelse af tegningsretter som nævnt i 1. pkt. kan ikke fradrages.

Stk. 2. Uanset reglerne i stk. 1 skal gevinst og tab dog medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, såfremt tildelingen udgør en gave for modtageren. Reglen i 1. pkt. finder kun anvendelse ved tildeling af tegningsretter, der giver ret til tegning af aktier til en kurs, der på tidspunktet for tildelingen er under markedskursen."

 

I forarbejderne til aktieavancebeskatningslovens § 1 a hedder det bl.a.

"En gavebeskatning kunne være aktuel i familieforhold eksempelvis i den situation, hvor den hidtidige aktionær (faderen) giver sønnen ret til at tegne aktier i selskabet til favørkurs. Et selskab udbetaler som udgangspunkt vederlag til sine ansatte for et personligt udført arbejde, men ikke gaver til den ansatte. Ved tildeling af tegningsretter foreligger der derfor ikke en gave for de ansatte med en deraf følgende afståelsesbeskatning af de hidtidige aktionærer, heller ikke hvis der blandt de nye aktionærer (medarbejdere) er familiemedlemmer, når blot de nye aktionærer ikke stilles bedre end øvrige nye aktionærer. En gavebeskatning vil derfor kun kunne komme på tale i helt særlige tilfælde."

 

Synspunktet, at der ikke er grundlag for beskatning af de hidtidige aktionærer med henvisning til aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 2, 2. pkt. kan ikke tiltrædes. Det bemærkes herved, at tegningsretterne ikke kan anses for omfattet af ligningslovens § 28, jf. herved bemærkningerne foran under "Medarbejderne".

 

På baggrund af de regler i aktieavancebeskatningsloven, som var gældende på tidspunktet for Ligningsrådets afgørelse (afståelser før ikrafttræden af lov nr. 394 af 28. maj 2003), kan det herefter i overensstemmelse med Ligningsrådets svar tiltrædes, at der skal ske beskatning af de hidtidige aktionærer vedrørende afståelse af tegningsretterne i spørgsmål 1, 2 og 5. Tegningsretterne kan først anses for afstået på det tidspunkt, hvor medarbejderne erhverver endelig ret til disse, jf. herved foran under "Medarbejderne".  

 

Det er forudsat, at tegningsretterne giver ret til tegning af aktier i A A/S til favørkurs efter forholdene på tidspunktet for tildelingen, jf. herved aktieavancebeskatningslovens dagældende  § 1, stk. 2, 4. pkt. sammenholdt med 3. pkt. Det bemærkes, at det forhold, at udnyttelsen af tegningsretterne til aktier i A A/S forudsætter, at køberetterne til aktier i datterselskabet B A/S ikke udnyttes, ikke i sig selv  kan begrunde, at tegningsretterne ikke indeholder et favørelement.

 

Derimod ses der efter de regler aktieavancebeskatningsloven, som er gældende efter ændringen ved lov nr. 394 af 28. maj 2003 (afståelser efter ikrafttræden af lov nr. 394 af 28. maj 2003) ikke at være grundlag for beskatning af de hidtidige aktionærer, jf. herved lovens § 1 a. Der er herved henset til, at tildelingen ikke kan anses at udgøre en gave for medarbejderne. 

 

Forlængelse af udnyttelsesperiode (spørgsmål 7)

Indledningsvis bemærkes, at spørgsmålet angår, om udnyttelsesperioden for de i spørgsmål 1 og 2 nævnte tegningsretter kan forlænges med op til 2 år, uden at dette vil ændre svaret på spørgsmål 1 og 2.

 

For spørgsmålene 1 og 2 stadfæstes Ligningsrådets svar "Nej", jf. foran. En forlængelse af de nævnte tegningsretter med op til 2 år vil være en yderligere ændring, som ikke vil ændre svaret på spørgsmål 1 og 2 allerede af den grund, at de ændringer, som fremgår af disse spørgsmål, ikke er anset for at kunne ske uden skattemæssige konsekvenser for hhv. medarbejderne og B A/S.

 

Ligningsrådets svar "Ja" på spørgsmål 7 stadfæstes derfor.

 

Forlængelse af udnyttelsesperiode (spørgsmål 8)

Ligningsrådet har svaret "Ja" på spørgsmål 1 i den tidligere forhåndsbesked af 18. september 2001 og dermed bekræftet, at bestyrelse og direktion i B A/S  ikke vil blive beskattet som følge af, at aktiekøberetter, som er udstedt til de pågældende af C A/S vedrørende aktier i B A/S, annulleres og erstattes med tilsvarende køberetter, der giver bestyrelse og direktion adgang til at tegne aktier i A A/S.

 

Klagen angår, at Ligningsrådet har svaret "Nej" på spørgsmål 8 i den påklagede forhåndsbesked. Der spørges heri, om det kan bekræftes, at svaret på spørgsmål 1 i forhåndsbeskeden af 18. september 2001 fortsat vil være gældende, såfremt udnyttelsesperioden for de i spørgsmålet omhandlede køberetter til aktier i A A/S forlænges med op til to år. Uenigheden ses alene at vedrøre, om den i spørgsmål 8 nævnte forlængelse af udnyttelsesperioden i sig selv medfører, at retten må anses for afstået.

 

Det kan i overensstemmelse med Ligningsrådets svar tiltrædes, at en forlængelse af udnyttelsesperioden med op til to år, som tillige vil være en forlængelse af køberetternes løbetid,  vil være en så væsentlig ændring, at der anses at foreligge afståelse.

 

Ligningsrådets svar "Nej" på spørgsmål 8 stadfæstes derfor.