Spørgsmål

1. Kan det bekræftes, at den del af kapitalnedsættelsen, der anvendes til udligning af negativt overført resultat eller som eventuelt henlægges som særlige reserver, ikke udløser udbytteskat?
2. Kan det bekræftes, at selskabet i DBO-land 1, H3, skal anses som den retmæssige ejer af udbytte udloddet fra Spørger?
3. Kan det bekræftes, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og DBO-land 1 er den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst, og at denne overenskomst yder beskyttelse, således at H3 ikke er skattepligtig af udbyttet, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c?
4. Såfremt spørgsmål 2 besvares benægtende, kan det så bekræftes, at selskabet i DBO-land 2, H1, skal anses som den retmæssige ejer, selvom udbytte er udloddet fra Spørger til H3 i DBO-land 1?
5. Såfremt spørgsmål 2 og 3 besvares benægtende, kan det så bekræftes, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og DBO-land 2 er den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst, og at denne overenskomst yder beskyttelse, således at H1 ikke er skattepligtig af udbyttet, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c?

Svar

1. Ja
2. Ja
3. Ja
4. Bortfalder
5. Bortfalder

Beskrivelse af de faktiske forhold

Spørger (H4) er et dansk selskab. Selskabets aktiviteter består i udvikling af rammerne for at skabe kompetencer, til brug for udvikling af nye produkter og løsninger. Selskabet er en R&D-virksomhed (research and development), og målene er at forbedre og udvikle produkter inden for Y-industrien. I november 2021 havde selskabet 55 medarbejdere.

H4 ejes 100 % af H3 i DBO-land 1, som ejes 100 % af H2 i DBO-land 2, som ejes 100 % af H1, der også er etableret i DBO-land 2. Se organisationsdiagram nedenfor.

H3 er et holdingselskab. Selskabet blev stiftet i 2010 med henblik på at købe selskaber i Europa. Spørger blev erhvervet af selskabet i 2011. I dag ejer H3 direkte datterselskaber i en række andre lande. Selskabet har således en central placering i den samlede struktur.

Spørgers regnskabsår er 1. juni - 31. maj. I 2020/21 havde Spørger et negativt overført resultat hvilket reducerede egenkapitalen til ca. halvdelen af selskabets registrerede aktiekapital. Selskabet har på nuværende tidspunkt ingen frie reserver, hvorfra der kan udbetales udbytte.

Spørger overvejer at foretage en kapitalnedsættelse, dels for at håndtere det negative overførte resultat og eventuelt afsætte midler til særlige reserver, dels for at udlodde udbytte til at finansiere H1's aktiviteter i DBO-land 2, herunder lønninger mv. og udgifter til produktion, forskning og udvikling samt markedsføring. H1 har ingen gæld til tredjemand eller tilknyttede parter.

Spørger forventer at udlodde USD X mio. til H1 (i DBO-land 2). Dette tal kan ændre sig. Udbyttet udbetales til H3 i DBO-land 1, men vil inden for en kort periode blive videreudloddet til H2 i DBO-land 2 og derfra til H1 i DBO-land 2. Hver aktionær ejer 100 % af aktierne i det underliggende selskab. Det kan oplyses, at Spørger ikke har modtaget udbytte fra sine datterselskaber de seneste tre år.

Udlodningerne vil blive foretaget inden for en rimelig tidshorisont, hvilket gør det nemt at følge midlerne op gennem rækken af selskaber. Midlerne anvendes ikke som betaling af gæld mellem selskaberne i kæden, og midlerne forbliver i DBO-land 2 og fordeles således ikke til andre lande.

H1 har en ubegrænset ret til at disponere over midlerne, og ansvaret for forvaltningen af midlerne ligger således hos H1. Som beskrevet har H1 allerede planer om at anvende midlerne i sin daglige drift.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Overordnet retsgrundlag

Selskabsskatteloven

§ 2, stk. 1. Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

(…)

c) oppebærer udbytte fra kilder her i landet omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. 1. pkt. omfatter ikke udbytte fra investeringsselskaber, jf. § 3, stk. 1, nr. 19, og udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c. 1. pkt. omfatter derudover ikke udbytte, som modtages fra et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c, der udelukkende investerer i fordringer omfattet af kursgevinstloven, aktier i det administrationsselskab, der forestår investeringsinstituttets administration, afledte finansielle instrumenter efter Finanstilsynets regler herom og beviser i investeringsinstitutter med minimumsbeskatning omfattet af ligningslovens § 16 C, der udelukkende investerer i aktiver som nævnt i nærværende punktum. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. 4. og 5. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, nr. 6, der har hjemsted i udlandet, og hvis midler ifølge vedtægter el.lign. udelukkende kan anvendes til almenvelgørende eller på anden måde almennyttige formål.

Ligningsloven

§ 3, stk. 1. Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3. Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4. Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5.Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 6. Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.

Stk. 7. …

§ 16 A, stk. 1. Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4

Stk. 2. Til udbytte henregnes:

1) Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3, og afståelsessummer omfattet af § 16 B, stk. 1.

…

Stk. 3. Følgende udlodninger behandles efter reglerne om beskatning af gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v.:

…

2) Udlodning efter tilladelse fra told- og skatteforvaltningen, for så vidt angår:

a) De beløb eller en del af disse, der udbetales ved udlodning af likvidationsprovenu fra aktieselskaber og andelsselskaber forud for det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, når særlige omstændigheder taler derfor. Der kan ikke gives tilladelse til modtagere som nævnt i nr. 1.

b) Beløb, der udloddes i forbindelse med en nedsættelse af aktiekapitalen eller andelskapitalen i et selskab, der ikke er under likvidation.

Aktieavancebeskatningsloven

§ 4 A, stk. 1: Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

(…)

§ 4 B, stk. 1:  Ved koncernselskabsaktier forstås aktier, hvor ejeren og det selskab, hvori der ejes aktier, er sambeskattede efter selskabsskattelovens § 31 eller kan sambeskattes efter selskabsskattelovens § 31 A. Ved koncernselskabsaktier forstås desuden aktier, hvor en fond m.v. og det selskab, hvori der ejes aktier, er koncernforbundne, jf. selskabsskattelovens § 31 C, og hvor selskabet kan indgå i en sambeskatning.

Dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og DBO-land 1

Artikel 10

Stk. 1.Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

Stk. 2.Med forbehold af bestemmelserne i Rådets Direktiv 90/435/EØF af 23. juli 1990,

a) kan sådant udbytte imidlertid også beskattes i den kontraherende stat, i hvilken det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende og i henhold til lovgivningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den således pålignede skat ikke overstige 15 pct. af bruttobeløbet af udbyttet;

b) skal sådant udbytte være fritaget for skat i den førstnævnte stat, hvis den retmæssige ejer, som er nævnt i litra a) i dette stykke, er et selskab, der direkte ejer mindst 25 pct. af den udstedte aktiekapital i det selskab, der udbetaler udbyttet

Dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og DBO-land 2

Artikel 3, (2): Ved anvendelsen til enhver tid af denne overenskomst i en kontraherende stat skal, medmindre andet følger af sammenhængen og i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 25 (Fremgangsmåden ved indgåelse af gensidige aftaler), ethvert udtryk, som ikke er defineret i overenskomsten, tillægges den betydning, som det har i denne stats lovgivning vedrørende de skatter, hvorpå overenskomsten finder anvendelse.

Artikel 10, (1) og (2):

Udbytte, som udbetales af en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

2. Sådant udbytte kan dog også beskattes i den kontraherende stat, i hvilken det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende og i henhold til lovgivningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den skat, der pålignes, ikke overstige:

a) 5 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, såfremt den retmæssige ejer er et selskab, der direkte ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det selskab, der udbetaler udbyttet;

b) 15 pct. af bruttobeløbet af udbyttet i alle andre tilfælde.

Dette stykke berører ikke adgangen til at beskatte selskabet af den fortjeneste, hvoraf udbyttet udbetales

(…)

Retspraksis:

SKM2021.304.ØLR (anket til Højesteret)

Sagen drejer sig om udbytteudlodninger i 2005 og 2006 fra A, Denmark, til dets cypriotiske moderselskab. Det cypriotiske moderselskab anvendte efterfølgende udbyttet til at betale hovedstol og renter til sit moderselskab i Bermuda. Moderselskabet i Bermuda anvendte derefter (en del af) provenuet til at betale udbytte til sit amerikanske moderselskab.

Landsretten fastslog, at det cypriotiske selskab ikke var den retmæssige ejer af det udloddede udbytte, da selskabet ikke havde nogen dispositionsret over udbyttet, og derfor kunne hverken dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern ("DBO") eller EU's moder-/datterselskabsdirektiv yde nogen beskyttelse.

Landsretten fastslog, at det amerikanske selskab var den retmæssige ejer, og derfor kunne DBO'en mellem Danmark og USA give beskyttelse. I en sådan situation var der ikke tale om retsmisbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomsten eller af moder-/datterselskabsdirektivet, da det ville have været muligt at udbetale udbyttet direkte til den retmæssige ejer (det amerikanske selskab) uden at udløse dansk kildeskat på grund af den relevante DBO.

Af disse grunde skulle hver enkelt udbytteudlodning undersøges. For en del af udbyttet fastslog landsretten, at A ikke var forpligtet til at indeholde kildeskat i forbindelse med udbytteudlodningen af de ovenfor beskrevne grunde, og da det var klart, at udbyttet fra Danmark var planlagt til at blive kanaliseret til det amerikanske selskab og faktisk blev modtaget af det amerikanske selskab. Det var således afgørende, at pengestrømmen kunne følges, og en periode på fem måneder var acceptabel.

På den anden side fandt landsretten, at det ikke var bevist, at en del af det udloddede udbytte var blevet overført til koncernens amerikanske moderselskab, og der skulle derfor opkræves dansk kildeskat af denne del af udbyttet. Retten fandt det relevant, at den faktiske udbetaling fra Danmark til Cypern og derefter til Bermuda skete inden for en kort periode, uden at det cypriotiske selskab havde dispositionsret over det modtagne udbytte, og at der ikke forelå dokumentation eller bevis for, at udbyttet rent faktisk var blevet udbetalt til det amerikanske moderselskab.

Begrundelse

Spørgsmål 1:

Kan det bekræftes, at den del af kapitalnedsættelsen, der anvendes til udligning af negativt overført resultat eller som eventuelt henlægges som særlige reserver, ikke udløser udbytteskat?

Skattemæssigt betragtes en nedsættelse af aktiekapitalen som en udlodning af udbytte, uanset om der foretages udbetalinger til aktionæren eller ej, jf. ligningslovens § 16A, stk. 1. Kapitalnedsættelsen skal således vurderes efter beskatningsreglerne for udbytte og ikke efter aktieavancebeskatningsloven. Det kræver således en tilladelse at behandle kapitalnedsættelsen efter aktieavancebeskatningsloven, hvilket efter praksis er meget vanskeligt at opnå.

Den Juridiske Vejledning behandler ikke, om kapitalnedsættelse til dækning af negativt resultat eller til henlæggelse som særlige reserver kan være skattepligtigt udbytte for en udenlandsk aktionær i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Hvis dette er tilfældet, kan det medføre dobbeltbeskatning, da der potentielt vil være yderligere beskatning, når de beløb, der er henlagt som særlige reserver på et senere tidspunkt, rent faktisk udloddes til aktionæren som udbytte.

Spørger har mundtligt drøftet dette med en højtstående medarbejder i Skattestyrelsens afdeling for "Store Selskaber", som også har drøftet dette internt. Umiddelbart antages det, at en kapitalnedsættelse, som anvendes til dækning af negativt resultat eller som henlægges som særlige reserver og derfor IKKE overføres til aktionærerne som udbytte, har en skatteværdi på nul. På den baggrund bør kapitalnedsættelser, der anvendes hertil, ikke udløse udbytteskat. Det er derfor Spørgers konklusion, at uanset svarene på spørgsmål 2 eller 3 i denne anmodning om bindende svar, vil den nævnte kapitalnedsættelse, der anvendes til dækning af negativt resultat eller som henlægges til særlige reserver, ikke medføre nogen beskatning, selvom kapitalnedsættelsen behandles som udbytte.

Spørgsmål 1 bør således besvares med “Ja".

Spørgsmål 2:

Kan det bekræftes, at selskabet i DBO-land 1, H3, skal anses som den retmæssige ejer af udbytte udloddet fra Spørger?

Som nævnt vil udbyttet blive udbetalt til H3 i DBO-land 1, men vil inden for en kort periode blive videreudloddet til H2 i DBO-land 2 og derfra til H1 i DBO-land 2.

Retmæssig ejer

Vurderingen af, hvem der er den retmæssige ejer, skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning i rækken af udlodninger. Dette er primært for at fastslå, hvilken enhed, der har ret til at disponere over udlodningen.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten ("DBO") mellem Danmark og DBO-land 1 indeholder ikke en definition af begrebet "beneficial owner" (retmæssig ejer). I henhold til artikel 3, stk. 2 i DBO’en skal ethvert udtryk, der ikke er defineret i DBO’en, have den betydning, der svarer til den pågældende stats lovgivning om de skatter, som DBO’en finder anvendelse på.

Begrebet retmæssig ejer er heller ikke specifikt defineret i den danske skattelovgivning. Det er derfor relevant at anvende den tilsvarende bestemmelse i OECD's modeloverenskomst, herunder kommentarerne til artikel 10, stk. 2, som fortolkningsbidrag.

I henhold til OECD's modeloverenskomst anvendes udtrykket "retmæssig ejer" ikke i en snæver teknisk forstand, men skal ses i sammenhæng og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse. Ved vurderingen af begrebet "retmæssig ejer" vurderes det, om der er tale om misbrugssituationer. Misbrug af aftalen karakteriseres som kunstfærdige juridiske konstruktioner, og som et eksempel herpå nævnes den situation, hvor en enhed foretager arrangementer gennem en juridisk enhed, som er oprettet i en stat med det primære formål at opnå fordele i henhold til en DBO, som ellers ikke ville kunne opnås direkte af enheden. Det fremgår også af bemærkningerne til artikel 10, at fordelene efter en DBO ikke kan opnås, når der indsættes et mellemled mellem modtageren og udbetaleren med det formål at opnå skattefordele.

Når en indkomst udbetales til en enhed, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, og som alene fungerer som gennemstrømningsenhed for en anden enhed, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten eller formålet med overenskomsten, at kildelandet indrømmer skattefritagelse udelukkende på grundlag af den umiddelbare modtagers status som hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Et selskab, der udelukkende optræder som et "gennemstrømningsselskab" (conduit) på vegne af et andet selskab, kan normalt ikke betragtes som den retmæssige ejer, hvis selskabet, selv om det er den formelle ejer, rent faktisk har meget snævre beføjelser i relation til den pågældende indkomst, hvilket gør selskabet til en "nullitet" eller en administrator, der handler på vegne af andre parter.

Disse overvejelser har også været afgørende for Østre Landsret i SKM2021.304.ØLR. Endvidere har landsretten i SKM2021.304.ØLR ligeledes bemærket, at forståelsen af begrebet "retmæssig ejer" (som beskrevet ovenfor) ikke er i strid med selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Hverken ordlyden af bestemmelsen eller forarbejderne giver grundlag for en anden fortolkning. Landsretten har også fastslået, at det forhold, at begreberne "retmæssig ejer" og "rette indkomstmodtager" ikke anvendes sprogligt stringent i forarbejderne, ikke kan føre til et andet resultat.

Udbytte fra Spørger (i DK) til H3 (i DBO-land 1)

Midlerne, som udloddes fra Spørger til H3, beløber sig til ca. USD X mio.,. Det kan oplyses, at Spørger ikke har modtaget udbytte fra sine udenlandske datterselskaber inden for de seneste 3 år. Derudover har selskabet substans og havde som tidligere nævnt 55 ansatte medarbejdere i november 2021.

H3 er et holdingselskab, som ejer aktier i selskaber etableret i såvel Europa som uden for Europa, jf. de faktuelle oplysninger. H3 er som modtager af udbyttet ikke et proforma selskab eller et gennemstrømningsselskab (conduit), og er ikke stiftet med det formål at omgå udbyttebeskatning. Det er helt sædvanligt, at der i en koncern af den konkrete størrelse indgår selskaber i strukturen, hvis opgave er at være holdingselskaber, og som anvendes til at opkøbe eller etablere nye selskaber i forskellige jurisdiktioner. Selskabet har således sin selvstændige berettigelse som holdingselskab og ejer af diverse selskaber primært for den europæiske del af koncernen. Når der ikke er tale om et selskab, der er oprettet med det formål at undgå udbyttebeskatning, vil selskabet være retsmæssig ejer, også selvom det aktuelle udbytte videreudloddes til selskaber højere op i strukturen i forlængelse af modtagelsen af udbyttet.

Af den grund bør H3 anses for at være den retmæssige ejer af udbytte fra Spørger.

Spørgsmål 2 bør således besvares med “Ja".

Spørgsmål 3:

Kan det bekræftes, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og DBO-land 1 er den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst, og at denne overenskomst yder beskyttelse, således at H3 ikke er skattepligtig af udbyttet, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c?

Under forudsætning af, at H3 er den retmæssige ejer af udbyttet, kan H1 påberåbe sig DBO’en mellem Danmark og DBO-land 1.

Som hovedregel er udenlandske selskaber skattepligtige af udbyttebetalinger modtaget fra kilder i Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

I henhold til selskabsskatteloven er et udenlandsk selskab imidlertid ikke skattepligtigt i Danmark af udbytte, hvis udbyttet udloddes af et dansk datterselskab, som defineret i § 4 A i aktieavancebeskatningsloven, såfremt beskatning af udbyttet frafaldes eller nedsættes efter den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst. I sådanne tilfælde er der derfor ingen intern dansk ret til at beskatte udbyttet.

I henhold til artikel 10, stk. 2 i DBO’en mellem Danmark og DBO-land 1 kan Danmark kræve 15 % udbytteskat af den retmæssige ejer. Dog er udbyttet fritaget for skat i Danmark, hvis den retmæssige ejer er et selskab, der direkte ejer mindst 25% af den samlede aktiekapital i det udbetalende selskab.

Da H3 opfylder kravene til skattefritagelse i henhold til DBO’en, vil H3 ikke være skattepligtig af udbyttet i henhold til intern dansk ret.

Spørgsmål 3 bør således besvares med “Ja".

Spørgsmål 4:

Såfremt svaret på spørgsmål 2 besvares benægtende, kan det så bekræftes, at selskabet i DBO-land 2, H1, skal anses som den retmæssige ejer, selvom udbytte er udloddet fra Spørger til H3 i DBO-land 1?

Udbyttet udbetales til H3 i DBO-land 1, men vil inden for en kort periode blive videreudloddet til H2 i DBO-land 2 og derfra til H1 i DBO-land 2. Hver aktionær ejer 100 % af aktierne i det underliggende selskab.

Retmæssig ejer

Vurderingen af, hvem der er den retmæssige ejer, skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning i rækken af udlodninger. Dette er primært for at fastslå, hvilken enhed, der har ret til at disponere over udlodningen.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten ("DBO") mellem Danmark og DBO-land 2 indeholder ikke en definition af begrebet "beneficial owner" (retmæssig ejer). I henhold til artikel 3, stk. 2 i DBO’en skal ethvert udtryk, der ikke er defineret i DBO’en, have den betydning, der svarer til den pågældende stats lovgivning om de skatter, som DBO’en finder anvendelse på.

Begrebet retmæssig ejer er heller ikke specifikt defineret i den danske skattelovgivning. Det er derfor relevant at anvende den tilsvarende bestemmelse i OECD's modeloverenskomst, herunder kommentarerne til artikel 10, stk. 2, som fortolkningsbidrag.

I henhold til OECD's modeloverenskomst anvendes udtrykket "retmæssig ejer" ikke i en snæver teknisk forstand, men skal ses i sammenhæng og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse. Ved vurderingen af begrebet "retmæssig ejer" vurderes det, om der er tale om misbrugssituationer. Misbrug af aftalen karakteriseres som kunstfærdige juridiske konstruktioner, og som et eksempel herpå nævnes den situation, hvor en enhed foretager arrangementer gennem en juridisk enhed, som er oprettet i en stat med det primære formål at opnå fordele i henhold til en DBO, som ellers ikke ville kunne opnås direkte af enheden. Det fremgår også af bemærkningerne til artikel 10, at fordelene efter en DBO ikke kan opnås, når der indsættes et mellemled mellem modtageren og udbetaleren med det formål at opnå skattefordele.

Når en indkomst udbetales til en enhed, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, og som alene fungerer som gennemstrømningsenhed for en anden enhed, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten eller formålet med overenskomsten, at kildelandet indrømmer skattefritagelse udelukkende på grundlag af den umiddelbare modtagers status som hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Et selskab, der udelukkende optræder som et "gennemstrømningsselskab" (conduit) på vegne af et andet selskab, kan normalt ikke betragtes som den retmæssige ejer, hvis selskabet, selv om det er den formelle ejer, rent faktisk har meget snævre beføjelser i relation til den pågældende indkomst, hvilket gør selskabet til en "nullitet" eller en administrator, der handler på vegne af andre parter.

Disse overvejelser har også været afgørende for Østre Landsret i SKM2021.304.ØLR. Endvidere har landsretten i SKM2021.304.ØLR ligeledes bemærket, at forståelsen af begrebet "retmæssig ejer" (som beskrevet ovenfor) ikke er i strid med selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Hverken ordlyden af bestemmelsen eller forarbejderne giver grundlag for en anden fortolkning. Landsretten har også fastslået, at det forhold, at begreberne "retmæssig ejer" og "rette indkomstmodtager" ikke anvendes sprogligt stringent i forarbejderne, ikke kan føre til et andet resultat.

Udbytte fra Spørger (i DK) til H1

Midlerne, som udloddes fra Spørger ultimativt til H1, beløber sig til ca. USD X mio. Det kan oplyses, at Spørger ikke har modtaget udbytte fra sine udenlandske datterselskaber inden for de seneste 3 år. Derudover har selskabet substans og havde som tidligere nævnt 55 ansatte medarbejdere i november 2021. Midlerne vil blive udloddet som udbytte gennem H3, videre gennem H2 og vil ende hos H1, hvor midlerne vil blive brugt til at finansiere driften. Midlerne vil blive anvendt til at finansiere H1's aktiviteter i DBO-land 2, herunder lønninger mv., udgifter til produktion, forskning og udvikling samt markedsføring.

Udlodningerne vil blive foretaget inden for en rimelig tidshorisont, hvilket gør det nemt at følge midlerne op gennem rækken af selskaber. Midlerne anvendes ikke som betaling af gæld mellem selskaberne i kæden, og midlerne forbliver i DBO-land 2 og fordeles således ikke til andre lande. På grund af tidshorisonten for udlodningerne og det faktum, at formålet fra starten er, at udbyttet skal tilfalde H1 (i DBO-land 2), skal selskaberne H3  og H2  ikke anses for at disponere over midlerne oprindeligt udloddet fra Spørger. De betragtes derfor ikke som retmæssige ejere af det aktuelle udloddede udbytte.

Derimod har H1 en ubegrænset ret til at disponere over midlerne, og ansvaret for forvaltningen af midlerne ligger således hos H1. Som beskrevet har H1 allerede planer om at anvende midlerne i sin daglige drift.

På denne baggrund er det Spørgers konklusion, at H1 er den retmæssige ejer af udbyttet, såfremt udlodningen gennemføres.

Spørgsmål 4 bør således besvares med “Ja".

Spørgsmål 5

Såfremt spørgsmål 2 og 3 besvares benægtende, kan det så bekræftes, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og DBO-land 2 er den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst, og at denne overenskomst yder beskyttelse, således at H1 ikke er skattepligtig af udbyttet, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c?

Under forudsætning af, at H1 er den retmæssige ejer af udbyttet, kan H1 påberåbe sig DBO’en mellem Danmark og DBO-land 2. Dette er beskrevet i punkt 12.2 i kommentaren til OECD's modeloverenskomst fra 2003. Dette indebærer, at der i en sådan situation ikke er tale om misbrug, da udbyttet kunne være blevet udloddet skattefrit direkte til den retmæssige ejer.

Som hovedregel er udenlandske selskaber skattepligtige af udbyttebetalinger modtaget fra kilder i Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

I henhold til selskabsskatteloven er et udenlandsk selskab imidlertid ikke skattepligtigt i Danmark af udbytte, hvis udbyttet udloddes af et dansk datterselskab, som defineret i § 4 A i aktieavancebeskatningsloven, såfremt beskatning af udbyttet frafaldes eller nedsættes efter den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst. I sådanne tilfælde er der derfor ingen intern dansk ret til at beskatte udbyttet.

I henhold til artikel 10, stk. 2 i DBO’en mellem Danmark og DBO-land 2 kan Danmark kræve 15 % udbytteskat af den retmæssige ejer, hvilket dog skal nedsættes til 5 %, hvis den retmæssige ejer besidder mindst 10 % af aktierne i det udloddende selskab. De 5 % skal nedsættes til 0 %, hvis aktier, der repræsenterer mere end 80 % af stemmerettighederne, har været ejet i en 12-måneders periode, der udløber den dag, hvor det besluttes at udlodde udbyttet, forudsat at visse betingelser, der er fastsat i artikel 22, er opfyldte.

Da H1 opfylder kravene til i det mindste en skattenedsættelse i henhold til DBO’en, vil H1 ikke være skattepligtig af udbyttet i henhold til intern dansk ret. Spørger er derfor ikke forpligtet til at indeholde 27 % udbytteskat (med ret for H1 til at anmode om delvis tilbagebetaling).

Dette er også i overensstemmelse med konklusionerne i dommen af 3. maj 2021 fra Østre Landsret. Spørger er bekendt med, at dommen i SKM2021.304.ØLR er blevet anket af Skatteministeriet, men det er Spørgers formodning, at (hoved)årsagen til anken er, at strukturen i SKM2021.304.ØLR indeholdt et selskab etableret i et skattely, hvilket ikke er tilfældet i denne sag.

Ligningsloven § 3 er en generel lovfæstet omgåelsesklausul i dansk indkomstskatteret, der skal virke mod arrangementer (herunder udlodning af udbytte) med det primære formål at opnå en skattefordel, der strider mod formålet med dansk skattelovgivning. Et arrangement skal derfor være baseret på velbegrundede forretningsmæssige årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. I modsat fald vil fordelene i henhold til DBO’en blive tilsidesat, og det kan resultere i beskatning og kildeskat. I den forbindelse skal Skattestyrelsen foretage en objektiv vurdering af de relevante faktiske omstændigheder. Bevisbyrden for at hævde, at ordninger er omfattet af ligningslovens § 3, ligger hos Skattestyrelsen.

Omgåelsesklausulen finder ikke anvendelse i den konkrete situation på grund af de faktiske omstændigheder i forbindelse med udlodningen af udbyttet. Det skyldes blandt andet, at udlodningen gennem rækken af selskaber er let at følge, at der ikke er tale om selskaber i skattely, og at hvis udbyttet var blevet udloddet direkte til H1, ville der have været tale om skattefrit udbytte. Udlodningen af udbyttet er således udelukkende baseret på forretningsmæssige årsager, som beskrevet ovenfor.

Da DBO’en mellem Danmark og DBO-land 2 finder anvendelse og giver beskyttelse mod fuld beskatning, og udbyttet ville være beskattet lempeligere eller være fritaget for skat i henhold til DBO’en, hvis midlerne var blevet udloddet af Spørger direkte til den retmæssige ejer i DBO-land 2, er der ikke tale om misbrug i forbindelse med udlodningen af udbyttet gennem kæden af selskaber.

På denne baggrund er det Spørgers konklusion, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten, der er indgået med DBO-land 2, giver beskyttelse mod beskatning af det udbytte, der udbetales fra Spørger, og at udbyttet derfor er skatteundtaget, og at der ikke indeholdes kildeskat.

Spørgsmål 5 bør således besvares med “Ja".

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at den del af kapitalnedsættelsen, der anvendes til udligning af negativt overført resultat eller som eventuelt henlægges som særlige reserver, ikke udløser udbytteskat.

Begrundelse

Det er oplyst, at Spørger overvejer at foretage en kapitalnedsættelse, dels for at håndtere det negative overførte resultat og eventuelt afsætte midler til særlige reserver, dels for at udlodde udbytte til at finansiere H1's aktiviteter i DBO-land 2.

Spørgsmål 1 vedrører den del af den påtænkte kapitalnedsættelse, der anvendes til udligning af negativt overført resultat eller som eventuelt henlægges som særlige reserver. Denne del af kapitalnedsættelsen medfører således ikke nogen udbetaling til selskabets aktionær.

Det fremgår, af ligningslovens § 16 A, stk. 2, at alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer, henregnes til udbytte.

En kapitalnedsættelse uden udlodning til aktionærerne gennemføres normalt i forbindelse med en rekonstruktion af et selskabs kapital, og der udbetales i den forbindelse intet til aktionærerne. Et antal aktier svarende til kapitalnedsættelsen annulleres, hvorfor antallet af aktionærens aktier reduceres svarende til kapitalnedsættelsen.

Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 2, at gevinst og tab ved udlodning i forbindelse med nedsættelse af aktiekapitalen i et selskab behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, såfremt der efter reglerne i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 2, er opnået tilladelse til, at de udloddede beløb fritages for beskatning som udbytte, og i tilfælde omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 3.

Såfremt der ikke opnås dispensation, skal der derfor ske udbyttebeskatning.

Både bestemmelsen i ligningsloven og bestemmelsen i aktieavancebeskatningsloven omfatter efter deres ordlyd alene de tilfælde, hvor der rent faktisk sker en udlodning, det vil sige en udbetaling.

Det fremgår imidlertid af bemærkningerne til lovforslag L 78, fremsat den 16. november 2005 vedrørende aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 2, at

"En nedsættelse af aktiekapitalen er omfattet af ligningslovens § 16 A, og dermed også dispensationsadgangen i § 16 A, stk. 2, selv om der ikke sker udlodning. Når der er tale om kapitalnedsættelse uden udlodning, vil tab på de nedskrevne aktier alene kunne fradrages, såfremt der opnås dispensation fra udbyttebeskatningen efter ligningslovens § 16 A, stk. 2."

I den juridiske vejledning 2021-2, er der i overensstemmelse hermed anført:

"Nedskrives aktiekapitalen i et selskab, som ikke er i likvidation, anses kapitalnedsættelsen for omfattet af reglen i LL § 16 A om udbytte, selvom der ikke sker nogen udlodning i forbindelse med kapitalnedsættelsen. Dette indebærer, at anskaffelsessummen for den nedskrevne aktiekapital ikke kan fratrækkes i forbindelse med beskatningen."

Praksis og litteraturen om den skattemæssige behandling af kapitalnedsættelse uden udbetaling til aktionærerne har primært vedrørt spørgsmålene om, hvorvidt aktionæren beholder sin anskaffelsessum for de annullerede aktier, og om de aktier, der annulleres i forbindelse med kapitalnedsættelsen anses for afstået efter FIFO-princippet eller ej. I nogle af afgørelserne og i litteraturen er det endvidere drøftet, om det overordnet er korrekt at behandle en kapitalnedsættelse uden udbetaling som et udbytte, når ligningslovens § 16 A efter sin ordlyd kun omhandler tilfælde, hvor et selskab udlodder noget til aktionærerne.

I "Skatteretten 2" af Jan Pedersen, Malene Kerzel, Jane Ferniss, Claus Hedegaard Eriksen, 9. udgave 2021, anføres i pkt.

"Sker kapitalnedsættelsen uden udbetaling til aktionærerne, udløses ingen udbyttebeskatning, allerede fordi der ikke modtages noget udbytte. Da de nu nedskrevne aktiers anskaffelsessum, herunder i forbindelse med opgørelse af en saldo for anskaffelsessummer ved beregning af aktieavancer efter »gennemsnitsmetoden«, jf. ABL § 26, stk. 3, opretholdes, vil der ved en senere skattepligtig aktieafståelse være mulighed for et indirekte tabsfradrag.

Den nærmere beskatning ved kapitalnedskrivning uden udlodning er dog næppe endeligt afklaret. Dette skyldes, at det kan fremføres, at en nedskrivning af aktiekapitalen ved en nedskrivning af aktiernes nominelle værdi kan hævdes at udgøre en delafståelse af de nu nedskrevne aktier. Ifølge en sådan betragtning anses en nedskrivning som en til nedskrivningen forholdsvis svarende afståelse til kr. 0. Højesteret har i SKM 2003.486 H statueret, at en nedskrivning med umiddelbar efterfølgende opskrivning af et familieejet selskab blev anset for en afståelse af de nedskrevne aktier. Dommen har næppe generel præjudikatsværdi, allerede fordi den er afgjort efter nu ophævede regler om opgørelse af aktieavancen efter »aktie for aktie-metoden«, som nu er erstattet af gennemsnitsmetoden. Praksis har da heller ikke anset SKM 2003.486 H for retningsgivende, men anser fortsat en kapitalnedsættelse for en udbytteudlodning, uanset om nedsættelsen foretages med eller uden udlodning."

I "Transaktioner i selskaber - selskabsret, regnskab og skat" af Henrik Steffensen, Lars Bunch, Jan-Christian Nilsen, Thomas Booker, 1. udgave, 2014 anføres i pkt. 10.2.1.:

"Nedskrivning af selskabskapitalen uden udlodning er omfattet af LL § 16A. Kapitalejerne anses i disse tilfælde for at have fået udloddet et udbytte på 0 kr. Der vil altså ikke ske beskatning af kapitalejerne ved nedsættelse af selskabskapitalen uden udbetaling i de tilfælde, hvor nedsættelsen sker til dækning af underskud, til overførsel til reserverne eller til eliminering af egne kapitalandele. Når kapitalnedsættelse uden udbetaling omfattes af LL § 16 A og ikke af ABL indebærer det, at der ikke udløses et tabsfradrag på kapitalandelene i forbindelse med kapitalnedsættelsen."

På baggrund af ovenstående er det Skattestyrelsens opfattelse, at der ikke skal ske udbyttebeskatning af aktionæren af den del af kapitalnedsættelsen, der anvendes til udligning af negativt overført resultat eller som eventuelt henlægges som særlige reserver.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at H3, skal anses som den retmæssige ejer af udbytte udloddet fra Spørger.

Skattestyrelsen har ved besvarelse af anmodningen forudsat, H2 og H1 (begge i DBO-land 2), er omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og DBO-land 2.

Begrundelse

Det påtænkes at gennemføre en kapitalnedsættelse i Spørger og i den forbindelse eller efterfølgende at anvende de herved fremkomne frie reserver til at udlodde udbytte på USD X mio. til H3. Udbyttet vil efter det oplyste inden for en kort periode blive videreudloddet til H2 og derfra til H1. Hver aktionær ejer 100 % af aktierne i det underliggende selskab. Det et oplyst, at udlodningerne vil blive foretaget inden for en rimelig tidshorisont, hvilket gør det nemt at følge midlerne op gennem rækken af selskaber, at midlerne ikke anvendes som betaling af gæld mellem selskaberne i kæden, at midlerne forbliver i DBO-land 2 og således ikke fordeles til andre lande, at H1 har en ubegrænset ret til at disponere over midlerne, at ansvaret for forvaltningen af midlerne ligger hos H1, og at H1 allerede har planer om at anvende midlerne i sin daglige drift.

Det skal derfor undersøges, om H3 er skattefri af udbyttet efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og om transaktionen er omfattet af ligningslovens § 3.

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c

I henhold til selskabsskattelovens § 2, stk.1, litra c, er udenlandske selskaber ikke skattepligtige af udbytter fra danske selskaber hvis følgende betingelser er opfyldt:

1. Der er tale om datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier
2. beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende
3. udbyttet fra det danske selskab er ikke en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte

Ad 1 - der skal være tale om datterselskabsaktier

H3 ejer 100% af aktierne i Spørger. Der er således tale om datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A.

Ad 2 - beskatningen skal nedsættes efter direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomst

H3 er hjemmehørende i DBO-land 1.

Dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem DBO-land 1 og Danmark

I henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem DBO-land 1 og Danmark art. 10, stk. 2, litra b, er udbytte skattefrit i kildelandet, hvis den retmæssige ejer er et selskab, der direkte ejer mindst 25% af den udstedte aktiekapital i det selskab, der udbetaler udbyttet.

Dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem DBO-land 2 og Danmark

I henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem DBO-land 2 og Danmark, art. 10, stk. 2, litra a, kan udbytte beskattes med 5% i kildelandet, hvis den retmæssige ejer er et selskab, der direkte ejer mindst 10% af aktiekapitalen i det selskab, der udbetaler udbyttet.

Kildelandet kan dog ikke beskatte udbytte, såfremt den retmæssige ejer er et selskab, som er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, og som har ejet, direkte eller indirekte gennem en eller flere personer, der er hjemmehørende i en af de kontraherende stater, aktier, der repræsenterer 80 pct. eller mere af stemmerettighederne i det selskab, som udbetaler udbyttet, i en 12 måneders periode, der udløber den dag, hvor retten til udbyttet er besluttet, og en række betingelser i dobbeltbeskatningsoverenskomstens art. 22 (begrænsning af overenskomstfordele), er opfyldt, jf. art. 10, stk. 3.

Dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem DBO-land 2 og DBO-land 1

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten om nedsættelse og bortfald af udbytteskat i art. 10, stk. 2, litra a og stk. 3, mellem DBO-land 2 og DBO-land 1 svarer til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og DBO-land 1.

Som det fremgår ovenfor, følger det af artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem DBO-land 1 og Danmark, at kildeskat ved udlodning af udbytte til et moderselskab skal frafaldes, hvis udbyttemodtageren er retmæssig ejer af udbyttet.

Efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten med DBO-land 2 skal en række betingelser i art. 22, herudover være opfyldt for at kildeskatten skal frafaldes. Hvis betingelserne ikke er opfyldt, har kildelandet ret til 5% udbytteskat.

Hvis de nævnte betingelser i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med DBO-land 2 art. 22, ikke er opfyldt kan det således, i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten, være en fordel, at Spørger er ejet gennem et selskab i DBO-land 1.

Retmæssig ejer

Spørgsmålet om retmæssig ejer af udlodning af udbytte er en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særlig med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

Ved lov nr. 282 af 25. april 2001, hvorved kildebeskatningen af udbytter blev genindført, blev det er en betingelse for skattefritagelse, at beskatningen skal nedsættes efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller efter moder-datterselskabsdirektivet.

Ved fortolkningen af begrebet “retmæssig ejer" i dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10, stk. 2, er det derfor relevant at inddrage fortolkningsbidrag vedrørende den tilsvarende bestemmelse i OECD’s modeloverenskomst, der har anvendt begrebet “retmæssig ejer" siden 1977. Se hertil SKM2021.304.ØLR.

OECD’s modeloverenskomst indeholder ikke en definition af begrebet "retmæssig ejer. I kommentarerne til modeloverenskomsten fra 1977 er om "misbrug af overenskomsten" anført bl.a., at dobbeltbeskatningsoverenskomsten ikke bør hjælpe til skatteunddragelse eller skatteflugt og at begrebet "retmæssig ejer" i bl.a. art. 10 imødegår visse misbrugssituationer. Som misbrug omtales kunstfærdige juridiske konstruktioner, og som eksempel nævnes det forhold, at en person disponerer via en juridisk sammenslutning, der er dannet i en stat, væsentligst for at opnå fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som ikke ville kunne opnås af personen direkte. Af kommentarerne til artikel 10 fremgår endvidere at begrænsningen i beskatningen ikke kan benyttes, når et mellemled ("intermediary") skydes ind mellem den berettigede og udbetaleren. Som eksempler på mellemled nævntes en agent eller en udpeget person ("nominee").

Der henvises til 2017 kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst, pkt. 12 - 12.4 (se under "Lovgrundlag, forarbejder og praksis"). Af pkt. 12.1 fremgår 12.1, at udtrykket “retmæssig ejer" skal forstås i sin kontekst, i særdeleshed i relation til ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende" og i lyset af hensigten og formålet med overenskomsten, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og -omgåelse.

Det er på baggrund heraf Skattestyrelsens opfattelse, at formålet med kravet om "retmæssig ejer" er at forhindre misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomsterne, hvor formålet med at kanalisere et udbytte gennem en repræsentant, stedfortræder, eller et “gennemstrømningsselskab" er at opnå utilsigtede skattefordele. Dette vil eksempelvis være tilfældet, hvis et selskab i et dobbeltbeskatningsoverenskomst-land indskydes mellem et dansk selskab og dets moderselskab i et ikke dobbeltbeskatningsoverenskomstland, med det formål at kunne udlodde udbytte skattefrit.

Spørger har henvist til SKM2021.304.ØLR. I sagen udloddede et dansk selskab, A, udbytte til sit moderselskab, B, der var hjemmehørende på Cypern. Udbytte blev udloddet i 2005 og i 2006. 2005-udbyttet blev straks udbetalt til B, der umiddelbart herefter anvendte udbytte til afdrag på gæld til sit moderselskab, C, der var hjemmehørende på Bermuda. Efter ca. 5 måneder udloddede C midlerne til sit moderselskab, D, i USA. For så vidt angår 2006-udbyttet blev det først udbetalt til B i 2010, der herefter udbetalte midlerne til C. Der forelå ikke oplysninger om, hvorvidt midlerne senere blev overført til D.

For så vidt angår den del af udbyttet, der blev udloddet i 2005, fandt Landsretten, at der hverken forelå retsmisbrug af den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller af moder-/datterselskabsdirektivet, idet det ville have været muligt at udlodde udbyttet direkte fra A til D, uden at dette ville have udløst dansk kildeskat, og da det fandtes godtgjort, at udlodningen i 2005 skete som led i en planlagt udbyttehjemtagning til koncernens amerikanske moderselskab.

Denne del af sagen er af Skatteministeriet påklaget til Højesteret.

I Skatterådets afgørelser i SKM2020.205.SR, SKM2019.450.SR samt SKM2018.504.SR har Skattestyrelsen bl.a. anført, at det kan udledes ud fra praksis, at et udbyttemodtagende EU-selskab vil blive anset for at være retmæssig ejer hvis udbyttet ikke er ført videre - og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre - fra det udbyttemodtagende selskab i EU til et tredjeland, som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, som medfører at beskatning af udbytte skal frafaldes eller nedsættes.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at det samme gør sig gældende, når det udbyttemodtagende selskab er hjemmehørende i et dobbeltbeskatningsoverenskomst-land.

Østre Landsret udtaler i SKM2012.121.ØLR, at det må antages, at tilsidesættelse af en overenskomstmæssig begrænsning i kildeskatten forudsætter, at udbetalingen er ført videre eller i hvert fald med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til personer i tredjelande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst. Østre Landsret konkluderer, at for at kvalificere som misbrug skal selskabet i den stat, hvormed dobbeltbeskatningsoverenskomsten er indgået, være skudt ind mellem udbetaleren og den egentligt berettigede som et mellemled, der viderefører den skattefri udbetaling til den kontrollerende person i et tredjeland uden dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Se endvidere SKM2021.313SR, hvor den umiddelbare modtager af udbyttet blev anset for retmæssig ejer, da Skattestyrelsen fandt det godtgjort, at kontantvederlag i forbindelse med en koncernintern aktieoverdragelse ikke var bestemt til at blive videreudloddet til et tredjeland uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark eller til et selskab, som blev beskattet lempeligere end hvis udbyttet var modtaget direkte fra det danske selskab.

Skattestyrelsen bemærker hertil, at selv hvis udbyttet føres videre fra den umiddelbare udbyttemodtager til en endelig udbyttemodtager i EU eller et land, der har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, så kan der stadigvæk foreligge misbrug, hvis den endelige udbyttemodtager beskattes lempeligere end hvis udbyttet var modtaget direkte fra det danske selskab, og formålet med strukturen netop er at opnå en sådan lempeligere beskatning fx ved udnyttelse af overenskomstmæssige fordele. Se Skatterådets afgørelse i SKM2016.197.SR, hvor det blev lagt til grund, at et indskudt holdingselskab blev anvendt til at opnå overenskomstmæssige fordele for investorerne, selvom disse også var bosiddende i lande inden for EU og lande, som Danmark har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst med.

Det er således Skattestyrelsens opfattelse, at den umiddelbare modtager af udbyttet ikke skal anses for retmæssig ejer i følgende tilfælde:

• Når den umiddelbare modtager er en mellemmand eller repræsentant
• Når der foreligger misbrug af en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder-datterselskabsdirektivet.

Misbrug vil blandt andet foreligge, når den endelige modtager af udbyttet ikke ville være berettiget til bortfald af udbytteskat, hvis udbyttet var modtaget direkte. Når der ikke foreligger misbrug, er det således Skattestyrelsens opfattelse, at den umiddelbare modtager af udbyttet skal anses for retmæssig ejer af udbyttet, og at vurderingen af, om udbytteskatten skal nedsættes i medfør af en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder-datterselskabsdirektivet derfor skal ske på baggrund af dobbeltbeskatningsoverenskomsten med det land, hvor den umiddelbare modtager af udbyttet er hjemmehørende.

Formålet med reglerne er ikke, at ramme sædvanlige holdingstrukturer, men at forhindre misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomster og af moder-datterselskabsdirektivet.

I nærværende tilfælde er den umiddelbare modtager H3. Spørger har oplyst, at udbyttet til H3 vil blive videreudloddet til H1 med henblik på at finansiere H1's aktiviteter i DBO-land 2, herunder lønninger mv. og udgifter til produktion, forskning og udvikling samt markedsføring.

Skattestyrelsen lægger på denne baggrund til grund, at ingen del af udbyttet vil blive videreudloddet til aktionærerne i H1.

Om H3 har spørger oplyst, at det er et holdingselskab, der blev stiftet i 2010 med henblik på at købe selskaber i Europa. Spørger blev erhvervet af selskabet i 2011. I dag ejer selskabet direkte datterselskaber i en række andre lande. Selskabet har således en central placering i den samlede struktur.

Såfremt der ikke foreligger misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomsten med DBO-land 1, er det Skattestyrelsens opfattelse, at H3 skal anses for retmæssig ejer af udbyttet.

Ad 3 - der er ikke tale om videreudlodning af udbytte fra datterselskaber, hvor Spørger ikke var rette indkomstmodtager af udbyttet

Bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 4. pkt., hvorefter udenlandske moderselskaber ikke er skattepligtige til Danmark af udbytte fra et dansk datterselskab, finder ikke anvendelse, hvis udbyttet er en videreudlodning af udbytte fra datterselskaber, hvor det danske moderselskab ikke var rette indkomstmodtager.

Kravet blev indsat i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, med lov nr. 1254 af 18. december 2012 (lovforslag L 10, fremsat 3. oktober 2012. I bemærkningerne er anført:

"Betingelsen om retmæssig ejer er nærmere beskrevet i bemærkningerne til OECD-modellen. Betingelsen medfører, at en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem to lande ikke forpligter det ene land til at nedsætte dets beskatning af udbytter, som et selskab i dette land udlodder til et selskab i det andet land, hvis selskabet i det andet land blot fungerer som en gennemstrømningsenhed (conduit) for en anden person eller et andet selskab, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Et gennemstrømningsselskab kan ikke anses som retmæssig ejer, hvis det - skønt det er den formelle ejer - reelt har meget snævre beføjelser, som - i relation til den pågældende indkomst - gør det til en administrator, der handler på vegne af andre parter.

I tilfælde, hvor det danske selskab stort set ikke har anden virksomhed end at modtage udbytte direkte eller indirekte fra ét fremmed land og videreudlodde udbyttet til et andet fremmed land, kan det danske selskab ikke anses som retmæssig ejer.

Lovændringen medfører, at det udenlandske selskab, som modtager udbytter fra det danske selskab, i så fald skal være begrænset skattepligtigt af de modtagne udbytter, og det danske selskab skal opkræve udbytteskat af udbyttet.

Udbytteskatten er som udgangspunkt 27 pct., men skatten nedsættes til den procentsats, der er aftalt i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med det land, hvor det selskab, der modtager udbytte fra det danske selskab, er hjemmehørende, under forudsætning af at det modtagende selskab er retmæssig ejer af udbyttet."

Hvis der er tale om sådan videreudlodning, er der således ikke intern dansk hjemmel til at frafalde udbyttebeskatningen. I så fald skal det alene vurderes efter den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst, om Danmark vil skulle nedsætte den danske udbytteskat i overensstemmelse med dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

Som anført ovenfor følger det af dobbeltbeskatningsoverenskomsten med DBO-land 1, at hvis moderselskabet er beneficial owner og ejer mindst 25% af aktierne i datterselskabet skal Danmark frafalde udbytteskatten. Efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten med DBO-land 2 skal en række betingelser i art. 22 desuden være opfyldt. Ellers har Danmark ret til at beskattes udbyttet med 5%.

Såfremt udbyttet er en videreudlodning fra datterselskaber og Spørger ikke er beneficial owner, vil det således være en fordel at have et britisk selskab mellem Danmark og DBO-land 2, hvis betingelserne i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med DBO-land 2 art. 22, ikke er opfyldt.

I forbindelse med behandlingen af lovforslag L 10 udtalte skatteministeren, at det ikke er meningen, at anvendelsen af bestemmelsen kan undgås ved at udskyde videreudlodningen. Skatteministeren udtalte endvidere, at det ikke er "meningen, at et dansk selskab, som har indkomst ved andre aktiviteter, kan fungere som gennemstrømningsselskab for udbytte, som ikke vedrører disse aktiviteter." Se bilag 4 til L 10 2012/13, s. 12.

Spørger driver ifølge sin årsrapport virksomhed med X. I november 2021 havde selskabet 55 medarbejdere.

Der er således ikke tale om et selskab, der stort set ikke har anden virksomhed end at modtage udbytte direkte eller indirekte fra ét fremmed land og videreudlodde udbyttet til et andet fremmed land.

Efter det oplyste har Spørger ikke modtaget udbytte fra nogen af sine datterselskaber i den periode, hvor Spørger har været ejet af H-koncernen, det vil sige siden 2011. Spørger har endvidere ikke solgt nogen datterselskaber.

De midler, der vil blive udloddet stammer dels fra selskabets egen indtjening, og dels fra indfrielse af koncerninternt tilgodehavende i indkomståret 2020.

Det er på denne baggrund Skattestyrelsens opfattelse, at udbyttet ikke skal anses for en videreudlodning af udbytte fra datterselskaber.

Konklusion

Eftersom betingelserne i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, for at den danske udbytteskat skal frafaldes er opfyldt både for så vidt angår H3 og dette selskabs moderselskaber i DBO-land 2, er det Skattestyrelsens opfattelse, at H3 skal anses for beneficial owner af udbyttet fra Spørger, og at udbyttet derfor som udgangspunkt er fritaget for dansk udbytteskat, jf. dobbeltbeskatningsoverenskomsten med DBO-land 1 art. 10, stk. 2, litra b, og selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Det er dog også en betingelse, at transaktionen ikke er omfattet af ligningslovens § 3.

Ligningslovens § 3

Skattepligtige selskaber skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele, jf. ligningslovens § 3, stk.1.

Arrangementer eller serier af arrangementer anses som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. ligningslovens § 3, stk. 2.

Det følger videre af ligningslovens § 3, stk. 5, at skattepligtige ikke har fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Ved vurdering af, om der foreligger misbrug, indgår således følgende elementer:

1. Der skal være en skattefordel.
2. Et af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.
3. Arrangementet skal ikke være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder at arrangementet ikke er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Uanset ligningslovens § 3, stk. 1 og stk. 5 ikke er helt enslydende er indholdet af bestemmelserne ens, og det er Skattestyrelsens opfattelse, at de samme elementer indgår ved vurderingen efter begge bestemmelser. Se hertil bemærkningerne til § 4, nr. 1 i lovforslag L 28, fremsat den 3. oktober 2018, hvor de anføres at

"De foreslåede bestemmelser indebærer ingen ændringer i den materielle vurdering af misbrug, som anvendes i den gældende omgåelses-klausul.".

Se endvidere bemærkningerne til § 1, nr. 4 i lovforslag L 167 fremsat den 20. marts 2015, hvor det anføres at

"Omgåelsesklausulen vedrørende direktiverne og omgåelsesklausulen vedrørende dobbeltbeskatningsoverenskomsterne er formuleret forskelligt. Det er imidlertid vurderingen, at der ikke er væsentlig forskel på de to omgåelsesklausuler."

Som anført ovenfor, vil Danmark hverken i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, dobbeltbeskatningsoverenskomsten med DBO-land 2, eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med DBO-land 1, kunne beskatte udbyttet fra Spørger.

Et af de væsentligske formål med at have H3 i DBO-land 1 mellem Spørger og moderselskaberne i DBO-land 2 kan derfor ikke siges, at være at opnå en skattefordel.

På denne baggrund er det Skattestyrelsens opfattelse, at ligningslovens § 3, ikke finder anvendelse.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "ja".

Spørgsmål 3

Det ønskes bekræftet, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og DBO-land 1 er den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst, og at denne overenskomst yder beskyttelse, således at H3 ikke er skattepligtig af udbyttet, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c?

Begrundelse

Med henvisning til besvarelsen af spørgsmål 2, er det Skattestyrelsens opfattelse, at det er dobbeltbeskatningsoverenskomsten med DBO-land 1, der finder anvendelse i nærværende sag, da H3 skal anses for retmæssig ejer af udbyttet.

H3 er således fritaget for dansk udbytteskat, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "ja".

Spørgsmål 4

Såfremt spørgsmål 2 besvares benægtende, ønskes det bekræftet, at H1, skal anses som den retmæssige ejer, selvom udbytte er udloddet fra Spørger til H3?

Begrundelse

Spørgsmål 2 er besvaret bekræftende.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 4 besvares med "bortfalder".

Spørgsmål 5

Såfremt spørgsmål 2 og 3 besvares benægtende, ønskes det bekræftet, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og DBO-land 2 er den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst, og at denne overenskomst yder beskyttelse, således at H1 ikke er skattepligtig af udbyttet, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c?

Begrundelse

Spørgsmål 2 og spørgsmål 3 er besvaret bekræftende.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 5 besvares med "bortfalder".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Ligningsloven

§ 16 A

Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.

Stk. 2. Til udbytte henregnes:

1) Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3, og afståelsessummer omfattet af § 16 B, stk. 1.

2) Udlodning af likvidationsprovenu for tiden fra begyndelsen af det indkomstår, i hvilket ophør sker, til ophørstidspunktet fra et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, der er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 21, i det omfang udlodningen ikke overstiger minimumsindkomsten, jf. § 16 C, stk. 3.

3) Den del af minimumsindkomsten efter § 16 C, stk. 3, der ikke udloddes.

4) Udbytteskat, der tilbagebetales fra en fremmed stat, Færøerne eller Grønland vedrørende aktier, der tilhører et selskab, et investeringsinstitut med minimumsbeskatning eller en investeringsforening bortset fra en kontoførende investeringsforening, og som ikke tilfalder selskabet, instituttet eller investeringsforeningen.

5) Forskellen mellem afståelsessummen pr. aktie og den nye anskaffelsessum, når et selskab, der er skattepligtigt efter selskabsskatteloven eller fondsbeskatningsloven, har afstået skattefri porteføljeaktier som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 4 C og inden for 6 måneder efter afståelsen erhverver skattefri porteføljeaktier i samme selskab. Dette gælder dog kun, hvis afståelsessummen er højere end den nye anskaffelsessum og der er udloddet udbytte i perioden mellem afståelsen og erhvervelsen.

6) Værdien af en gave ved helt eller delvis vederlagsfri overdragelse af aktier m.v. i et selskab, når gaven ydes i aktionærens eller andelshaverens ideelle interesse.

Stk. 3. Følgende udlodninger behandles efter reglerne om beskatning af gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v.:

1) Udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, medmindre udlodningen er omfattet af stk. 2, nr. 2, eller en af følgende betingelser er opfyldt:

a) Det modtagende selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det selskab, der likvideres, og udlodningen omfattes af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

b) Det modtagende selskab ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen, er skattepligtigt af udbytter, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres, jf. § 2. Dette gælder dog ikke, hvis det modtagende selskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU eller EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier.

c) Den modtagende fysiske person er hjemmehørende uden for EU/EØS og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres, jf. § 2.

d) Det modtagende selskab ejer skattefri porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C, i det selskab, der likvideres, og mindst 50 pct. af aktiverne i det selskab, der likvideres, består af direkte eller indirekte ejede datterselskabs- eller koncernselskabsaktier, eller der inden for de seneste 3 år forud for likvidationen er foretaget en overdragelse af sådanne aktier til selskabets direkte eller indirekte aktionærer eller til et koncernforbundet selskab, jf. § 2, stk. 3.

2) Udlodning efter tilladelse fra told- og skatteforvaltningen, for så vidt angår:

a) De beløb eller en del af disse, der udbetales ved udlodning af likvidationsprovenu fra aktieselskaber og andelsselskaber forud for det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, når særlige omstændigheder taler derfor.  Der kan ikke gives tilladelse til modtagere som nævnt i nr. 1.

b) Beløb, der udloddes i forbindelse med en nedsættelse af aktiekapitalen eller andelskapitalen i et selskab, der ikke er under likvidation.

3) Udlodning som nævnt i nr. 2, hvor aktierne i det udbyttegivende selskab er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17 og det modtagende selskab opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, eller § 13, stk. 1, nr. 2.

…

Aktieavancebeskatningsloven

§ 2

Gevinst og tab ved udlodning af likvidationsprovenu fra aktieselskaber m.v. i det kalenderår, hvori selskabet m.v. endeligt opløses, behandles efter reglerne i denne lov.  1. pkt. finder dog ikke anvendelse ved udlodning af likvidationsprovenu, som er skattepligtigt for foreninger og selskaber efter selskabsskattelovens § 5 B, stk. 4, og fusionsskattelovens § 12, stk. 3, og i de tilfælde, hvor udlodning af likvidationsprovenu efter ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, skal henregnes til udbytte. Ved udlodning af likvidationsprovenu fra et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, der er omfattet af § 21, finder 1. pkt. alene anvendelse, i det omfang udlodningen overstiger minimumsindkomsten, jf. ligningslovens § 16 C, stk. 3.

Stk. 2.Gevinst og tab ved udlodning i forbindelse med nedsættelse af aktiekapitalen m.v. i et selskab m.v. og gevinst og tab ved udlodning af likvidationsprovenu fra aktieselskaber m.v. forud for det kalenderår, hvori selskabet m.v. endeligt opløses, behandles efter reglerne i denne lov, såfremt der efter reglerne i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 2, er opnået tilladelse til, at de udloddede beløb fritages for beskatning som udbytte, og i tilfælde omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 3.

…

§ 4 A

Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h eller 3 a-5 b, eller at datterselskabet er et tilsvarende udenlandsk selskab, der er selskabsskattepligtigt uden fritagelse i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, herunder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og den kompetente myndighed i denne stat skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager.

…

Forarbejder

Lovforslag L 7, fremsat 1. marts 1961 (ad ligningslovens §16 A)

Bemærkninger til §§ 3, 5 og 6

…

Efter den foreslåede § 16 A omfatter indkomstskattepligten principielt enhver udlodning fra selskabet, uanset om denne hidrører fra indtjent overskud, indkomstskattefri formueforøgelser eller fra den i selskabet indskudte kapital. Friaktier og friandele betragtes dog ikke som udbytte. Det samme gælder likvidationsudlodninger i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses.

Som § 16 A er formuleret, vil den almindelige indkomstskattepligt omfatte såvel a conto-likvidationsudlodninger forud for det kalenderår, i hvilket selskabet endeligt opløses, som beløb der udbetales aktionærerne i anledning af en nedsættelse af aktiekapitalen.

Efter de hidtil gældende regler beskattes aktionærerne i likvidationstilfælde i almindelighed af alt, hvad de får udloddet udover aktiernes pålydende værdi. Dette gælder såvel ved udlodninger i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, som ved a conto-udlodninger i tidligere år. Hvis der i forbindelse med en a conto-udlodning sker en nedskrivning af aktiekapitalen, har disse regler således medført, at aktionærerne ikke indkomstbeskattes af den del af udlodningen, der modsvares af nedskrivningen af aktiens pålydende værdi.

…

Som bestemmelsen i § 16 A er formuleret, skal udlodninger i forbindelse med nedsættelse af aktie- eller andelskapitalen i et selskab, der ikke er under likvidation, beskattes fuldt ud hos modtageren med almindelig indkomstskat på samme måde som sædvanligt aktieudbytte. Dette er nødvendigt, hvis man skal hindre, at selskaber år for år ved at kombinere deres udlodninger med nedskrivning af aktiekapitalen omgår reglen om almindelig indkomstbeskatning af aktieudbytte. Hvor det er åbenbart, at en sådan omgåelseshensigt ikke foreligger, vil det efter den foreslåede dispensationsbestemmelse i § 16 A, stk. 2, være muligt at få udlodningen beskattet som en afståelsessum for den aktie- eller andelsret, som den skattepligtige må give afkald på som følge af nedskrivningen.

Lovforslag L 78, fremsat den 16. november 2005 (ad aktieavancebeskatningslovens § 2)

Bemærkninger til § 2, stk. 2

Til stk. 2

Udlodning i forbindelse med nedsættelse af selskabets aktiekapital og likvidationsudlodninger, som foretages forud for det kalenderår, hvori selskabet opløses, behandles i almindelighed som udbytte, og hvor dette er tilfældet, finder aktieavancebeskatningslovens regler ikke anvendelse.

Der kan dog efter ligningslovens § 16 A, stk. 2, opnås tilladelse til, at det udloddede beløb ved nedsættelse af aktiekapitalen fritages for beskatning som udbytte, således at gevinst eller tab ved udlodningen i stedet behandles efter reglerne for beskatning af gevinst og tab ved afståelse af aktier. De udloddede beløb betragtes som afståelsessum for den del af aktiekapitalen, der annulleres. En nedsættelse af aktiekapitalen er omfattet af ligningslovens § 16 A, og dermed også dispensationsadgangen i § 16 A, stk. 2, selv om der ikke sker udlodning. Når der er tale om kapitalnedsættelse uden udlodning, vil tab på de nedskrevne aktier alene kunne fradrages, såfremt der opnås dispensation fra udbyttebeskatningen efter ligningslovens § 16 A, stk. 2.

I forhold til likvidationsudlodninger, som foretages forud for det kalenderår, hvori selskabet opløses, kan der, når særlige omstændigheder taler herfor, efter ligningslovens § 16 A, stk. 3, ligeledes opnås tilladelse til, at likvidationsprovenuet fritages for beskatning som udbytte, med den konsekvens at gevinst eller tab ved udlodningen i stedet behandles efter reglerne for beskatning af gevinst og tab ved afståelse af aktier.

Praksis

Den juridiske vejledning 2021-2, afsnit C.B.2.10.2 Udlodning ved nedsættelse af aktiekapitalen

…

Udlodning til aktionærer i forbindelse med nedskrivning af selskabskapitalen i selskaber, som ikke er i likvidation, skal beskattes som udbytte. Se LL § 16 A, stk. 1.

…

Nedskrives aktiekapitalen i et selskab, som ikke er i likvidation, anses kapitalnedsættelsen for omfattet af reglen i LL § 16 A om udbytte, selvom der ikke sker nogen udlodning i forbindelse med kapitalnedsættelsen. Dette indebærer, at anskaffelsessummen for den nedskrevne aktiekapital ikke kan fratrækkes i forbindelse med beskatningen. Men hvis aktionæren ved en senere afståelse af aktier i selskabet, skal anvende gennemsnitsmetoden ved afgørelse af gevinst eller tab, indgår anskaffelsessummen for den nedskrevne aktiebeholdning i beregningen af den gennemsnitlige anskaffelsessum for den resterende aktiebeholdning. Det gælder dog kun, hvis aktionæren er blevet beskattet af det udloddede beløb. Se SKM 2007.29.HR.

TfS 1984, 57

Skatteyderen ejede ca. 1/6 af aktiekapitalen i et selskab. Som led i en rekonstruktionsplan blev aktiekapitalen nedskrevet til 0 med efterfølgende indbetaling af ny aktiekapital, i hvilken skatteyderen deltog med 1/6. Nedsættelsen af den oprindelige aktiekapital blev anset for omfattet af LL § 16 A, selv om der ikke skete udlodning i forbindelse med nedskrivningen. Der kunne således ikke indrømmes fradrag for tab på aktierne.

TfS 1994, 299

Der skulle foretages et kapitalindskud i et selskab efterfulgt af en nedsættelse af aktiekapitalen uden udbetaling. Ligningsrådet fandt, at kapitalnedsættelsen i selskabet var omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1, uanset at der ikke skete udlodning i forbindelse med nedsættelsen.

TfS 2002, 334

Sagen angik et selskab, der havde tabt hovedparten af egenkapitalen. Aktionærerne konverterede deres tilgodehavender til aktiekapital og nedskrev aktiekapitalen til dækning af underskud. Landsretten fandt, at der ved nedskrivning af aktiekapitalen var sket en tilsvarende afståelse af aktier, og at det følger heraf og af princippet i dagældende aktieavancebeskatningslovs § 5, stk. 2, at det var de først erhvervede aktier, der ansås for de først afståede ved nedskrivningen af selskabets aktiekapital. Dommen skabte debat, da Landsskatteretten fandt, at de annullerede aktier skulle anses for afstået i henhold il aktieavancebeskatningsloven.

TfS 2003, 890

TfS 2002, 334 blev påklaget til Højesteret, der stadfæstede Landsrettens dom, men med den begrundelse, at rekonstruktionen af selskabet hvorved et underskud blev udlignet ved en kapitalnedsættelse i forbindelse med tilførsel af ny kapital ved en kapitalforhøjelse, skattemæssigt måtte bedømmes således, at det var den hidtidige - ikke den nytegnede - aktiekapital, som måtte anses for ligeligt nedsat. Selvom Højesteret klart fastslår, at det er den hidtidige aktiekapital, der i skatteretlig henseende anses for annulleret, hvilket læner sig op ad FIFO-princippet, så foreligger der ingen tilkendegivelse fra Højesteret om, at der i nærværende situation foreligger afståelse omfattet af aktieavancebeskatningsloven.

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Selskabsskatteloven

§ 2

Stk. 1 Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

…

c)  oppebærer udbytte fra kilder her i landet omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. 1. pkt. omfatter ikke udbytte fra investeringsselskaber, jf. § 3, stk. 1, nr. 19, og udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. 4. og 5. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, nr. 6, der har hjemsted i udlandet, og hvis midler ifølge vedtægter el.lign. udelukkende kan anvendes til almenvelgørende eller på anden måde almennyttige formål.

Dobbeltbeskatningsoverenskomst DBO-land 1

Art. 10.

Udbytte

Stk. 1.Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

Stk. 2.Med forbehold af bestemmelserne i Rådets Direktiv 90/435/EØF af 23. juli 1990,

a) kan sådant udbytte imidlertid også beskattes i den kontraherende stat, i hvilken det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende og i henhold til lovgivningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den således pålignede skat ikke overstige 15 pct. af bruttobeløbet af udbyttet;

b) skal sådant udbytte være fritaget for skat i den førstnævnte stat, hvis den retmæssige ejer, som er nævnt i litra a) i dette stykke, er et selskab, der direkte ejer mindst 25 pct. af den udstedte aktiekapital i det selskab, der udbetaler udbyttet.

Stk. 3.Udtrykket »udbytte« betyder i denne artikel indkomst af aktier, eller andre rettigheder, der ikke er gældsfordringer, og som giver ret til andel i fortjeneste, såvel som indkomst af andre selskabsrettigheder, der er undergivet samme skattemæssige behandling som indkomst af aktier i henhold til lovgivningen i den stat, i hvilken det selskab, der foretager udlodningen, er hjemmehørende, og omfatter også enhver anden post (bortset fra renter, der er fritaget for beskatning efter bestemmelserne i artikel 11 i denne overenskomst), som i henhold til lovgivningen i den kontraherende stat, i hvilken det udbyttebetalende selskab er hjemmehørende, behandles som et udbytte eller udlodning fra et selskab.

Stk. 4.Bestemmelserne i stykke 1 og 2 i denne artikel skal ikke finde anvendelse, såfremt udbyttets retmæssige ejer, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, driver erhvervsvirksomhed i den anden kontraherende stat, i hvilken det udbyttebetalende selskab er hjemmehørende, gennem et der beliggende fast driftssted eller udøver frit erhverv i denne anden stat fra et der beliggende fast sted, og den aktiebesiddelse, som ligger til grund for udbetalingen af udbyttet, har direkte forbindelse med et sådant fast driftssted eller fast sted. I så fald skal bestemmelserne i henholdsvis artikel 7 eller artikel 14 finde anvendelse.

Stk. 5.I tilfælde, hvor et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, oppebærer fortjeneste eller indkomst fra den anden kontraherende stat, må denne anden stat ikke påligne nogen skat på udbytte, som udbetales af selskabet, medmindre udbyttet udbetales til en person, der er hjemmehørende i denne anden stat, eller medmindre den aktiebesiddelse, som ligger til grund for udbetalingen af udbyttet, har direkte forbindelse med et fast driftssted eller fast sted, der er beliggende i denne anden stat, eller undergive selskabets ikke-udloddede fortjeneste nogen skat på ikke-udloddet fortjeneste, selv om det udbetalte udbytte eller den ikke-udloddede fortjeneste helt eller delvis består af fortjeneste eller indkomst, der hidrører fra denne anden stat.

Stk. 6.Bestemmelserne i denne artikel skal ikke finde anvendelse, hvis det var hovedformålet eller et af hovedformålene hos enhver person, der medvirkede ved stiftelsen eller overdragelsen af de aktier eller andre rettigheder, som ligger til grund for udbetalingen af udbyttet, at drage fordel af denne artikel ved hjælp af denne stiftelse eller overdragelse.

Dobbeltbeskatningsoverenskomst DBO-land 2

Art. 10.

Udbytte

Stk. 1.Udbytte, som udbetales af en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

Stk. 2.Sådant udbytte kan dog også beskattes i den kontraherende stat, hvor det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende, og efter lovgivningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den skat, der pålignes, ikke overstige:

a) 5 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, såfremt den retmæssige ejer er et selskab, der direkte ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det selskab, der udbetaler udbyttet;

b) 15 pct. af bruttobeløbet af udbyttet i alle andre tilfælde.

Dette stykke berører ikke adgangen til at beskatte selskabet af den fortjeneste, hvoraf udbyttet udbetales.

Stk. 3.Uanset bestemmelserne i stykke 2 kan sådan udbytte ikke beskattes i den kontraherende stat, hvori det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende, såfremt den retmæssige ejer er:

a) et selskab, som er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, og som har ejet, direkte eller indirekte gennem en eller flere personer, der er hjemmehørende i en af de kontraherende stater, aktier, der repræsenterer 80 pct. eller mere af stemmerettighederne i det selskab, som udbetaler udbyttet, i en 12 måneders periode, der udløber den dag, hvor retten til udbyttet er besluttet, og

(i) opfylder betingelserne i artikel 22, stykke 2, litra c, punkt i), ii) eller iii) (Begrænsning af overenskomstfordele);

(ii) opfylder betingelserne i artikel 22, stykke 2, litra f, punkt i) og ii), forudsat at selskabet opfylder betingelserne i den nævnte artikels stykke 4 med hensyn til udbyttet;

(iii) er berettiget til fordele med hensyn til udbyttet efter artikel 22, stykke 3; eller

b) en kvalificeret offentlig enhed, som er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, og som ikke kontrollerer den, der udbetaler udbyttet; eller

c) en pensionskasse, som omtalt i artikel 22, stykke 2, litra e (Begrænsning af overenskomstfordele), der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, forudsat at sådan udbytte ikke hidrører fra udøvelse af virksomhed af pensionskassen eller gennem et forbundet foretagende.

Stk. 4.

a) Stykke 2, litra a, og stykke 3, litra a, skal ikke finde anvendelse på udbytte, der udbetales af et amerikansk "Regulated Investment Company" (RIC) eller en amerikansk "Real Estate Investment Trust" (REIT). I tilfælde, hvor udbytte udbetales af et "Regulated Investment Company", skal stykke 2, litra b, og stykke 3, litra b og c, finde anvendelse. I tilfælde, hvor udbytte udbetales af en "Real Estate Investment Trust", skal stykke 2, litra b, og stykke 3, litra b og c, dog kun finde anvendelse, såfremt:

i) den retmæssige ejer af udbyttet er en fysisk person eller en pensionskasse, som i hvert tilfælde ejer en andel på ikke over 10 pct. i den pågældende "Real Estate Investment Trust";

ii) udbyttet udbetales vedrørende en klasse af andele, der handles offentligt, og den retmæssige ejer af udbyttet er en person, der ejer en andel på ikke over 5 pct. af nogen klasse af andelene i den pågældende "Real Estate Investment Trust"; eller

iii) den retmæssige ejer af udbyttet er en person, der ejer en andel på ikke over 10 pct. i den pågældende "Real Estate Investment Trust", og der er tale om en "Real Estate Investment Trust" med bredt sammensatte investeringer (diversified).

Bestemmelserne i dette stykke skal også finde anvendelse på udbytte, der udbetales af selskaber, som er hjemmehørende i Danmark, og som svarer til de amerikanske selskaber, der er omtalt i dette stykke. Hvorvidt selskaber, der er hjemmehørende i Danmark, svarer til amerikanske selskaber, som omtalt i dette stykke, skal afgøres ved gensidig aftale mellem de kompetente myndigheder.

b) Ved anvendelsen af dette stykke skal en "Real Estate Investment Trust" anses for at have bredt sammensatte investeringer (diversified), hvis værdien af ingen enkelt andel i fast ejendom overstiger 10 pct. af dens samlede andele i fast ejendom. Ved anvendelsen af denne regel skal tvangsrealiseret ejendom (foreclosure property) ikke anses som andel i fast ejendom. I tilfælde, hvor en "Real Estate Investment Trust" ejer en andel i et interessentskab, skal det anses for at eje direkte en andel af interessentskabets andel i fast ejendom, der svarer til dets andel i interessentskabet.

Stk. 5.Udtrykket "udbytte" betyder i denne artikel indkomst af aktier eller andre rettigheder, som ikke er gældsfordringer, og som giver ret til andel i fortjeneste, såvel som indkomst, der er undergivet samme skattemæssige behandling som indkomst af aktier i henhold til lovgivningen i den stat, i hvilken den, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende.

Stk. 6.Bestemmelserne i stykke 2 og 3 skal ikke finde anvendelse, hvis udbyttets retmæssige ejer, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, driver erhvervsvirksomhed i den anden kontraherende stat, hvor det udbyttebetalende selskab er hjemmehørende, gennem et dér beliggende fast driftssted, eller udøver frit erhverv i denne anden stat fra et dér beliggende fast sted, og udbyttet kan henføres til sådant fast driftssted eller fast sted. I så fald skal bestemmelserne i henholdsvis artikel 7 (Fortjeneste ved erhvervsvirksomhed) eller artikel 14 (Frit erhverv) finde anvendelse.

Stk. 7.En kontraherende stat må ikke påligne nogen skat på udbytte, der udbetales af et selskab, der ikke er hjemmehørende i denne stat, medmindre udbyttet udbetales til en person, der er hjemmehørende i denne kontraherende stat, eller udbyttet kan henføres til et fast driftssted eller et fast sted, der er beliggende i denne stat, eller pålægge skat på et selskabs ikke-udloddede fortjeneste, undtagen som bestemt i stykke 8, selv om det udbetalte udbytte eller den ikke-udloddede fortjeneste helt eller delvis består af fortjeneste eller indkomst, der hidrører fra denne stat.

Stk. 8.Et selskab, som er hjemmehørende i en kontraherende stat, og som har et fast driftssted i den anden kontraherende stat, eller som er skattepligtig i den anden kontraherende stat på grundlag af nettoindkomst, der kan beskattes i den anden stat efter artikel 6 (Indkomst af fast ejendom) eller artikel 13, stykke 1 (Kapitalgevinster), kan undergives beskatning i denne anden kontraherende stat ud over den skat, der kan pålignes efter de andre bestemmelser i denne overenskomst. En sådan skat kan dog kun pålignes den del af selskabets fortjeneste, som kan henføres til det faste driftssted, og den del af indkomsten, der er henvist til i den foranstående sætning, som er skattepligtig efter artikel 6 (Indkomst af fast ejendom) eller artikel 13, stykke 1 (Kapitalgevinster), der, for så vidt angår De Forenede Stater, udgør et beløb, der svarer til udbyttet af sådan fortjeneste eller indkomst, og for så vidt angår Danmark, er et beløb, der modsvarer det beløb, der svarer til udbyttet.

Stk. 9.Den skat, der er henvist til i stykke 8, kan ikke pålægges med en sats, der overstiger satsen, der er anført i stykke 2, litra a. Under alle omstændigheder kan den ikke pålægges på et selskab, der

a) opfylder betingelserne i artikel 22, stykke 2, litra c, punkt i), ii) eller iii) (Begrænsning af overenskomstfordele);

b) opfylder betingelserne i artikel 22, stykke 2, litra f, punkt i) og ii), forudsat at selskabet opfylder betingelserne i den nævnte artikels stykke 4 med hensyn til indkomst, fortjeneste eller gevinst, som omtalt i denne artikels stykke 8;

c) er berettiget til fordele efter artikel 22, stykke 3, med hensyn til indkomst, fortjeneste eller gevinst, som omtalt i denne artikels stykke 8; eller

d) har modtaget en afgørelse i henhold til artikel 22, stykke 7, med hensyn til dette stykke.

Forarbejder

Lovforslag L 10, fremsat 3. oktober 2012 (vedrørende selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), bemærkninger til § 2, nr. 3

Til nr. 3

Den foreslåede ændring af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, medfører en begrænsning i visse tilfælde af den nuværende skattefrihed for et udenlandsk moderselskab, som modtager udbytte fra et dansk datterselskab.

Skattefriheden skal ikke gælde, hvis det danske datterselskab udlodder udbytte til et selskab i ét fremmed land, og der er tale om videreudlodning af udbytte, som det danske selskab selv har modtaget fra et selskab i et andet fremmed land, og det danske selskab ikke kan anses som retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Tilsvarende skal gælde, hvor det udloddende danske selskab har modtaget udbyttet fra udlandet gennem et eller flere andre danske selskaber.

Betingelsen om retmæssig ejer fremgår af dobbeltbeskatningsoverenskomsternes udbytteartikel, hvis denne er udformet i overensstemmelse med artikel 10 i OECD's model til sådanne aftaler. Betingelsen er dog ikke udtrykkeligt nævnt i ældre dobbeltbeskatningsoverenskomster, idet betingelsen først blev indsat i OECD-modellen i 1977. Ældre dobbeltbeskatningsoverenskomster fortolkes dog i overensstemmelse med den nyeste OECD-model.

Betingelsen om retmæssig ejer er nærmere beskrevet i bemærkningerne til OECD-modellen. Betingelsen medfører, at en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem to lande ikke forpligter det ene land til at nedsætte dets beskatning af udbytter, som et selskab i dette land udlodder til et selskab i det andet land, hvis selskabet i det andet land blot fungerer som en gennemstrømningsenhed (conduit) for en anden person eller et andet selskab, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Et gennemstrømningsselskab kan ikke anses som retmæssig ejer, hvis det - skønt det er den formelle ejer - reelt har meget snævre beføjelser, som - i relation til den pågældende indkomst - gør det til en administrator, der handler på vegne af andre parter.

I tilfælde, hvor det danske selskab stort set ikke har anden virksomhed end at modtage udbytte direkte eller indirekte fra ét fremmed land og videreudlodde udbyttet til et andet fremmed land, kan det danske selskab ikke anses som retmæssig ejer.

Lovændringen medfører, at det udenlandske selskab, som modtager udbytter fra det danske selskab, i så fald skal være begrænset skattepligtigt af de modtagne udbytter, og det danske selskab skal opkræve udbytteskat af udbyttet.

Udbytteskatten er som udgangspunkt 27 pct., men skatten nedsættes til den procentsats, der er aftalt i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med det land, hvor det selskab, der modtager udbytte fra det danske selskab, er hjemmehørende, under forudsætning af at det modtagende selskab er retmæssig ejer af udbyttet.

Den foreslåede begrænsning gælder ikke i tilfælde, hvor videreudlodningen af udbytte er omfattet af EU's moder/datterselskabsdirektiv.

Kommentar til OECD Modeloverenskomst 2017

12. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at præcisere betydningen af ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende", således som de anvendes i artiklens stk. 1. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten straks blev udbetalt direkte til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten havde indgået en overenskomst.

12.1 Da udtrykket “retmæssig ejer" blev tilføjet for at adressere de potentielle vanskeligheder ved anvendelsen af ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende" i stk. 1, var det hensigten, at det skulle fortolkes i denne sammenhæng og ikke henvise til en teknisk betydning, som det ville kunne have efter den nationale lovgivning i en given stat (faktisk var det således, at da udtrykket blev tilføjet stykket, havde det i mange stater ikke en præcis lovgivningsmæssig betydning). Udtrykket “retmæssig ejer" er derfor ikke anvendt i snæver teknisk forstand (således som den betydning det har i trustlovgivningen i mange common law-stater), men det skal derimod forstås i sin kontekst, i særdeleshed i relation til ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende" og i lyset af hensigten og formålet med overenskomsten, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og -omgåelse.

12.2 Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat og handler i egenskab af repræsentant eller stedfortræder, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten giver en lempelse eller fritagelse alene på grundlag af den direkte indkomstmodtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Den direkte indkomstmodtager er i denne sammenhæng en person, der er hjemmehørende i den anden stat, uden der som følge heraf opstår dobbeltbeskatning, da indkomstmodtageren ikke anses for at være ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvor vedkommende er hjemmehørende.

12.3 Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle give en lempelse eller fritagelse, når en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som repræsentant eller stedfortræder blot fungerer som “gennemstrømningsenhed" (“conduit") for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport “Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", at et “gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for at være den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som i relation til den pågældende indkomst gør det til en bemyndiget eller administrator, der handler på vegne af andre parter.

12.4 I disse forskellige eksempler (repræsentant, stedfortræder, “gennemstrømningsselskab" i dets egenskab af bemyndiget eller administrator) er den direkte modtager af udbytte ikke den “retmæssige ejer", fordi modtagerens ret til at bruge og nyde udbyttet er begrænset af kontraktlige eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de modtagne udbetalinger til en anden person. En sådan forpligtelse vil sædvanligvis fremgå af relevante juridiske dokumenter, men kan eventuelt også være til stede i kraft af de faktiske omstændigheder, som klart viser, at modtageren i realiteten ikke har rettighederne til at bruge og nyde udbyttet uden at være bundet af en kontraktlig eller juridisk forpligtelse til at videreformidle de modtagne udbetalinger til en anden person. Denne type forpligtelse omfatter ikke kontraktlige eller juridiske forpligtelser, som ikke er betinget af, at den direkte modtager har modtaget udbetalingen, såsom en forpligtelse, der ikke er afhængig af modtagelsen af en sådan udbetaling, og som den direkte modtager har som debitor eller som part i finansielle transaktioner, eller sædvanlige fordelingsforpligtelser, som påhviler pensionsordninger eller kollektive investeringsinstitutter, som er berettiget til overenskomstmæssige fordele efter principperne angivet i pkt. 22-48 i kommentaren til art. 1. Når modtageren af udbytte har ret til at bruge og nyde udbyttet uden at være bundet af kontraktlige eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de udbetalinger, som vedkommende har modtaget, til en anden person, er modtageren den “retmæssige ejer" af dette udbytte. Det bør også bemærkes, at art. 10 henviser til den retmæssige ejer af udbyttet i modsætning til ejeren af aktierne, og de kan være forskellige i visse situationer.

12.5 Det forhold, at modtageren af udbytte anses for at være den retmæssige ejer af dette udbytte, betyder imidlertid ikke, at den begrænsning af skatten, der er omhandlet i stk. 2, automatisk skal indrømmes. Denne begrænsning af skatten skal ikke indrømmes i tilfælde af misbrug af denne bestemmelse (jf. også pkt. 22 nedenfor). Bestemmelserne i art. 29 og de principper, der er omhandlet i afsnittet “Misbrug af overenskomsten" i kommentaren til art. 1, anvendes for at forebygge misbrug, herunder tilfælde af “treaty shopping", når modtageren er den retmæssige ejer af udbyttet. Mens begrebet “retmæssig ejer" er relateret til nogle former for skatteomgåelse (dvs. den type, der involverer indsættelse af en modtager, som er forpligtet til at videreformidle udbyttet til en anden person), er der andre former for misbrug, som begrebet ikke er relateret til, f.eks. visse former for “treaty shopping", og som er omfattet af disse bestemmelser og principper. Det må derfor ikke betragtes som et begreb, der på nogen måde begrænser anvendelsen af andre principper vedrørende sådanne forhold.

12.6 De ovenfor angivne forklaringer om betydningen af begrebet “retmæssig ejer" viser, at den betydning, som begrebet har i relation til artiklen, må holdes adskilt fra den betydning, som begrebet har i andre sammenhænge, der vedrører identifikationen af den person (sædvanligvis en fysisk person), som udøver den ultimative kontrol over enheder eller aktiver. En sådan anden betydning af en “retmæssig ejer" kan ikke anvendes i forbindelse med fortolkningen af denne artikel. Rent faktisk er det imidlertid således, at den betydning af bestemmelsen, som henviser til en fysisk person, ikke er forenelig med den eksplicitte ordlyd af stk. 2, litra a), som henviser til tilfælde, hvor et selskab er den retmæssige ejer af udbytte. Begrebet “retmæssig ejer", således som det anvendes i art. 10, har til formål at løse de problemer, der opstår ved at benytte formuleringen “udbetalt til" vedrørende udbytte, frem for de vanskeligheder, der relaterer sig til ejerskabet af aktier i det udloddende selskab. Af den årsag vil det ikke være hensigtsmæssigt ved anvendelsen af denne artikel at overveje en betydning, der er blevet udviklet med henblik på at henvise til fysiske personer, der udøver: “ultimativ, effektiv kontrol over en juridisk person eller ordning".

12.7 Med forbehold for artiklens andre betingelser og overenskomstens øvrige bestemmelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en mellemmand, f.eks. en repræsentant eller stedfortræder i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, mens den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat (modeloverenskomstens tekst blev ændret i 1995 og i 2014 for at præcisere dette, hvilket er i overensstemmelse med holdningen hos alle medlemsstater.

Praksis

SKM2021.313.SR

H-koncernen påtænkte at gennemføre en række transaktioner for at reducere antallet af juridiske enheder i koncernen. En af transaktionerne var et koncerninternt salg af aktierne i et dansk selskab fra et selskab i Storbritannien til et selskab i Schweiz (Spørger). Vederlaget for overdragelsen af aktierne ville ske som kontantbetaling. Vederlaget skulle efterfølgende udloddes op gennem koncernstrukturen, og slutteligt ende hos Spørger. Spørger ønskede at vide om provenuet ved salget af aktierne kunne anses som udbytte, jf. reglerne i selskabsskattelovens § 2 D. Desuden ønskede Spørger at vide, om omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 ville finde anvendelse på transaktionen. Skatterådet kunne bekræfte, at selskabsskattelovens § 2 D ikke ville finde anvendelse, idet det sælgende selskab opfyldte betingelserne for at modtage skattefrit udbytte fra det danske selskab umiddelbart inden den påtænkte overdragelse, jf. undtagelsesbestemmelsen i selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, 2. pkt. Der var endvidere ikke tale om salg til et tomt selskab, jf. selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2. Endelig kunne Skatterådet bekræfte, at ligningslovens § 3 ikke ville finde anvendelse, idet der ikke blev opnået skattemæssige fordele ved arrangementet, som strider mod hensigten med hverken direktiverne, dobbeltbeskatningsoverenskomsten eller dansk skatteret.

SKM2021.304.ØLR

Moderselskaber, der var hjemmehørende henholdsvis på Cypern og i Luxembourg, var i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), skattepligtige af udbytter fra deres danske datterselskaber, idet der hverken efter moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne mellem Danmark og henholdsvis Cypern og Luxembourg skulle ske nedsættelse af eller fritagelse for kildeskatten, fordi der forelå misbrug af direktivet og overenskomsterne. Datterselskabernes indsigelse om, at der skulle være tale om en praksisskærpelse, blev afvist. Datterselskabet i sag B-1980-12 var ansvarlig for den manglende indeholdelse af udbytteskat. For så vidt angår den ene af de to udbytteudlodninger fra selskabet i sag B-1980-12, fandt landsretten dog, at det hverken forelå misbrug af den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder-/datterselskabsdirektivet, hvorfor denne udbytteudlodning ikke var skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c). Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), 5. pkt. (nu 6. pkt.), skal fortolkes sådan, at skattefrihed efter bestemmelsen forudsætter, at betingelsen i bestemmelsen i dagældende 3. pkt. til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), er opfyldt, dvs. at beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter moder/datterselskabsdirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

SKM2020.521.SR

Det ønskedes bekræftet, at selskabsskattelovens § 2 D (hvorefter salgssummer ved koncerninterne aktieoverdragelser i visse tilfælde beskattes som udbytte) ikke fandt anvendelse i en situation, hvor et kapitalfondsejet holdingselskab i EU-land 1 overdrog et dansk datterselskab til et andet, nystiftet dansk datterselskab, således at der blev etableret en dansk holdingstruktur. Vederlaget blev erlagt delvist kontant og delvist i form af en fordring mod det købende, danske selskab. Formålet var at fordele en del af gældsbyrden i koncernen til Danmark, hvor en del af driftsaktiviteterne også var. Spørgsmålet kunne bekræftes, da det fandtes godtgjort, at salgssummen ikke var bestemt til at blive videredistribueret til kapitalfonden på Jersey, og at der ikke var grundlag for at anse transaktionen for at udgøre et misbrug af reglerne. Det ønskedes desuden bekræftet, at de efterfølgende rentebetalinger fra det danske holdingselskab til moderselskabet i EU-land 1 (og til dette selskabs moderselskab i EU-land 1, som senere ville overtage fordringen) ikke ville være omfattet af begrænset skattepligtigt. Dette kunne bekræftes, da selskaberne i EU-land 1 kunne anses for retmæssig ejer af rentebetalingerne. Endelig ønskedes det bekræftet, at transaktionen ikke kunne tilsidesættes efter den generelle anti-omgåelsesklausul i ligningslovens § 3. Dette kunne bekræftes, da den opnåede skattefordel (rentefradrag i Danmark) ikke blev anset for at være i strid med reglernes hensigt og formål. Reglerne om rentefradragsbegrænsning har bl.a. til formål at motivere koncernerne til at fordele finansieringsudgifterne ud fra, hvor de driftsmæssige aktiviteter er, og det var netop dette formål, der blev forfulgt ved transaktionen.

SKM2020.205.SR

H1 (spørger) indgik i en koncern (Koncernen), som ejede flere driftsejendomme i udlandet, primært X-land. Koncernens ultimative moderselskab var registreret på Jersey og børsnoteret på to europæiske børser.. I koncernen indgik også et operativt administrations- og holdingselskab i Nederlandene (H11), som udgjorde koncernens administrative hovedkontor med 24 fuldtidsansatte medarbejdere inden for Finans, M&A, Legal og IT, herunder bl.a. koncernens CEO, CFO og “Head of Legal & Compliance". Spørger ønskede Skatterådets bekræftelse på, at en udbytteudlodning til selskabets moderselskab i Cypern kunne ske uden at moderselskabet blev begrænset skattepligtig af udbyttet efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, samt at arrangementet ikke var omfattet af den generelle anti-omgåelsesregel i ligningslovens § 3. Det blev fundet godtgjort, at udbyttet fra H1 til det cypriotiske moderselskab ville blive videreudloddet til dette selskabs moderselskab i Nederlandene, dvs. det administrative hovedkontor H1, men at udbyttet herfra ikke var bestemt til at blive videreudloddet til selskaber, som enten er beliggende i et land uden for EU og som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, eller som i øvrigt udnytter overenskomstmæssige fordele til at opnå en lempeligere beskatning end hvis investeringen i Danmark var sket direkte i H1. Det blev endvidere fundet godtgjort, at arrangement var reelt og forretningsmæssigt begrundet og ikke havde til formål at omgå dansk beskatning af udbytter. Der kunne derfor svares ja til de stillede spørgsmål.

SKM2019.450.SR

Skatterådet bekræftede, at et selskab beliggende i EU ikke var begrænset skattepligtigt til Danmark af udloddet udbytte for 2018 og 2019 fra A ApS, idet selskabet blev anset for retmæssig ejer af de modtagne udbytter og der ikke var omstændigheder ved udlodning af udbytterne der gjorde, at disse kunne omfattes af omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3.

SKM2018.504.SR

Skatterådet bekræftede, at et selskab beliggende i EU ikke var begrænset skattepligtigt til Danmark af udloddet udbytte for 2016 og 2017 fra A ApS, idet selskabet blev anset for retmæssig ejer af de modtagne udbytter og der ikke var omstændigheder ved udlodning af udbytterne der gjorde, at disse kunne omfattes af omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3.

SKM2016.197.SR

Skatterådet kan ikke bekræfte, at Selskab A, de aktionærer i Selskab A, der skattemæssigt er hjemmehørende i EU/EØS/DBO-land eller Selskab B ikke er begrænset skattepligtige, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af (deres del af) udbytte udloddet fra Selskab C. Skatterådet lægger vægt på, at pengene konkret er videreudloddet af Selskab A til de bagvedliggende ejere, og at der foreligger misbrug, da det x-landske holdingselskab anvendes til at opnå overenskomstmæssige fordele, således at de med-investorer/porteføljeaktionærer, som Selskab D investerer på vegne af, opnår uhensigtsmæssige skattemæssige fordele og derved undgår kildeskat i Danmark. Skatterådet bekræfter, at Selskab D ikke er begrænset skattepligtigt, selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af deres del af udbytte udloddet fra Selskab C. Hertil lægger Skatterådet vægt på, at Selskab D er et børsnoteret selskab, og at Selskab D er noteret på Y Stock Exchange. Sagen er påklaget til Skatteankestyrelsen/Landsskatteretten.

SKM2012.121.ØLR

I forbindelse med en kapitalfonds overtagelse af en dansk koncern blev der etableret en holdingselskabskonstruktion, hvor kapitalfondene stiftede det øverste danske holdingselskab ved kontantindskud. Derefter blev mellemliggende luxembourgske holdingselskaber stiftet ved aktieombytning, og i umiddelbar forlængelse heraf blev en væsentlig del af den kapital, der var indskudt i det danske øverste holdingselskab udloddet til det nederste luxembourgske holdingselskab. Det udloddede beløb blev på ny udlånt til det danske holdingselskab ved et konvertibelt lån, der ved årets udgang blev konverteret til egenkapital. Det var oplyst, at fremgangsmåden ved stiftelsen af holdingselskabskonstruktionen var anvendt med henblik på at undgå kapitaltilførselsafgift i Luxembourg, idet kapitaltilførselsafgift var blevet pålagt, såfremt kapitalen i det luxembourgske selskab var indskud " fraoven". Det var endvidere oplyst, at det fra starten var tiltænkt at udstede det konvertible lån, idet renterne på lånet ville være fradragsberettigede i Danmark, mens afkastene betragtedes som skattefri udbytter i Luxembourg (den nugældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2B var dengang ikke indført). SKAT havde anset det øverste danske holdingselskab for pligtig til at indeholde kildeskat på det udbyttebeløb, der var udbetalt til det nederste luxembourgske holdingselskab. Begrundelsen herfor var blandt andet, at luxembourg-selskabet ikke havde nogen reel ret til at råde over udbyttebeløbet, idet det på forhånd var fastlagt, at beløbet straks skulle genudlånes til det danske selskab, og at luxembourg-selskabet ikke var udbyttets retmæssige ejer. SKAT havde fundet, at udbyttet derfor var skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c, idet indeholdelse af kildeskat ikke kunne anses for at være i strid med hverken den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder/datterselskabsdirektivet. Landsretten tiltrådte Skatteministeriets synspunkt om, at begrebet retmæssig ejer så vidt muligt skal fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse, der er kommet til udtryk i blandt andet kommentarerne til OECD's modeloverenskomst, ligesom landsretten tiltrådte, at ændringerne i 2003-kommentarerne har karakter af præciseringer, der kan inddrages ved fortolkningen af begrebet retmæssig ejer. Landsretten fandt videre, at et holdingselskab kun kan frakendes status som retmæssig ejer, hvis ejeren/ejerne udøver en kontrol med selskabet, som ligger udover den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner, og hvis det pågældende selskab er indskudt som et mellemled med henblik på, at den/de bagvedliggende ejere kan opnå fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som ikke ville kunne opnås af ejeren/ejerne direkte. I den foreliggende sag, hvor det af det danske selskab udbetalte udbytte ikke var ført videre til den/de bagvedliggende ejere, men derimod var tilbageført som et lån til den danske selskab, måtte det luxembourgske selskab efter landsrettens opfattelse anses for retmæssig ejer, således at selskabet ikke var skattepligtigt med hensyn til udbytte, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og artikel 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Luxembourg. Tidligere instans: Landsskatterettens kendelse af 3. marts 2010, j.nr. 09-01478, SKM2010.268.LSR.

Den juridiske vejledning 2022-1, C.F.8.2.2.10.1.3 Modtager af udbytte

Det er altid den retmæssige ejer og ikke den, som umiddelbart optræder som modtager, der anses for modtager af udbytte i modeloverenskomstens forstand. Se punkt 11 og 12 i kommentaren til modeloverenskomstens artikel 10.

Begrebet retmæssig ejer er den almindeligt anvendte oversættelse af det engelske udtryk beneficial owner.

Bemærk

Der kan ikke sættes lighedstegn mellem indholdet af begrebet retmæssig ejer og det danske retsbegreb rette indkomstmodtager. Se fx SKM2011.57.LSR.

Mellemmænd

Modeloverenskomsten nævner eksempler på mellemmænd, der modtager udbytte, men som ikke er retmæssig ejer af det og dermed heller ikke er "modtager" i modeloverenskomstens forstand. Det er fx:

• En agent
• En nominee, dvs. en navngivet repræsentant for den retmæssige ejer
• Et conduit company
• En fiduciary, dvs. person, som formelt ejer et aktiv (her en aktie eller anden ejerandel), men hvor afkastet reelt tilkommer en beneficiary (berettiget).

Eksempel

Landsskatteretten anså et dansk selskab for at have pligt til at indeholde kildeskat på rentebetalinger til et svensk moderselskab, da dette selskab ikke kunne anses for retmæssig ejer af renterne. Renterne blev betalt videre (som koncernbidrag) til et andet svensk selskab og derfra videre til et selskab på Jersey. Se SKM2011.57.LSR. Afgørelsen skal sammenholdes med SKM2011.59.LSR vedrørende hæftelsen for kildeskatterne.

Spørgsmål 3

Se under spørgsmål 2.

Spørgsmål 4

Se under spørgsmål 2.

Spørgsmål 5

Se under spørgsmål 2.