Spørgsmål:

1. Kan Skatterådet bekræfte, at X SCSp og dens afdelinger i dansk skattemæssig henseende anses for skattemæssigt transparente?

Svar: 

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold
Baggrund for anmodning
Spørger er en del af en investeringsstruktur, som foretager investeringer i mange jurisdiktioner samt har investorer fra mange jurisdiktioner, hvor Danmark også er inkluderet.

Spørger påtænker at oprette en ny investeringsstuktur, hvor enheden X SCSp indgår. I denne henseende er det nødvendigt at fastslå, om den påtænkte struktur er skattemæssig transparent.

For at opnå klarhed om den skattemæssige behandling af investeringsenheden i Luxembourg bedes Skatterådet bekræfte ovenstående spørgsmål.

Beskrivelse af enheden
X SCSp er et luxembourgsk SICAV-SIF Société en Commandite Spéciale (herefter "SCSp"). Et SCSp er en aftalebaseret enhed, hvorfor deltagerne har frie muligheder for at strukturere enheden. Dog vil visse egenskaber være almene for SCSp’er efter den nationale lovgivning i Luxembourg.

SCSp’et er ikke en juridisk person, men er stadig registreret som ejer af de underliggende aktiver. Investorerne modtager ikke aktier, anparter eller andre kapitalandele i SCSp’et. I stedet bliver de noteret for deres investerede kapital.

Enheden er etableret i overensstemmelse med luxembourgsk ret som en umbrella fond med tilhørende underliggende afdelinger. På stiftelsestidspunktet påtænkes enheden at være struktureret med to afdelinger, hvor investorerne i de særskilte rum, vil være underlagt én for afdelingen selvstændig aftale. Det er således muligt gennem aftalen at organisere en afdeling forskelligt i forhold til en anden afdeling. De to påtænkte afdelinger vil imidlertid være underlagt samme organisatoriske bestemmelser og dermed kun afvige udgangspunktet i forhold til den for afdelingen gældende investeringsstrategi.

Enheden fungerer som en feederfond til en kollektiv investeringsenhed. Heri forstået, at enheden har som formål at samle investeringerne fra en række investorer i en enhed, som herefter investerer ned i en underliggende investeringsenhed med en fælles investeringsportefølje til investorerne. Den underliggende investeringsenhed er ligeledes et SCSp.

Hver økonomisk enhed eller afdeling har separate aktiver, der skal holdes adskilt fra enhedens øvrige afdelinger, og midlerne i hver afdeling vil skulle investeres i overensstemmelse med den for afdelingen overordnede investeringsstrategi. Midlerne vil således alene skulle anvendes til fordel for ejerne af de respektive afdelinger.

SCSp’er skal bestå af én eller og flere Limited Partners (herefter "LP") og én eller flere General Partner (herefter "GP"). LP’ernes hæftelse er begrænset til den investerede kapital i en afdeling, mens GP’ernes hæftelse er ubegrænset til hele enheden og dens afdelinger. X SCSp har kun én GP, men hvis der var flere GP’er, ville de hæfte solidarisk. LP’erne er passive investorer i enheden og vil hæfte ubegrænset i forhold til tredjemand, hvis de agerer i SCSp’ets navn.

Ved at SCSp’er ikke er juridiske personer, er der tilsvarende ingen interne ledelsesorganer. GP’eren kan udgøre ledelsen, men det er ikke et krav. I aftalen mellem LP’erne og GP, er GP tillagt ledelsesbeføjelserne og LP’er har ikke ret til at være en del af den daglige ledelse.

GP står ikke selv for at forvalte investeringerne, da de beføjelser er hos Y (Luxembourg) S.à r.l., a LuxembourgSociété à responsabilité limitée. Kapitalforvalteren er registreret som en forvalter af en alternativ investeringsfond i henhold til direktiv 2011/61/EU om forvaltere af alternative investeringsfonde, og X SCSp er en alternativ investeringsfond. Kapitalforvalteren bliver betalt på baggrund af opnået afkast.

SCSp’er er ikke skattepligtige i Luxembourg, da den er skattemæssig transparent efter lokal luxembourgsk ret. Tilsvarende bliver investorer ikke skattepligtige til Luxembourg på grund af deltagelse i SCSp’et.

SCSp’et vil ikke blive udbudt til offentligheden og investorer skal opfylde en række krav for at komme i betragtning som LP. LP’ernes investering er ikke omsættelig, men er indløselig under visse forudsætninger. SCSp’et udarbejder et regnskab som bliver revideret og offentliggjort.

Spørgers opfattelse og begrundelse
Kvalifikation af udenlandske enheder er ikke direkte og separat reguleret. I stedet følger udgangspunktet for kvalifikationen analogt af selskabsskattelovens (herefter "SEL") § 1 og 2. Alene SEL § 1, stk. 1, nr. 2 indeholder nogle kriterier, som kan bruges i vurderingen. Baggrunden for kvalifikationen er præciseret gennem administrativ praksis i stil af bindende svar og i Skattestyrelsens Juridiske Vejledning afsnit C.D.1.1.3 Andre selskaber.

Loven
SEL § 1, stk. 1, nr. 2 indeholder nogle kriterier, som bruges til vurdering af kvalifikationen af enheder, i forhold til om de er selvstændige skattemæssige enheder eller transparente. Bestemmelsen nævner følgende kriterier, som vægter for at enhed er en selvstændig skattemæssig enhed:

andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital. (vores uddrag).

I bestemmelsen nævnes eksplicit, at enheder, hvor ingen af deltagerne hæfter for enhedens forpligtigelser og hvor overskud fordeles i forhold til investeret kapital, anses som at være selvstændige skattesubjekter jf. § 1, stk. 1, nr. 2. Trods bestemmelsen er enheder, hvor ingen af deltagerne hæfter for enhedens forpligtigelser og hvor overskud fordeles i forhold til investeret kapital (afkast efter omkostninger til forvaltning), alligevel blive anset som transparente, hvilket blandt andet var tilfældet for irske Common Contractual Funds (herefter "CCF") jf. SKM2017.183.SR. SCSp’et har modsat CCF’et en deltager med ubegrænset hæftelse, hvilket i højere grad vejer for, at SCSp’et tilsvarende skal ses som transparent.

Den Juridiske Vejledning afsnit C.D.1.1.3 Andre selskaber
Skattestyrelsen har i den Juridiske Vejledning afsnit C.D.1.1.3 Andre selskaber, oplistet en række kriterier som indgår i bedømmelsen af enheders skattemæssige kvalifikation:

Om der foreligger et selskab, som er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2, må afgøres ud fra en samlet konkret vurdering. Af væsentlig betydning for denne vurdering er selskabets vedtægter og hensigten med dets virksomhed, men derudover kan nedennævnte forhold være af betydning for vurderingen. Det bemærkes, at de nævnte forhold ikke er udtryk for en udtømmende liste. Endelig bemærkes, at et enkelt af disse forhold ikke kan være ubetinget afgørende.

Ved vurderingen kan følgende tale for, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

• ingen af deltagerne hæfter personligt
• fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
• det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse
• selvstændige vedtægter
• særskilt regnskab
• særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
• mulighed for udvidelse af medlemskredsen
• bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning
• indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital).

Følgende kan tale imod, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

• fordeling af både overskud og af likvidationsprovenu foretages på grundlag af omsætningen (kooperativ virksomhed)
• èn eller flere hæfter personligt
• ingen fordeling af overskud finder sted i forhold til kapitalindskuddet
• overskuddet anvendes til almennyttige eller almenvelgørende formål.

Anvendelsen af kriterierne og vægtningen er blevet behandlet adskillige gange af Skatterådet, hvorfor der er administrativ praksis på området i form af bindende svar.

Administrativ praksis
Skatterådet har om kvalifikationen anført, at "Som udgangspunkt følger den skatteretlige kvalifikation af en enhed den civilretlige kvalifikation." jf. SKM2018.515.SR. SCSp’er er civilretligt ikke selvstændige enheder, men udelukkende en aftale mellem parter om at udøve en saminvesteringsaktivitet, hvorfor det er vores vurdering, at enheden civilretligt ikke ses som en selvstændig enhed. Dette synspunkt støttes af den manglende handleevne, som er et resultat af, at der ingen interne ledelsesorganer eksister. Skattestyrelsen har tidligere brugt et notat af Kammeradvokaten dateret 5. februar 2015, Den skattemæssige behandling af værdipapirfonde, til at vurdere den skattemæssige behandling af enheder. I notatet konkluderes det ligeledes, at enheder uden handleevne sjældent kan anses som selvstændige enheder civilretligt.

SCSp’et er på mange punkter sammenfaldende med et dansk skattemæssigt transparent kommanditselskab. Dette skyldes, at en af deltagerne hæfter ubegrænset for forpligtigelserne, og at denne deltager ikke kan foretage dispositioner i enheden navn, uden selv at blive pålagt en ubegrænset hæftelse. Fællestræk med et dansk kommanditselskab har været udslagsgivende for kvalifikationen af udenlandske enheder i tidligere tilfælde jf. SKM2018.90.SR og SKM2014.10.SR. Fra sidste nævnte bindende svar fremstår relevansen særligt tydeligt: 

Henset til den civilretlige lighed SCS'et har med et dansk kommanditselskab, herunder særligt mindst en selskabsdeltagers ubegrænsede hæftelse, er det efter en samlet konkret vurdering SKATs opfattelse, at SCS'et må anses for skattemæssigt transparent efter dansk ret. (vores uddrag)

Det ses, at SCSp’er tidligere har været genstand for et bindende svar, hvor enheden blev kvalificeret som transparent jf. SKM2018.90.SR. Da SCSp’er er baseret på en aftale mellem parter kan de variere i opbygning, hvilket også kan have en indvirkning på den skattemæssige kvalifikation. Netop af denne grund ønsker spørger at få bekræftet, at deres påtænkte SCSp ligeledes er transparent. Det er spørgers vurdering, at det omhandlende SCSp på størstedelen og de væsentligste kriterier er identisk til SCSp’et i SKM2018.90.SR, hvorfor kvalifikationen tilsvarende må være, at enheden ikke er et selvstændigt skattesubjekt.

Vores vurdering
Ovenstående kriterier om juridisk personlighed og deltagernes hæftelse har vist sig gennem administrativ praksis i stil af bindende svar og i Skattestyrelsens Juridiske Vejledning afsnit C.D.1.1.3 Andre selskaber, at udgøre de mest afgørende kriterie ved kvalifikationen af udenlandske enheder.

Af andre kriterier der vejer for at enheden er transparent, kan nævnes:

• Der er ingen vedtægter, men alene en aftale mellem de involverede parter.
• Der udstedes ikke aktier, anparter eller andre kapitalandele.
• Investorernes ejerposition er ikke omsættelig.
• Enheden udbyder ikke til offentligheden.
• Investorer skal opfylde nogle krav for at komme i betragtning til at investere med gennem enheden

Ved at SCSp’et er uden juridisk personlighed, at GP hæfter ubegrænset, at enheden i store træk er sammenfaldende med et dansk skattemæssigt transparent kommanditselskab, og ved at en tilsvarende enhed blev anset som transparent jf. SKM2018.90.SR sammenholdt med punkterne over, er det spørgers opfattelse, at SCSp’et ikke kan ses som en selvstændig skattemæssig enhed, men i stedet må være transparent.

Det er herefter spørgers opfattelse, at svaret på det stillede spørgsmål skal være: "Ja".

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse
Spørgsmål 1
Det ønskes bekræftet, at X SCSp og dens afdelinger i dansk skattemæssig henseende anses som skattemæssigt transparente.

Begrundelse
Spørgsmålet omhandler, hvorvidt de aftalebaserede enheder efter dansk skatteret skal anses for selvstændige skattesubjekter eller skattemæssigt transparente enheder.

Det er af repræsentanten oplyst, at X SCSp er etableret i overensstemmelse med luxembourgsk ret som en umbrella fund med tilhørende afdelinger. Endvidere oplyses det, at enhederne i civilretlig henseende ikke behandles som juridiske personer med partsevne m.v., men derimod som selvstændige økonomiske enheder.

Skattemæssigt behandles disse økonomiske enheder som adskilte enheder, dvs. at der principielt skal foretages en konkret vurdering af de respektive enheders organisatoriske forhold for at vurdere, om en enhed/afdeling efter dansk skatteret udgør et selvstændigt skattesubjekt eller er skattemæssigt transparent.

Efter praksis tager den skattemæssige vurdering udgangspunkt i de almindelige praksisskabte kriterier for, hvornår der er tale om et selskab eller forening m.v., der er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1. Se Den juridiske vejledning, 2019-2, afsnit C.D.1.1.3 Andre selskaber.

I det foreliggende tilfælde er Skattestyrelsen af den opfattelse, at X SCSp skal anses for at være skattemæssigt transparent.

Der er ved indstillingen særligt lagt vægt på, at den etableres ved aftale, at den som minimum skal bestå af en ubegrænset hæftende deltager (GP) samt mindst en begrænset hæftende deltager (LP), at GP’erne - såfremt der er flere - vil hæfte ubegrænset og solidarisk for enhedens gæld, at investorerne ikke modtager aktier, anparter eller lignende, men alene bliver noteret for deres investerede kapital, og at investorernes ejerandele ikke er omsættelige.

Skattestyrelsen finder endvidere, at de to påtænkte afdelinger tillige skal anses for at være skattemæssigt transparente enheder, idet afdelingerne efter det oplyste vil være underlagt de i henholdt til X SCSp tilsvarende organisatoriske forhold.

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse
Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis
Spørgsmål 1
Lovgrundlag
Selskabsskattelovens § 1
Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet:

1. […]
2. andre selskaber, i hvilke igen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, selskaber omfattet af § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar,
   
   […]

Praksis
Den juridiske vejledning 2019-2, afsnit C.D.1.1.3 Andre selskaber
Hvad er en enhed?
Om der foreligger et selskab, som er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, må afgøres ud fra en samlet konkret vurdering. Af væsentlig betydning for denne vurdering er selskabets vedtægter og hensigten med dets virksomhed, men derudover kan nedennævnte forhold være af betydning for vurderingen. Det bemærkes, at de nævnte forhold ikke er udtryk for en udtømmende liste. Endelig bemærkes, at et enkelt af disse forhold ikke kan være ubetinget afgørende.

Ved vurderingen kan følgende tale for, at selskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2:

• ingen af deltagerne hæfter personligt
• fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
• det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse
• selvstændige vedtægter
• særskilt regnskab
• særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
• mulighed for udvidelse af medlemskredsen
• bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning
• indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital).

Følgende kan tale imod, at selskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2:

• fordeling af både overskud og af likvidationsprovenu foretages på grundlag af omsætningen (kooperativ virksomhed)
• èn eller flere hæfter personligt
• ingen fordeling af overskud finder sted i forhold til kapitalindskuddet
• overskuddet anvendes til almennyttige eller almenvelgørende formål.

SKM2018.515.SR
Skatterådet kunne bekræfte, at en irsk fond skulle anses som skattemæssigt transparent i henhold til dansk skatteret. Spørgsmålet vedrørende sub-fundene blev afvist.

Skatterådet kunne ligeledes bekræfte, at en dansk investor i fonden kunne påberåbe sig dobbeltbeskatningsoverenskomster mellem Danmark og de respektive kildelande, forudsat at betingelserne i de pågældende dobbeltbeskatningsoverenskomster i øvrigt var opfyldt.

SKM2018.90.SR
Skatterådet bekræftede, at et luxembourgsk Sociéte en Commandite Spéciale (SCSp), der var etableret ved aftale og som minimum skulle have en ubegrænset hæftende deltager samt en begrænset hæftende deltager, efter en samlet konkret vurdering skulle anses for at være skattemæssigt transparent.

SKM2017.628.SR
Skatterådet bekræftede, at ACS etableret i UK, ansås for skattemæssigt transparent efter danske skatteregler. Skatterådet bekræftede ligeledes, at danske investorer, som havde investeret i ACS, ansås for at have investeret direkte i de underliggende aktiver, således at udlodning af udbytte fra udenlandske aktier ville være omfattet af Danmarks netværk af dobbeltbeskatningsoverenskomster med kildelandene, forudsat at betingelserne for beskyttelse i øvrigt var opfyldt. Skatterådet bekræftede desuden, at aktier, som ACS ejede i et dansk selskab, skulle anses for ejet direkte af en udenlandsk investor, således at udbytte på de danske aktier ville være omfattet af Danmarks netværk af dobbeltbeskatningsoverenskomster med de lande, hvor investorerne var hjemmehørende, forudsat at betingelserne for beskyttelse under de pågældende overenskomster i øvrigt var opfyldt.

SKM2017.183.SR
Skatterådet fandt, at et irsk CCF, der er omfattet af UCITS-direktivet, skulle anses for skattemæssigt transparent efter danske skatteregler.

SKM2014.10.SR
Skatterådet bekræfter, at et belgisk "partnership limited by garantee" (SCS) er transparent i skattemæssig forstand. Skatterådet bekræfter desuden, at Danmark i forhold til de danske investorer, som investerer igennem et kommanditselskab, vil indrømme creditlempelse for den i Belgien betalte selskabsskat, men kan ikke bekræfte, at Danmark vil indrømme creditlempelse for de i Belgien indeholdte kildeskatter. Endelig bekræfter Skatterådet, at fradragskontoen for de danske kommanditister kan opgøres som beskrevet, samt at der ikke vil ske begrænsninger i fradragskontoen for de danske kommanditister, såfremt det belgiske SCS stiftes med en stamkapital som beskrevet.