Offentliggjort i redigeret form.

Spørgsmål

1. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at den nedenfor beskrevne sammenlægning af H1-fonden (indskydende fond) og H2-fonden (modtagende fond) med regnskabsmæssig virkning fra den 1. januar 2018 eller den 1. januar 2019 kan ske efter reglerne om skattefri fusion af fonde i fusionsskattelovens § 14 c, stk. 1, nr. 1?
2. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at hvis fusionen sker som en skattefri fusion, er H2-fonden (modtagende fond) ikke skattepligtig af de nettoaktiver på x mio. kr., som ved fusionen modtages fra H1-fonden (indskydende fond) - dvs, hverken af de nettoaktiver, der tilgår den bundne egenkapital eller af de nettoaktiver, der tilgår den disponible egenkapital?

Svar

1. Nej
2. Bortfalder

Beskrivelse af de faktiske forhold

H1-fonden (herefter: den erhvervsdrivende fond) er en erhvervsdrivende fond omfattet af lov om erhvervsdrivende fonde (herefter: erhvervsfondsloven). Fonden omfattes af fondsbeskatningsloven.

H2-fonden (herefter: den almenvelgørende fond) er en ikke-erhvervsdrivende fond omfattet af lov om fonde og visse foreninger (herefter: fondsloven). Fonden omfattes af fondsbeskatningsloven.

Begge fonde har sit udspring i en tidligere sparekasse. I forbindelse med, at sparekassen overdrog sin pengeinstitutaktivitet og dermed ophørte med pengeinstitutdrift, omdannedes sparekassen til den ene af fondene, og der oprettedes samtidig en yderligere fond således, at der herefter eksisterer de to ovennævnte fonde.

Fondene anvender kalenderåret som regnskabs- og indkomstår.

Den erhvervsdrivende fond er omfattet af erhvervsfondsloven qua sit ejerskab af en fast ejendom til udlejning og qua ejerskabet af alle aktierne i G1. Fondens faste ejendom er solgt i løbet af 2017, men ejerskabet til G1 er fortsat i behold. Fondens årsregnskab for 2017 er vedlagt ved anmodningen. Årsregnskabet for G1 2017 er tillige vedlagt ved anmodningen.  

Den almenvelgørende fond har ingen erhvervsmæssige aktiviteter. Fonden indtjener alene passivt afkast af sin formue og foretager uddelinger. Fondens årsregnskab for 2017 er vedlagt ved anmodningen.

Fondene, som har identiske bestyrelser, er enige om at søge de to fonde sammenlagt og med den almenvelgørende fond som den fortsættende fond. Baggrunden er administrative forhold, idet det anses for uhensigtsmæssigt at opretholde to fonde, som i væsentlig udstrækning har sammenfaldende formål.

Den erhvervsdrivende fond, som skal være den indskydende/ophørende fond ved sammenlægningen, har en regnskabsmæssig egenkapital (nettoaktiver) på x mio. kr. pr. 31. december 2017, jf. årsregnskab for 2017 (vedlagt ved anmodning), hvoraf x mio. kr. er fondsretlig grundkapital.

Det ønskes, at den almenvelgørende fonds tilgang af nettoaktiver på x mio. kr. modtaget fra den erhvervsdrivende fond ved sammenlægningen fondsretligt registreres som en tilgang af bunden egenkapital (og bundne aktiver) på x mio. kr. - svarende til grundkapitalen i den ophørende fond - mens den resterende tilgang af nettoaktiver på x mio. kr. registreres som tilgang af disponibel egenkapital (og disponible aktiver).

Ved nærværende anmodning om bindende svar ønskes der sikkerhed for, at Skattestyrelsen er enig i, at den beskrevne sammenlægning af fondene kan ske efter reglerne om skattefri fusion af fonde i fusionsskattelovens § 14 c, stk. 1, nr. 1, og at ingen del af tilgangen af nettoaktiver på x mio. kr. er skattepligtig for den almenvelgørende fond, når sammenlægningen sker efter reglerne om skattefri fusion.

2.         Nærmere om den påtænkte sammenlægning

2.1                 Den erhvervsdrivende fond

Kapitel 11 i erhvervsfondsloven bærer overskriften "fusion".

Den første bestemmelse i kapitlet er bestemmelsen i § 91, der bærer overskriften "Fusion mellem erhvervsdrivende fonde".

Efter erhvervsfondslovens § 91, stk. 1, gælder, at en erhvervsdrivende fond kan opløses uden likvidation ved overdragelse af fondens aktiver og forpligtelser som helhed til en anden erhvervsdrivende fond.

Da den almenvelgørende fond ikke er en erhvervsdrivende fond, kan sammenlægningen af den erhvervsdrivende fond og den almenvelgørende fond ikke ske efter erhvervsfondslovens § 91, stk. 1.

Derfor påtænkes sammenlægningen for den erhvervsdrivende fond at ske efter erhvervsfondslovens § 89, stk. 1, 2. pkt.

Denne bestemmelse findes i lovens kapitel 10, der bærer overskriften "Vedtægtsændring". Bestemmelsen lyder således:

"Efter indstilling fra bestyrelsen kan fondsmyndigheden tillade, at en bestemmelse i en vedtægt ændres, eller at den erhvervsdrivende fond opløses, jf. dog stk. 2. Det kan herunder tillades, at fonden sammenlægges med en eller flere fonde omfattet af lov om fonde og visse foreninger." (vores understregning)

2.2                 Den almenvelgørende fond

I forhold til den almenvelgørende fond vil sammenlægningen ske efter § 32, stk. 1, 2. pkt., i fondsloven. Bestemmelsen lyder således:

"Fondsmyndigheden kan efter indstilling fra bestyrelsen tillade, at en bestemmelse i vedtægten ændres. Det kan herunder tillades, at fonden sammenlægges med andre fonde, eller at en fond, hvis midler ikke står i rimeligt forhold til formålet, opløses ved uddeling af kapitalen." (vores understregning)

2.3                 Den påtænkte sammenlægning - fondsretligt

For den erhvervsdrivende fond indeholder erhvervsfondslovens § 91 som beskrevet kun hjemmel til, at erhvervsdrivende fonde kan fusionere med andre erhvervsdrivende fonde.

Ved en "fusion" mellem en erhvervsdrivende fond og en fond omfattet af fondsloven skal "fusionen" derfor ske som en "sammenlægning" efter erhvervsfondslovens § 89.

For den almenvelgørende fond indeholder fondsloven slet ikke bestemmelser om "fusion", men kun bestemmelser om "sammenlægning".

Erhvervsstyrelsen (der er fondsmyndighed for den erhvervsdrivende fond) har i en e-mail (vedlagt ved anmodning) om en "sammenlægning"udtalt, at:

"En sammenlægning skal efter styrelsens opfattelse ikke ses som én samlet transaktion, men en samling af en række af enkelttransaktioner:

1. Likvidation af den erhvervsdrivende fond, jf. erhvervsfondsloven.
2. Overførsel af nettoaktiver til den ikke-erhvervsdrivende fond.
3. Eventuel ændring af vedtægten for den ikke-erhvervsdrivende fond.
4. Eventuel binding af grundkapitalen til bundne aktiver i den ikke-erhvervsdrivende fond."
5. De fondsretlige regler medfører således, at der:

• Ved sammenlægningen af den erhvervsdrivende fond og den almenvelgørende fond sker en likvidation af den erhvervsdrivende fond og et indskud af dens nettoaktiver i den almenvelgørende fond.
• Ikke sker en fusion i traditionel forstand, dvs. hvor den erhvervsdrivende fond opløses uden likvidation ved overdragelse af dens aktiver og forpligtelser som helhed til den almenvelgørende fond.

Erhvervsstyrelsen hhv. Civilstyrelsen har som fondsmyndigheder givet sit samtykke til sammenlægningen. Der henvises til den omtalte e-mail fra Erhvervsstyrelsen og til brev fra Civilstyrelsen (vedlagt ved anmodningen).

Den fondsretlige likvidation af den erhvervsdrivende fond, der som beskrevet følger af sammenlægningen, vil blive igangsat så snart, at positivt bindende svar fra Skattestyrelsen foreligger.

Ved likvidationen skal der efter erhvervsfondslovens § 110 indrykkes 3 måneders opfordring (proklama) til kreditorerne, og desuden skal selve likvidationen foretages. Der skal også indhentes skattekvittance fra Skattestyrelsen, hvilket erfaringsmæssigt tager tid.

På den baggrund ligger det fast, at likvidationen af den erhvervsdrivende fond først vil være afsluttet i 2019. Det præcise tidspunkt i 2019 er ukendt, da det bl.a. beror på sagsbehandlingstiden for skattekvittance.

2.4                 Den påtænkte sammenlægning - regnskabsmæssigt

Efter fusionsskattelovens § 5, stk. 1, gælder som bekendt, at datoen for den i forbindelse med fusionen udarbejdede åbningsstatus for det modtagende selskab (fond) anses i skattemæssig henseende for fusionsdato. Det er en betingelse for anvendelsen af reglerne i fusionsskatteloven, at fusionsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs (fonds) regnskabsår.

Bestemmelsen gælder også for skattefri fusion af fonde, jf. fusionsskattelovens § 14 c, stk. 1, nr. 1, der fastsætter, at bestemmelserne i fusionsskattelovens kapitel 1 (herunder altså § 5) finder tilsvarende anvendelse i det omfang, at de er anvendelige.

Nedenfor beskrives derfor fondenes overvejelser i forhold til en sammenlægnings regnskabsmæssige virkningstidspunkt, herunder den regnskabsmæssige åbningsstatus.

Der er ikke i fondslovgivningen for hverken den erhvervsdrivende fond eller den almenvelgørende fond regler, der nærmere regulerer en sammenlægnings regnskabsmæssige virkningstidspunkt.

Den almenvelgørende fond - som er den modtagende fond - er ikke omfattet af årsregnskabsloven, men skal aflægge årsregnskab efter "god regnskabsskik", jf. fondslovens § 22.

Ud fra en fortolkning af god regnskabsskik er det vurderingen, at hvis likvidationen af den erhvervsdrivende fond kan afsluttes inden udgangen af maj 2019, vil sammenlægningen for den almenvelgørende fonds regnskabsaflæggelse ske med regnskabsmæssig virkning fra den 1. januar 2018.

Som ved fusion af aktieselskaber mv. udarbejdes der således i dette scenario en åbningsbalance/"fusionsbalance" pr. 1. januar 2018 bestående af summen af de to fondes balancer, og åbningsbalancen danner herefter grundlag for den almenvelgørende fonds årsregnskab for 2018.

Hvis likvidationen derimod først afsluttes efter maj 2019, vil sammenlægningen for den almenvelgørende fonds regnskabsaflæggelse først ske med regnskabsmæssig virkning fra den 1. januar 2019 og med samme effekt som beskrevet ovenfor (dvs. åbningsbalance pr. 1. januar 2019).

I dette scenario vil årsregnskabet for 2018 for den almenvelgørende fond altså være et almindeligt "stand-alone" årsregnskab for den almenvelgørende fond.

Skattestyrelsen kan ved behandlingen af nærværende anmodning lægge uprøvet til grund, at sammenlægningen for den almenvelgørende fonds regnskabsaflæggelse vil ske med regnskabsmæssig virkning fra den 1. januar 2018 eller den 1. januar 2019 som beskrevet ovenfor.

Den erhvervsdrivende fond - som er den indskydende fond - er derimod omfattet af årsregnskabsloven. Da der formelt sker en likvidation af den erhvervsdrivende fond, skal fonden aflægge årsrapport for tiden indtil likvidationens afslutning efter årsregnskabslovens sædvanlige regler. Det skyldes, at en likvidation i sagens natur ikke kan få regnskabsmæssig tilbagevirkende kraft.

Hvis likvidationen af den erhvervsdrivende fond afsluttes inden udgangen af maj 2019, skal den erhvervsdrivende fond derfor aflægge et kombineret årsregnskab og afsluttede likvidationsregnskab, som omfatter perioden 1. januar 2018 og indtil likvidationens afslutningstidspunkt (senest maj 2019).

Hvis likvidationen derimod først afsluttes efter maj 2019, skal fonden aflægge årsregnskab for 2018 på sædvanlig vis. Herudover skal der udarbejdes et afsluttende likvidationsregnskab for perioden 1. januar 2019 og indtil likvidationens afslutningstidspunkt (i 2019). 

---0O0---

Det forhold, at der er tale om en "sammenlægning", medfører altså den særegne regnskabsmæssige situation, at den erhvervsdrivende fond vil aflægge regnskab for en periode (enten perioden fra 1. januar 2018 og indtil likvidationens afslutningstidspunkt i 2019, eller perioden fra 1. januar 2019 og indtil likvidationens afslutningstidspunkt i 2019), selvom regnskabstallene for denne periode (også) indgår i den almenvelgørende fonds årsregnskab.

Dette er alene en regnskabsteknisk "teknikalitet" for den erhvervsdrivende (indskydende) fond, der skyldes den formelle likvidation af fonden.

Forholdet ændrer imidlertid ikke ved, at sammenlægningen for den almenvelgørende (modtagende) fonds regnskabsaflæggelse vil ske med regnskabsmæssig virkning fra den 1. januar 2018 eller den 1. januar 2019 som beskrevet ovenfor.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmål 1

Fusionsskattelovens § 14 c, stk. 1, nr. 1, lyder således:

"Bestemmelserne i kapitel 1 finder, i det omfang de er anvendelige, tilsvarende anvendelse:

1) Ved fusion af fonde omfattet af fondsbeskatningsloven."

Begge fonde er omfattet af fondsbeskatningsloven. Denne del af bestemmelsen er således opfyldt.

Det kan overvejes, om det forhold, at der fondsretligt sker en "sammenlægning" af den erhvervsdrivende og den almenvelgørende fond - og ikke en "fusion" som omtalt i ordlyden af fusionsskattelovens § 14 c - medfører, at bestemmelsen så ikke kan anvendes, og at en sammenlægning derfor skal ske skattepligtigt.

Det er efter vores opfattelse ikke tilfældet.

Der er således efter vores opfattelse helt overordnet ingen reale grunde til at lægge vægt på, om "fusionen" fondsretligt er en "fusion" eller en "sammenlægning". Det afgørende må efter vores opfattelse være, at begge fonde er omfattet af fondsbeskatningsloven, hvilket jo er opfyldt.

Vores opfattelse ses også bekræftet i administrativ praksis og i Den juridiske vejledning:

• Først og fremmest kan vi henvise til Ligningsrådets afgørelse i TfS 1994, 320.
  Afgørelsen handler om en fusion mellem en ikke-erhvervsdrivende fond og en erhvervsdrivende fond, og hvor den erhvervsdrivende fond var den modtagende/fortsættende fond - altså det modsatte af nærværende sag, men jo stadig en fusion mellem de to typer af fonde.
  Ligningsrådet besvarede en række spørgsmål, der alle havde som udgangspunkt, at fusionen af de to fonde kunne omfattes af fusionsskattelovens § 14 c.
  Ligningsrådet problematiserer i sin afgørelse ikke, om "fusionen" (eller "sammenlægningen") i den pågældende sag kunne omfattes af ordet "fusion" i fusionsskattelovens § 14 c, stk. 1, nr. 1.
  Tværtimod konstaterer man uden videre overvejelser, at fusionsskattelovens § 14 c, stk. 1, nr. 1, kan finde anvendelse.
  Afgørelsen viser efter vores opfattelse ganske klart, at der ikke skal lægges vægt på, om der fondsretligt sker en "sammenlægning" eller en "fusion".

• Det fremgår endvidere af Den juridiske vejledning 2018-2, afsnit C.D.9.8.2, der er et afsnit om skattefri fusion af fonde, at:
  "Fusion af erhvervsdrivende og ikke-erhvervsdrivende fonde
  Ønsker en erhvervsdrivende og en ikke-erhvervsdrivende fond at fusionere, anvendes reglerne i EFL ikke umiddelbart, da det er fondsmyndigheden, der fastsætter betingelserne for den konkrete fusion. Ofte aftales det dog mellem fondsmyndighederne at anvende principperne i EFL.

Den citerede tekst giver ikke mening at anføre i et afsnit om skattefri fusion af fonde, hvis det måtte være opfattelsen, at der ikke kan ske skattefri fusion af erhvervsdrivende og ikke-erhvervsdrivende fonde.

• I samme afsnit i Den juridiske vejledning - under overskriften "Generelt om skattefri fusion" - anføres det også som brødtekst, at "Skattemæssigt sondres der heller ikke mellem erhvervsdrivende og ikke-erhvervsdrivende fonde." (vores understregning)
  Den citerede brødtekst giver ikke mening at anføre under den citerede overskrift, hvis det måtte være opfattelsen, at der ikke kan ske skattefri fusion af erhvervsdrivende og ikke-erhvervsdrivende fonde.

• Det fremgår endeligt af Den juridiske vejledning 2018-2, afsnit C.D.5.3.4, der er et afsnit om fusionsskattelovens § 14 c, at:
  "Tilladelse til fusion af ikke-erhvervsdrivende fonde gives af Justitsministeriet. Se fondslovens §§ 32 og 33 smh m. § 36." (vores understregning).
  Dette indikerer også klart, at der ikke skattemæssigt skal sondres mellem "sammenlægning" og "fusion".

Samlet set er det således vores opfattelse, at fusionsskattelovens § 14 c, stk. 1, nr. 1, kan anvendes i den foreliggende situation, selvom der sker en "sammenlægning".

Udover, at fusionsskattelovens § 14 c, stk. 1, nr. 1, helt grundlæggende skal kunne anvendes, skal betingelserne i lovens kapitel 1, som der henvises til, naturligvis også opfyldes.

Af særlig relevans er her fusionsskattelovens § 5, stk. 1, der som beskrevet ovenfor stiller krav om, at

"Datoen for den i forbindelse med fusionen udarbejdede åbningsstatus for det modtagende selskab anses i skattemæssig henseende for fusionsdato. Det er en betingelse for anvendelsen af reglerne i denne lov, at fusionsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår." (vores understregning)

Vi har ovenfor redegjort for, at den regnskabsmæssige "fusionsdato" vil være enten den 1. januar 2018 eller den 1. januar 2019, afhængigt af, hvad der er tidsmæssigt muligt.

Fra dette tidspunkt vil den erhvervsdrivende (indskydende) fonds transaktioner således regnskabsmæssigt blive indregnet i den almenvelgørende (modtagende) fonds årsregnskab og bogføring.

At den erhvervsdrivende fond herudover - fordi den formelt likvidereres og er omfattet af årsregnskabsloven - er "nødt" til at aflægge et afsluttende regnskabsmæssigt likvidationsregnskab, er efter vores opfattelse en regnskabsteknisk "teknikalitet".

Denne teknikalitet ændrer efter vores opfattelse ikke ved, at fusionsskattelovens § 5, stk. 1, er opfyldt.

Det er således vores opfattelse, at begge fonde vil have den 1. januar 2018 eller den 1. januar 2019 som skattemæssig fusionsdato, herunder at den erhvervsdrivende fonds skattepligt således ophører på denne dag, selvom den erhvervsdrivende fond aflægger et afsluttende likvidationsregnskab, der omfatter perioden efter den 1. januar 2018 hhv. 1. januar 2019. Dette er alene en konsekvens af de regnskabsmæssige regler og har ingen skattemæssig betydning.

Baseret på ovenstående er det vores vurdering, at Skattestyrelsen kan svare bekræftende på det stillede spørgsmål.

Spørgsmål 2

Fondenes bestyrelser har ønsket, at den almenvelgørende fonds tilgang af nettoaktiver på x mio. kr. modtaget fra den erhvervsdrivende fond ved sammenlægningen registreres fondsretligt på samme måde, som de er registreret hos den erhvervsdrivende fond, dvs. med x mio. kr. som bunden kapital (svarende til grundkapitalen i den erhvervsdrivende fond) og resten, x mio. kr., som disponibel kapital.

Efter Civilstyrelsens brev er det også en direkte betingelse for sammenlægningen, at der i den fortsættende fond sker en forhøjelse af den bundne kapital svarende til grundkapitalen i den erhvervsdrivende fond.

Ved spørgsmålet ønskes det bekræftet, at hvis fusionen sker som en skattefri fusion, er den almenvelgørende fond ikke skattepligtig af de nettoaktiver, som ved sammenlægningen modtages fra den erhvervsdrivende fond, uanset om de registreres som bunden kapital eller som disponibel kapital.

For de nettoaktiver på x mio. kr., der tilgår den bundne kapital, følger skattefriheden efter vores opfattelse allerede af fondsbeskatningslovens § 3, stk. 6.

For de nettoaktiver på ca. x mio. kr., der tilgår den disponible kapital, er det vores opfattelse, at når fusionen sker skattefrit, er den modtagende fond ikke skattepligtig af forøgelsen af den disponible kapital.

Til støtte for vores opfattelse henviser vi til den føromtalte afgørelse i TfS 1994, 320, besvarelsen af spørgsmål 2 og 3.

Ved spørgsmål 2 i 1994-afgørelsen ønskedes det bekræftet, at i en situation, hvor hele den indskydende fonds egenkapital - dvs. både den disponible kapital og den bundne kapital - overførtes til den modtagende fonds disponible kapital, ville dette kunne ske uden beskatning af den modtagende fond, når fusionen gennemførtes skattefrit efter fusionsskattelovens § 14 c.

Ligningsrådet besvarede spørgsmålet bekræftende. I begrundelsen anførtes det bl.a.:

"Det bemærkes, at det grundlæggende spørgsmål om placeringen af den indskydende fonds egen kapital bør fastlægges af fondsmyndighederne i forbindelse med disse myndigheders godkendelse af sammenlægningen.

Ligningsrådet finder på baggrund af det oplyste, at en evt. tilladelse fra fondsmyndighederne til, at den bundne del af den indskydende fonds kapital overføres til den modtagende fonds disponible kapital, ikke vil være til hinder for, at fusionsskattelovens regler kan anvendes, idet overførslen ikke har skattemæssig betydning."

Det fremgår måske ikke ganske tydeligt, om det er Ligningsrådets opfattelse, at den modtagende fonds skattefrihed af bl.a. tilgangen til den disponible kapital skyldes, at fusionen skete skattefrit, eller om man blot lagde vægt på, at den fondsretlige fordeling af den modtagne kapital skete i overensstemmelse med fondsmyndighedens tilladelse.

Uanset hvad der var opfattelsen, er det vores vurdering, at 1994-afgørelsen må føre til, at Skattestyrelsen kan svare bekræftende på det stillede spørgsmål.

Spørgers høringssvar

Skattestyrelsens begrundelse

Fusionsskattelovens § 14 c, stk. 1, nr. 1, har følgende ordlyd:

"Bestemmelserne i kapitel 1 finder, i det omfang de er anvendelige, tilsvarende anvendelse:

1) Ved fusion af fonde omfattet af fondsbeskatningsloven"

Skattestyrelsen anfører (jf. indstillingen), at "Idet Erhvervsstyrelsen har oplyst, at der ved sammenlægningen af de to fonde skal ske likvidation af den indskydende fond, finder Skattestyrelsen ikke at sammenlægningen mellem H1-fonden og H2-fonden kan ske efter reglerne om skattefri fusion i fusionsskattelovens kapitel 1, jf. fusionsskattelovens § 14c, stk. 1, nr. 1."

Skattestyrelsen ses således at lægge afgørende vægt på, at eftersom der fondsretligt vil ske en likvidation af den indskydende fond, kan fusionsskattelovens § 14 c, stk. 1, nr. 1, ikke anvendes.

Skattestyrelsen anser det dermed som en forudsætning for brug af skattefrihedsbestemmelsen i fusionsskattelovens § 14 c, stk. 1, nr. 1, at den transaktion, der ønskes foretaget, efter fondslovgivningen er en "fusion". Herved forstås, at den indskydende enhed ophører uden likvidation, jf. for erhvervsdrivende fondes vedkommende bestemmelsen i erhvervsfondslovens § 91, stk. 1, stk. 1, der lyder således:

"En erhvervsdrivende fond kan efter bestemmelserne i dette kapitel opløses uden likvidation ved overdragelse af fondens aktiver og forpligtelser som helhed til en anden erhvervsdrivende fond."

Vi er uenige i, at fusionsskattelovens § 14 c, stk. 1, nr. 1, ikke kan anvendes ved den påtænkte sammenslutning af de to fonde, der sker efter fondslovgivningens bestemmelser og med fondsmyndighedernes tilladelse.

Efter vores opfattelse kan bestemmelsen bruges uanset, om sammenslutningen sker som en "fusion" efter erhvervsfondslovens § 91, eller som en "sammenlægning" efter erhvervsfondslovens § 89, stk. 1, 2. pkt., der lyder således:

"Det kan herunder tillades, at fonden sammenlægges med en eller flere fonde omfattet af lov om fonde og visse foreninger."

Nedenfor uddyber vi vores kommentarer.

Fusionsskattelovens ordlyd

I fusionsskattelovens § 14 c, stk. 1, nr. 1, gives hjemmel til brug af fusionsskattelovens kapitel 1 ved fusion af fonde omfattet af fondsbeskatningsloven.

I fusionsskattelovens § 14 c er det ikke defineret, hvornår der foreligger en "fusion".

Fusionsskattelovens definition af "fusion" findes derimod i lovens § 1, stk. 3, der lyder således:

"Fusion foreligger, når et selskab overdrager sin formue som helhed til et andet selskab eller sammensmeltes med dette."

Som det fremgår af ordlyden i § 1, stk. 3, stilles der ikke krav om, at den indskydende enhed skal ophøre uden likvidation.

Efter loven stilles der kun krav om, at den indskydende enhed skal "overdrage sin formue som helhed" til et andet selskab eller "sammensmeltes med dette". Dette er opfyldt ved den påtænkte sammenslutning, hvor den indskydende fond overdrager hele sin formue til den modtagende fond.

Efter vores opfattelse er der således ikke hjemmel i fusionsskatteloven til, at Skattestyrelsen kan kræve, at den indskydende enhed skal ophøre "uden likvidation".

Dette gælder efter vores opfattelse generelt, men det gælder i særdeles for erhvervsdrivende fonde som indskydende enhed, når der i fondslovgivningen netop anvises to metoder, hvorpå en erhvervsdrivende fond kan sammensluttes med en anden fond:

• Ved en fusion, jf. erhvervsfondslovens § 91.
• Ved en sammenlægning, jf. erhvervsfondslovens § 89.

Forarbejderne til fusionsskattelovens § 14 c

Det har heller ikke støtte i forarbejderne til fusionsskattelovens § 14 c, stk. 1, nr. 1, at bestemmelsen kun kan anvendes på den ene sammenslutningsmetode (fusion), men ikke på den anden metode (sammenlægning). Tværtimod.

Bestemmelsen i § 14 c blev oprindeligt indsat i fusionsskatteloven ved lov nr. 255 af 25. april 1990. Lovforslaget hertil var L 143 (1989/90) af 18. januar 1990.

I de almindelige bemærkninger til lovforslaget under "2. Lovforslagets indhold" anføres bl.a. følgende:

"Lovforslaget indeholder herudover et forslag om, at fonde omfattet af fondsbeskatningslovens § 1, nr. 1, skal kunne fusionere skattefrit. Endvidere skal fonde i visse tilfælde kunne fusionere skattefrit med en dattervirksomhed organiseret som aktie- eller anpartsselskab, hvis fonden er den fortsættende enhed.

Det stadigt stigende antal selskabsretlige fusioner har medført, at der også er et behov for, at fonde kan foretage fusion. Behovet gør sig navnlig gældende for de erhvervsdrivende fonde. Ved Erhvervs- og Selskabsstyrelsens bekendtgørelse nr. 292 af 31. maj 1988 er der fastsat regler om fusion af fonde.

En erhvervsdrivende fond kan således efter bekendtgørelsens kapitel 3 uden likvidation opløses ved overdragelse af fondens aktiver og gæld som helhed til en bestående fond eller ved sammenslutning af flere fonde til en ny fond. Bestyrelsen i de fusionerende fonde skal udarbejde en redegørelse for fusionen, der skal indeholde en undersøgelse af overensstemmelsen mellem de vedtægtsmæssige formål i de fonde, der indgår i fusionen. Endvidere skal udarbejdes udkast til ny åbningsbalance og resultatopgørelse. Fusionen skal godkendes af fondsmyndigheden, der iøvrigt kan foreskrive særlige betingelser.

Bekendtgørelsens kapitel 4 tillader også, at en moderfond overtager en dattervirksomhed, der er et aktieselskab eller et anpartsselskab, dog således at fonden er den fortsættende enhed.

I tilfælde, hvor bekendtgørelsen ikke finder anvendelse, kan Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i henhold til erhvervsfondslovens § 48, stk. 1, tillade fusion af fonde. Endelig kan der for så vidt angår fusion af ikke-erhvervsdrivende fonde meddeles tilladelse til eller besluttes fusion i medfør af fondslovens §§ 32 og 33.

Det foreslås, at fusionslovens regler om skattefri fusion finder anvendelse, hvor der foretages fusion i henhold til bekendtgørelsens kapitel 3 og 4, samt i tilfælde hvor Erhvervs- og Selskabsstyrelsen eller Justitsministeriet tillader fusion af fonde." (vores markering)

Som det fremgår af disse bemærkninger, var den fondsretlige situation ved lovforslagets fremsættelse i 1990 sådan, at:

• For erhvervsdrivende fonde:
  • De kunne "fusionere" efter kapitel 3 i bekendtgørelse nr. 292 af 31. maj 1988, udstedt i medfør af § 50 i den dagældende erhvervsfondslov.
  • De kunne også med fondsmyndighedens (Erhvervs- og Selskabsstyrelsens) tilladelse "sammenlægges" efter § 48 i den dagældende erhvervsfondslov.
• For ikke-erhvervsdrivende fonde:

  • De kunne med fondsmyndighedens (Justitsministeriets) tilladelse "sammenlægges" efter §§ 32-33 i den dagældende lov om fonde og visse foreninger.

Det fremgår klart af de citerede bemærkninger, at både "fusioner" efter erhvervsfondsloven og "sammenlægninger" efter fondsmyndighedernes tilladelse er omfattet af fusionsskattelovens § 14 c.

Vi fremhæver således, at det fremgår af bemærkningerne, at: "Det foreslås, at fusionslovens regler om skattefri fusion finder anvendelse, hvor der foretages fusion i henhold til bekendtgørelsens kapitel 3 og 4, samt i tilfælde hvor Erhvervs- og Selskabsstyrelsen eller Justitsministeriet tillader fusion af fonde." (vores markering)

I lovforslagets almindelige bemærkninger sætter man fuldstændigt lighedstegn mellem "fusion" og "sammenlægning", idet man som beskrevet anfører: " […] samt i tilfælde hvor Erhvervs- og Selskabsstyrelsen eller Justitsministeriet tillader fusion af fonde." (vores markering).

Det, som Erhvervs- og Selskabsstyrelsen hhv. Justitsministeriet skulle tillade, var imidlertid "sammenlægning" og ikke "fusion", men dette er ikke tillagt betydning i de almindelige bemærkninger. Her anvendes ordet "fusion" for både fusion og sammenlægning.

Det var altså både ved "fusion" (jf. § 50 i dagældende erhvervsfondslov med tilhørende bekendtgørelse) og ved "sammenlægning" (jf. § 48 i dagældende erhvervsfondslov samt §§ 32-33 i dagældende lov om fonde og visse foreninger), at fusionsskattelovens § 14 c skulle finde anvendelse.

At det var den retstilstand, der skulle gælde, fremgår også af bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser. Bestemmelsen i § 14 c blev foreslået ved lovforslagets § 2, nr. 4, og i bemærkningerne hertil anføres bl.a.:

"Efter Erhvervs- og Selskabsstyrelsens bekendtgørelse nr. 292 af 31. maj 1988 kan to eller flere erhvervsdrivende fonde fusionere. Endvidere kan en moderfond fusionere med en dattervirksomhed, der er et aktie eller anpartsselskab, dog kun såfremt moderfonden er den fortsættende enhed.

Herudover kan Erhvervs- og Selskabsstyrelsen give erhvervsdrivende fonde tilladelse til at fusionere, jf. erhvervsfondslovens § 48.

For ikke-erhvervsdrivende fonde kan Justitsministeriet give tilladelse til eller beslutte, at der skal ske fusion, jf. lov om fonde og visse foreninger §§ 32 og 33.

Det foreslås, at indsætte en ny § 14 c, hvorefter reglerne om skattefri fusion skal finde anvendelse i de situationer, hvor der enten kan foretages fusion i henhold til ovennævnte bekendtgørelse, eller hvor der gives særlig tilladelse." (vores markering)

Det fremgår klart, at det var enten fusion efter bekendtgørelsen eller sammenlægning efter særlig tilladelse, der skulle omfattes.

For de erhvervsdrivende fonde gælder, at for "fusioner" er § 50 i den dagældende erhvervsfondslov/kapitel 3 i bekendtgørelsen videreført ved § 91 ff. i den nuværende erhvervsfondslov. For "sammenlægninger" er § 48 i den dagældende erhvervsfondslov videreført ved § 89 i den nuværende erhvervsfondslov.

For de ikke-erhvervsdrivende fonde er det fortsat §§ 32-33 i lov om fonde og visse foreninger, der regulerer muligheden for "sammenlægning".

Efter vores opfattelse fremgår det klart af ovenstående forarbejder til fusionsskattelovens § 14 c, at bestemmelsen både omfatter fondsretlige "fusioner" og fondsretlige "sammenlægninger". Vi mener, at ovenstående påviser, at dette var tilfældet ved indførelsen af bestemmelsen, og der er intet belæg for, at den nye erhvervsfondslov i 2014 skulle ændre herved, idet § 89 hhv. § 91 viderefører, hvad der var gældende som § 48 hhv. § 50.

Ligningsrådets praksis - TfS 1994, 320

Helt i tråd med lovgivers hensigt har det daværende Ligningsråd fundet, at fusionsskattelovens § 14 c kan anvendes ved en fusion mellem en ikke-erhvervsdrivende fond og en erhvervsdrivende fond.

Ligningsrådets afgørelse i sagen er offentliggjort som TfS 1994, 320.

I vores anmodning om bindende svar har vi henvist til Ligningsrådets afgørelse fra 1994, da vi finder, at afgørelsen viser, at der ikke skal lægges vægt på, om der fondsretligt sker en "sammenlægning" eller en "fusion".

I indstillingen til bindende svar (s. 13) afviser Skattestyrelsen 1994-afgørelsen som præjudikat til besvarelse af vores anmodning. Skattestyrelsen anfører følgende kommentar til 1994-afgørelsen:

"Rådgiver har ligeledes henvist til TfS1994.320, der vedrører fusion af en erhvervsdrivende og ikke-erhvervsdrivende fond. I afgørelsen besvarer Ligningsrådet spørgsmål 1, som er "Kan A-fonden som den modtagende fond succedere i B-fondens skattemæssige henlæggelser til senere uddeling, når fusionen gennemføres i.h.t. § 14 c i fusionsskatteloven?" med et "ja".

Faktum i sagen er meget begrænset. Ligningsrådet tager således heller ikke stilling til om fusionen kan gennemføres skattefrit efter fusionsskattelovens § 14c, idet der alene spørges til hvad der sker, når fusionen sker skattefrit. Ligningsrådet har dermed ikke taget nærmere stilling til om fusionen opfylder betingelserne for at kunne gennemføres skattefrit og Skattestyrelsen finder derfor ikke, at afgørelsen ændrer på, at der kun kan ske en skattefri fusion, når der ikke sker likvidation af den indskydende enhed."

Skattestyrelsen må med denne afvisning af 1994-afgørelsen nærmest sige, at Ligningsrådet har besvaret nogle spørgsmål om en skattefri fusion uden at forholde sig til, om fusionsskatteloven overhovedet kunne anvendes.

Det er ikke den måde, som vi oplever, at det nuværende Skatteråd arbejder på, og det var heller ikke vores oplevelse af Ligningsrådets arbejdsform i 1994.

Efter vores opfattelse er det åbenbart, at Ligningsrådet har forholdt sig til anvendeligheden af fusionsskatteloven ved afgivelse af sine svar. Helt tydeligt bliver dette efter vores opfattelse ved Ligningsrådets besvarelse af spørgsmål 4 i sagen:

Spørgsmål 4: "Skal der indhentes tilladelse fra Ligningsrådet til at fusionere de to fonde efter bestemmelserne i fusionsskatteloven?"

Ligningsrådets svar: "Der ses ikke at foreligge sådanne særlige forhold, at den påtænkte fusion kræver tilladelse fra Ligningsrådet."

Det forekommer særdeles vanskeligt at tro, at Ligningsrådet ville besvare et spørgsmål om tilladelse efter fusionsskatteloven, og på den anførte måde, uden at forholde sig til om loven kunne anvendes.

Vi er samlet set helt uenige i Skattestyrelsens "affærdigelse" af 1994-afgørelsen som uden præjudikat.

Efter vores opfattelse bekræfter 1994-afgørelsen derimod den retstilstand, som også klart fremgår af forarbejderne til fusionsskattelovens § 14 c: At bestemmelsen både omfatter fondsretlige "fusioner" og fondsretlige "sammenlægninger".

Den juridiske vejledning

I vores anmodning om bindende svar har vi tillige henvist til nogle afsnit i Den juridiske vejledning, nemlig afsnit C.D.9.8.2, der er et afsnit om skattefri fusion af fonde, og afsnit C.D.5.3.4, der er et afsnit om fusionsskattelovens § 14 c.

Som det nærmere fremgår af anmodningen, indeholder begge afsnit formuleringer, der savner mening, hvis der ikke kan ske skattefri fusion af erhvervsdrivende og ikke-erhvervsdrivende fonde.

Fx anføres det i afsnit C.D.9.8 2 om skattefri fusion af fonde, at:

"Fusion af erhvervsdrivende og ikke-erhvervsdrivende fonde

Ønsker en erhvervsdrivende og en ikke-erhvervsdrivende fond at fusionere, anvendes reglerne i EFL ikke umiddelbart, da det er fondsmyndigheden, der fastsætter betingelserne for den konkrete fusion. Ofte aftales det dog mellem fondsmyndighederne at anvende principperne i EFL."

Til vores anbringende om, at de påberåbte afsnit understøtter, at der ikke skattemæssigt skal sondres mellem "sammenlægning" og "fusion", anfører Skattestyrelsen i sin indstilling (s. 12), at:

"Skattestyrelsen er enig i, at begge afsnit synes misvisende idet der fondsretligt ikke er mulighed for at fusionere en erhvervsdrivende og ikke-erhvervsdrivende fond. Skattestyrelsen finder dog ikke, at afsnittene ændrer på, at det er ufravigeligt krav, at reglerne om skattefri fusion ikke kan anvendes, når der sker likvidation af den indskydende enhed."

Vi er uenige i, at de påberåbte afsnit er misvisende.

I afsnit C.D.9.8 2 om skattefri fusion af fonde anføres det som beskrevet, at: "Ønsker en erhvervsdrivende og en ikke-erhvervsdrivende fond at fusionere, anvendes reglerne i EFL ikke umiddelbart, da det er fondsmyndigheden, der fastsætter betingelserne for den konkrete fusion".

Formuleringen er helt overensstemmende med, at lovgiver ved udformning af fusionsskattelovens § 14 c - som vi har påvist i lovbemærkningerne til bestemmelsen - netop fandt, at bestemmelsen også kan anvendes ved de fondsretlige "sammenlægninger", der kræver fondsmyndighedernes tilladelse, og hvor der kan fastsættes betingelser.

Det er den situation, som afsnittet i Den juridiske vejledning henviser til. Afsnittet er derfor ikke misvisende, men afspejler nøje lovgivers hensigt. 

Skatterådets praksis i andre sager - SKM2012.625.SR (sparekasser)

I indstillingen i nærværende sag lægger Skattestyrelsen som nævnt afgørende vægt på, at der ved den ønskede "sammenlægning" vil ske en fondsretlig likvidation af den indskydende fond, hvorfor reglerne om "fusion" i fusionsskattelovens § 14 c, stk. 1, nr. 1, ikke anses at kunne anvendes.

Skatterådet har i andre sager tilladt, at reglerne om skattefri fusion kan anvendes, selvom der sker en sammenlægning.

Vi kan således henvise til Skatterådets svar på spørgsmål 2 i det bindende svar refereret i SKM2012.625.SR.

I sagen ønskedes det at foretage en "sammenlægning" af to sparekasser, A og B. Det fremgår af de faktiske forhold, at "sammenlægningen" skulle gennemføres i medfør af § 204 i lov om finansiel virksomhed.

Skatterådets afgørelse blev afsagt den 23. oktober 2012. På daværende tidspunkt var der i lov om finansiel virksomhed imidlertid ikke hjemmel til, at sparekasser kunne "fusionere". De kunne kun "sammenlægges" efter lovens § 204. En sådan sammenlægning medførte, at al gæld i den ophørende sparekasse forfaldt til betaling, og hvor den ophørende sparekasse blev afviklet efter § 227 i lov om finansiel virksomhed.

Der blev først senere indført hjemmel til, at sparekasser kunne fusionere. Det skete ved den formulering af § 205 i lov om finansiel virksomhed, der blev indsat ved § 1, nr. 19, i lov nr. 1287 af 19. december 2012. I medfør af bestemmelsen er bekendtgørelse nr. 1368 af 21. december 2012 om fusion af sparekasser blevet udstedt.

Da Finanstilsynet udformede bekendtgørelse nr. 1368 af 21. december 2012, blev et udkast hertil sendt i høring. I Finanstilsynets høringsbrev af 21. november 2012 (vedlagt ved anmodningen) anførte Finanstilsynet bl.a. følgende:

"Formålet med bekendtgørelsen er at fastsætte regler for uegentlige fusioner af sparekasser. Bekendtgørelsen finder ikke anvendelse på aktieselskaber, der i medfør af reglerne i §§ 207-213 i lov om finansiel virksomhed har overtaget en sparekasse (sparekasseaktieselskaber). Bekendtgørelsen forventes at blive udstedt i medfør af den forventede bemyndigelsesbestemmelsen i § 205 i lov om finansiel virksomhed, således som § 205 i lov om finansiel virksomhed forventes vedtaget i henhold til lovforslaget, der blev fremsat den 21. november 2012 (L 87).

Efter de nuværende regler har sparekasser kun mulighed for at blive sammenlagt i henhold til § 204 i lov om finansiel virksomhed, hvorved al gæld forfalder til betaling, og hvor den ophørende sparekasse bliver afviklet efter § 227 i lov om finansiel virksomhed.

De væsentligste konsekvenser af den foreslåede bekendtgørelse er, at sparekasser, som ikke er organiseret som et aktieselskaber, vil have mulighed for at fusionere under anvendelse af reglerne om universalsuccession i selskabsloven, og hvor den ophørende sparekasse ophører uden likvidation, jf. § 236 i selskabsloven (med de fornødne tilpasninger). Sparekasser, der ønsker at fusionere i henhold til reglerne i bekendtgørelsen, skal have tilladelse af erhvervs- og vækstministeren til fusionen, jf. § 204 i lov om finansiel virksomhed.

Efter bekendtgørelsens udstedelse vil sparekasser fortsat have mulighed for at vælge sammenlægning uden at anvende reglerne i bekendtgørelsen - dvs. at sparekasser således kan vælge udelukkende at anvende § 204 i lov om finansiel virksomhed." (vores markering)

Som det fremgår af høringsbrevet, var der inden den ændring af lov om finansiel virksomhed, der skete ved lov nr. 1287 af 19. december 2012 med tilhørende udstedelse af bekendtgørelse, kun mulighed for, at sparekasser kunne "sammenlægges".

Sparekasser kunne ikke "fusionere", herunder kunne de ikke anvende principperne om universalsuccession eller ophøre uden likvidation.

Ordlyden af fusionsskattelovens § 14, stk. 1, nr. 1, er og var på tidspunktet for Skatterådets afgørelse i SKM2012.625.SR følgende:

"Kapitel 1 finder tilsvarende anvendelse i følgende tilfælde, når der ikke indgår et selskab som nævnt i selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19, i fusionen:

1) Ved fusion af sparekasser som omhandlet i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2 a." (vores markering)

Selvom den transaktion, der fandt sted i SKM2012.625.SR, var en "sammenlægning" af sparekasserne og ikke en "fusion", fandt Skatterådet som nævnt, at den ønskede sammenlægning kunne ske efter reglerne om skattefri fusion i fusionsskattelovens § 14.

Se hertil Skatterådets besvarelse af spørgsmål 2 i sagen. Spørgsmålet angik, om det kunne bekræftes, at en skattefri fusion i henhold til fusionsskatteloven mellem sparekasserne ikke vil udløse beskatning hverken hos den indskydende sparekasse eller den modtagende sparekasse.

Skatterådet svarede "Ja, se indstilling og begrundelse".

Skatteministeriet var i sagen helt opmærksom på, at den ønskede transaktion var en "sammenlægning" og ikke en "fusion". Det fremgår således fx af Skatteministeriets begrundelse i sagen, at:

• "Sparekasserne kan således anvende fusionsskattelovens regler ved sammenlægningen efter kapitel 14 i Lov om Finansiel Virksomhed af A og B, jf. fusionsskattelovens § 14, nr. 1."
• "Fusionsskatteloven kan således anvendes ved sammenlægning af sparekasser."
• "I nærværende sag er der imidlertid ikke tale om en fusion af aktieselskaber eller anpartsselskaber m.v., men derimod sammenlægning af sparekasser, som er selvejende institutioner, hvor hverken stiftere, garanter eller andre deltager er ejere af sparekassens formue eller overskud." (vores markering)

Vi fremhæver for en ordens skyld igen, at Skatterådets afgørelse i SKM2012.625.SR blev afsagt den 23. oktober 2012 og altså inden, at der den 19. december 2012 blev skabt civilretlig mulighed i lov om finansiel virksomhed for, at sparekasser kunne fusionere.

Afgørelsen i SKM2012.625.SR, hvorefter "sammenlægning" af sparekasser kunne ske skattefrit efter fusionsskattelovens § 14, viser efter vores opfattelse, at det er uberettiget, at Skattestyrelsen i nærværende sag indstiller, at "sammenlægning" af fonde ikke kan ske skattefrit efter fusionsskattelovens § 14 c.

I begge tilfælde er der for det første tale om, at den civilretlige lovgivning, der er relevant i sagen (henholdsvis lov om finansiel virksomhed og erhvervsfondsloven) netop anviser "sammenlægning" som sammenslutningsmetode.

I begge tilfælde er der for det andet tale om "særlige" enheder (henholdsvis sparekasser og fonde), der er forskellige fra almindelige kapitalselskaber, hvorfor man efter vores opfattelse ikke uden videre kan analogisere til retstilstanden eller skatteretlig praksis for (fusion af) kapitalselskaber.

Når Skatterådet i SKM2012.625.SR tillod, at en sammenlægning kunne anses for en fusion i forhold til fusionsskattelovens § 14, bør Skatterådet efter vores opfattelse derfor nå samme resultat i nærværende sag.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at den ovenfor beskrevne sammenlægning af H1-fonden (indskydende fond) og  H2-fonden (modtagende fond) med regnskabsmæssig virkning fra den 1. januar 2018 eller den 1. januar 2019 kan ske efter reglerne om skattefri fusion af fonde i fusionsskattelovens § 14 c, stk. 1, nr. 1.

Begrundelse

Spørger har oplyst, at man ønsker at sammenlægge H1-fonden med H2-fonden.

Begge fonde er omfattet af fondsbeskatningsloven. Den erhvervsdrivende fond, som er den indskydende fond, er omfattet erhvervsfondsloven og H2-fonden, som er den modtagende fond, er omfattet af fondsloven.

Det følger af erhvervsfondslovens § 89, at det kan tillades, at en erhvervsdrivende fond sammenlægges med en eller flere fonde omfattet af lov om fonde og visse foreninger.

Ligeledes følger det af fondslovens § 32, at det kan tillades, at fonden sammenlægges med andre fonde.

Rådgiver har oplyst, at såvel Erhvervsstyrelsen som Civilstyrelsen har givet tilladelse til sammenlægningen.

Det følger af fusionsskattelovens § 14 c, stk. 1, nr. 1, at bestemmelserne i kapitel 1, i det omfang de er anvendelige, tilsvarende finder anvendelse ved fusion af fonde omfattet af fondsbeskatningsloven.

Reglerne i fusionsskattelovens kapitel 1 vedrører skattefrie fusioner.

Som udgangspunkt kan fonde derfor - hvis fusionen i øvrigt opfylder betingelserne herfor - fusionere skattefrit.

Af Den Juridiske Vejledning 2018-2, afsnit C.D.5.2.1 Skattefri fusion - en introduktion fremgår, at "Det civilretlige fusionsbegreb og det skatteretlige fusionsbegreb må anses for at være sammenfaldende. Fusion forudsætter derfor, at det indskydende selskab opløses uden likvidation. Det er således et ubetinget krav til at anvende reglerne om skattefri fusion, at omstruktureringen ikke indebærer en selskabsretlig likvidation af det indskydende selskab." (Skattestyrelsens understregning og markering.)

Ligeledes følger det af forarbejderne til lov nr. 219 af 1. april 1992 (Gennemførelse af fusionsskattedirektivet og moder-/datterselskabsdirektivet), at:

"Ifølge fusionsdirektivets artikel 2, litra a, forstås ved fusion den transaktion, hvorved:

• et eller flere selskaber som følge af og samtidig med deres opløsning uden likvidation overfører deres samlede aktiver og passiver til et andet, eksisterende selskab ved, at de tildeler deres selskabsdeltagere aktier eller anparter i det andet selskab og eventuelt en kontant udligningssum på højst 10 pct. af disse værdipapirers pålydende værdi, eller, når der ikke eksisterer en pålydende værdi, deres bogførte værdi,
• to eller flere selskaber som følge af og samtidig med deres opløsning uden likvidation overfører deres samlede aktiver og passiver til et selskab, som de opretter ved at tildele deres selskabsdeltagere aktier eller anparter i det nye selskab og eventuelt en kontant udligningssum på højst 10 pct. af disse værdipapirers pålydende værdi, eller, når der ikke eksisterer en pålydende værdi, deres bogførte værdi,
• et selskab som følge af og samtidig med sin opløsning uden likvidation overfører sine samlede aktiver og passiver til det selskab, som sidder inde med samtlige aktier eller anparter i dets kapital." (Skattestyrelsens understregninger)

For at anvende reglerne om skattefri fusion er det således helt afgørende, at der ikke sker likvidation af det indskydende selskab. 

Dette er også i overensstemmelse med retspraksis, se bl.a. SKM2011.302.LSR, hvor Landsskatteretten fastslog, at reglerne om skattefrie fusioner i fusionsskatteloven ikke kan anvendes i tilfælde, hvor der sker likvidation af det indskydende selskab. I den konkrete sag ophørte et dansk selskab i forbindelse med overdragelse af aktiver og passiver til et cypriotisk selskab uden anvendelse at de selskabsretlige regler om fusion. Sagen vedrører således en grænseoverskridende fusion af to selskaber, men er relevant, idet Landsskatteretten udtaler sig om, hvorvidt det er afgørende, at der selskabsretligt sker en likvidation af den indskydende enhed.

Af afgørelsen fremgår: "Henset til, at fusionsskattelovens § 1, stk. 3, efter lovens forarbejder bygger på de selskabsretlige regler om fusion, og at der såvel efter de selskabsretlige regler om fusion - som fusionsdirektivets art. 2, litra a - er tale om opløsning “uden likvidation", må det som udgangspunkt anses at være i overensstemmelse hermed, at reglerne i fusionsskatteloven - og dermed også lovens § 15, stk. 4 - ikke er anset at kunne anvendes ved den af sagen omhandlede grænseoverskridende transaktion, som forudsætter [virksomhed2] ApS ' ophør efter de selskabsretlige regler om likvidation i forbindelse med overdragelsen af dets aktiver og passiver til et cypriotisk selskab.

Synspunktet, at det ved anvendelsen af ordene “uden likvidation", er uden betydning, at der anvendes de selskabsretlige regler om likvidation, ses der ikke ud fra sagens oplysninger at være grundlag for at tiltræde.

Anvendelse af fusionsskattelovens regler - uanset at [virksomhed2] ApS ved den af sagen omhandlede grænseoverskridende transaktion forudsættes at ophøre efter de selskabsretlige regler om likvidation - ses heller ikke at være i overensstemmelse med administrativ praksis, jf. herved TfS 1998.797.LR."

Det følger således også af retspraksis, at reglerne om skattefri fusion ikke kan anvendes, når der selskabsretligt sker likvidation af den indskydende enhed.

Erhvervsstyrelsen har i forbindelse med tilladelsen oplyst, at "En sammenlægning skal efter styrelsens opfattelse ikke ses som én samlet transaktion, men en samling af en række af enkelttransaktioner:

1. Likvidation af den erhvervsdrivende fond, jf. erhvervsfondsloven.
2. Overførsel af nettoaktiver til den ikke-erhvervsdrivende fond.
3. Eventuel ændring af vedtægten for den ikke-erhvervsdrivende fond.
4. Eventuel binding af grundkapitalen til bundne aktiver i den ikke-erhvervsdrivende fond."

Idet Erhvervsstyrelsen har oplyst, at der ved sammenlægningen af de to fonde skal ske likvidation af den indskydende fond, finder Skattestyrelsen ikke at sammenlægningen mellem H1-fonden og H2-fonden kan ske efter reglerne om skattefri fusion i fusionsskattelovens kapitel 1, jf. fusionsskattelovens § 14c, stk. 1, nr. 1.

Rådgiver har henvist til to afsnit i den juridiske vejledning. I begge afsnit er der under afsnit om skattefri fusioner omtalt fusion af erhvervsdrivende og ikke-erhvervsdrivende fonde.

Skattestyrelsen er enig i, at begge afsnit synes misvisende idet der fondsretligt ikke er mulighed for at fusionere en erhvervsdrivende og ikke-erhvervsdrivende fond. Skattestyrelsen finder dog ikke, at afsnittene ændrer på, at det er ufravigeligt krav, at reglerne om skattefri fusion ikke kan anvendes, når der sker likvidation af den indskydende enhed.

Et andet eksempel på, at man har skatteregler, der reelt ikke kan benyttes fordi det selskabsretligt ikke er muligt at gennemføre en fusion er fusionsskattelovens § 15. Bestemmelsen indeholder regler om, at man har adgang til at fusionere skattefrit ved gennemførelse af en grænseoverskridende fusion. Bestemmelsen blev indført i dens nuværende form i 1992 uanset at det selskabsretligt ikke var muligt, at gennemføre grænseoverskridende fusioner.

Rådgiver har ligeledes henvist til TfS1994.320, der vedrører fusion af en erhvervsdrivende og ikke-erhvervsdrivende fond. I afgørelsen besvarer Ligningsrådet spørgsmål 1, som er "Kan A-fonden som den modtagende fond succedere i B-fondens skattemæssige henlæggelser til senere uddeling, når fusionen gennemføres i.h.t. § 14 c i fusionsskatteloven?" med et "ja".

Faktum i sagen er meget begrænset. Ligningsrådet tager således heller ikke stilling til om fusionen kan gennemføres skattefrit efter fusionsskattelovens § 14c, idet der alene spørges til hvad der sker, når fusionen sker skattefrit. Ligningsrådet har dermed ikke taget nærmere stilling til om fusionen opfylder betingelserne for at kunne gennemføres skattefrit og Skattestyrelsen finder derfor ikke, at afgørelsen ændrer på, at der kun kan ske en skattefri fusion, når der ikke sker likvidation af den indskydende enhed.

Kommentarer til rådgivers høringssvar

Rådgiver har henvist til fusionsskattelovens definition af "fusion" i lovens § 1, stk. 3. Heraf fremgår, at "fusion foreligger, når et selskab overdrager sin formue som helhed til et andet selskab eller sammensmeltes med dette." Rådgiver henviser til ordlyden af bestemmelsen og mener herefter ikke, at der kan stilles krav om, at den indskydende enhed skal ophøre uden likvidation.

Begrebet "fusion" er ikke nærmere defineret i fusionsskatteloven eller i skattelovgivningen i øvrigt.

Den civilretlige definition af "fusion" følger af selskabslovens kapitel 15, der indeholder bestemmelser om "fusion og spaltning". Af lovens bestemmelse § 236 fremgår, at "et kapitalselskab kan efter bestemmelserne i dette kapitel opløses uden likvidation ved overdragelse af kapitalselskabets aktiver og forpligtelser som helhed til et andet kapitalselskab mod vederlag til de ophørende kapitalselskabers kapitalejere, dvs. uegentlig fusion. (…)"(Skattestyrelsens understregning).

På samme måde følger det af fusionsbeskatningsdirektivet 2009/133/EF, som er implementeret i dansk lov, at "I dette direktiv forstås ved:

a) fusion, den transaktion, hvorved:

• et eller flere selskaber som følge af og samtidigt med deres opløsning uden likvidation (…)
• to eller flere selskaber som følge af og samtidig med deres opløsning uden likvidation (…)
• et selskab som følge af og samtidig med sin opløsning uden likvidation (…)"

(Skattestyrelsens understregning).

En fusion er således civilretligt og efter direktivet defineret som en transaktion hvor der sker opløsning uden likvidation.

I Den juridiske vejledning afsnit C.D.5.2.2 "Fusionsskattelovens anvendelsesområde mv. - FUL § 1" følger det af underafsnittet "Skatteretlig fusion er betinget af selskabsretlig fusion - FUL § 1, stk. 3" bl.a. at det er

"et ubetinget krav til at anvende reglerne om skattefri fusion, at omstruktureringen ikke indebærer en selskabsretlig likvidation af det indskydende selskab.

(…)

Det civilretlige fusionsbegreb og det skatteretlige fusionsbegreb må anses for at være sammenfaldende. Fusion forudsætter derfor, at det indskydende selskab uden likvidation opløses ved overdragelse af selskabets aktiver og gæld som helhed til et andet selskab, eller at to eller flere selskaber sammensmeltes til et nyt selskab.

(…)

Det er således et ubetinget krav til at anvende reglerne om skattefri fusion, at omstruktureringen ikke indebærer en selskabsretlig likvidation af det indskydende selskab. Se TFS1998.797.LR. Det fremgår endvidere både af det 3. selskabsdirektiv og fusionsskattedirektivet, at de ophørende selskaber skal opløses uden likvidation.

Bestemmelsen i FUL § 1, stk. 3 fortolkes i overensstemmelse med artikel 2, litra a, i fusionsskattedirektivet"

Skattestyrelsen mener ikke, at der gælder et særligt dansk skatteretligt fusionsbegreb, der adskiller sig fra den selskabsretlige definition og fra den definition, som fremgår af EU’s fusionsbeskatningsdirektiv - og som skulle gælde for visse fusioner/sammenlægninger. Det er derfor et krav for at anvende reglerne om skattefri fusion, at den indskydende enhed opløses uden likvidation.

Det følger også af praksis, at reglerne i fusionsskatteloven kun kan anvendes, når det indskydende selskab opløses uden likvidation. Se således SKM2011.302.LSR som gennemgået nærmere ovenfor. I afgørelsen fra Landsskatteretten blev det fastslået, at reglerne i fusionsskatteloven ikke kunne anvendes, når der ikke selskabsretligt var tale om en fusion, men derimod en likvidation af det indskydende selskab.

Samme resultat følger af Ligningsrådets afgørelse fra 1998 (TfS 1998, 797). Afgørelsen vedrørte en grænseoverskridende fusion af et dansk og svensk selskab. Ligningsrådet kom frem til, at reglerne om skattefri fusion ikke kunne anvendes, idet det ikke var muligt selskabsretligt at gennemføre fusionen uden at der skete likvidation af det indskydende selskab. Af afgørelsen fremgår: "Den i nærværende tilfælde påtænkte fusion kunne selskabsretligt kun gennemføres via en likvidation af det svenske selskab. Den selskabsretlige likvidation medførte imidlertid, at transaktionen ikke kunne anses som en fusion, og der kunne derfor ikke gives tilladelse til en skattefri fusion under anvendelse af fusionsskattelovens § 15, stk. 2"

Uanset om transaktionen betegnes som sammenlægning eller fusion er det således et ubetinget krav for at anvende reglerne i fusionsskattelovens kapitel 1, at der ikke sker likvidation af den indskydende enhed.

Rådgiver har henvist til SKM2012.625.SR. Afgørelsen vedrørte fusion af to sparekasser og man ønskede afklaret hvad de skattemæssige konsekvenser var ved, at to sparekasser fusionerede enten skattepligtigt (spørgsmål 1) eller skattefrit (spørgsmål 2). I spørgsmål 2 bekræftede Skatterådet, at en skattefri fusion i henhold til fusionsskatteloven mellem to sparekasser ikke udløste beskatning hos hverken den indskydende sparekasse eller den modtagende sparekasse.

Af afgørelsen fremgår, at der sker en sammenlægning af de to sparekasser efter kapitel 14 i Lov om finansiel Virksomhed. Det er ikke oplyst i afgørelsen, at der herved sker likvidation af den indskydende sparekasse. Skatterådet bemærkede i afgørelsen indledningsvist, at: "der ved nærværende besvarelse ikke er taget stilling til, om de almindelige betingelser i fusionsskatteloven er opfyldt. Skatteministeriet skal i den forbindelse gøre opmærksom på, at det er en betingelse for at kunne fusionere skattefrit, at betingelserne i fusionsskatteloven er opfyldt, herunder fusionsskattelovens § 5, vedrørende fusionsdato"

I lighed med TfS1994.320 tager Skatterådet således ikke stilling til om fusionen kan gennemføres skattefrit efter reglerne i fusionsskatteloven, men om konsekvenserne af en eventuel skattefri fusion.

Skattestyrelsen fastholder, at reglerne om skattefri fusion alene kan anvendes når den indskydende enhed opløses uden likvidation.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "nej".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at fusionen sker som en skattefri fusion, er H2-fonden (modtagende fond) ikke skattepligtig af de nettoaktiver på ca. 6 mio. kr., som ved fusionen modtages fra H1-fonden (indskydende fond) - dvs, hverken af de nettoaktiver, der tilgår den bundne egenkapital eller af de nettoaktiver, der tilgår den disponible egenkapital.

Begrundelse

Idet der svares "nej" til spørgsmål 1 finder Skattestyrelsen ikke, at det er relevant at besvare spørgsmål 2.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "bortfalder".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Lov om erhvervsdrivende fonde

§ 89

Stk. 1. Efter indstilling fra bestyrelsen kan fondsmyndigheden tillade, at en bestemmelse i en vedtægt ændres, eller at den erhvervsdrivende fond opløses, jf. dog stk. 2. Det kan herunder tillades, at fonden sammenlægges med en eller flere fonde omfattet af lov om fonde og visse foreninger.

Stk. 2. Ved ændring af vedtægtsbestemmelser om formål eller uddelinger og ved fondens likvidation i henhold til § 107 skal fondsmyndigheden indhente Civilstyrelsens samtykke, før tilladelse i henhold til stk. 1 kan meddeles.

Stk. 3. Bestemmelserne i stk. 1 og 2 finder anvendelse, uanset om der i vedtægten er tillagt bestyrelsen eller andre ret til at ændre vedtægten.

Fondsloven

§ 32

Stk. 1. Fondsmyndigheden kan efter indstilling fra bestyrelsen tillade, at en bestemmelse i vedtægten ændres. Det kan herunder tillades, at fonden sammenlægges med andre fonde, eller at en fond, hvis midler ikke står i rimeligt forhold til formålet, opløses ved uddeling af kapitalen.

Stk. 2. Bestemmelserne i stk. 1 finder anvendelse, uanset om der i vedtægten er tillagt bestyrelsen eller andre ret til at ændre vedtægten.

Stk. 3. Justitsministeren kan fastsætte regler om, at visse vedtægtsbestemmelser kan ændres af bestyrelsen alene.

Fusionsskatteloven

Kap. 1. Fusion af selskaber

§ 1

Ved fusion af aktieselskaber bortset fra aktieselskaber som nævnt i selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19, eller af selskaber som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, har selskaberne adgang til beskatning efter reglerne i dette kapitel.

Stk. 2. Benytter selskaberne den i stk. 1 nævnte adgang, skal beskatningen af selskabsdeltagerne ske efter reglerne i §§ 9 og 11.

Stk. 3. Fusion foreligger, når et selskab overdrager sin formue som helhed til et andet selskab eller sammensmeltes med dette.

(…)

§ 14 c

Bestemmelserne i kapitel 1 finder, i det omfang de er anvendelige, tilsvarende anvendelse:

Ved fusion af fonde omfattet af fondsbeskatningsloven.

Når en af de i nr. 1 nævnte fonde fusionerer med et datterselskab, der er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, og den modtagende fond besidder samtlige aktier eller anparter i det indskydende selskab.

Ved fusion af foreninger omfattet af fondsbeskatningsloven.

Ved fusion og ved spaltning af kommunale og amtskommunale feriefonde oprettet i henhold til ferielovens § 36, stk. 3, når fusionen eller spaltningen sker i medfør af kommunalreformen.

Praksis

TfS1994.320

I forbindelse med en fusion af 2 fonde påtænktes efter tilladelse fra fondsmyndighederne at overføre hele kapitalen dvs. både den disponible og bundne kapital i den indskydende fond til den disponible kapital i den modtagende fond. Ligningsrådet fandt ikke, at overførslen var til hinder for, at fusionen kunne gennemføres i henhold til fusionsskattelovens regler.

TfS1998.797

Ligningsrådet gav ikke tilladelse til, at en grænseoverskridende fusion, som indebar en selskabsretlig likvidation af et svensk selskab, kunne foretages skattefrit. Likvidationen medførte, at der ikke var tale om en fusionslignende situation.

SKM2011.302.LSR

Reglerne i fusionsskatteloven om skattefri fusion kunne ikke anvendes i et tilfælde, hvor et dansk selskabs ophør i forbindelse med overdragelse af aktiver og passiver til et cypriotisk selskab ikke skete under anvendelse af de selskabsretlige regler om fusion, men ved en likvidation.

SKM2012.625.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at en skattepligtig fusion mellem to sparekasser, A og B, ikke vil udløse beskatning hos det modtagende selskab af den optjente egenkapital, som det overtager fra det indskydende selskab ved fusionen. Derimod kunne Skatterådet bekræfte, at en skattefri fusion i henhold til fusionsskatteloven mellem sparekasserne, A og B, ikke vil udløse beskatning hos hverken den indskydende sparekasse eller den modtagende sparekasse.

Forslag til Lov om ændring af forskellige skattelove (Gennemførelse af fusionsdirektivet og moder-/datterselskabsdirektivet)

Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser.

Til § 1

(…)

Til nr. 3.

Ifølge fusionsdirektivets artikel 2, litra a , forstås ved fusion den transaktion, hvorved:

• et eller flere selskaber som følge af og samtidig med deres opløsning uden likvidation overfører deres samlede aktiver og passiver til et andet, eksisterende selskab ved, at de tildeler deres selskabsdeltagere aktier eller anparter i det andet selskab og eventuelt en kontant udligningssum på højst 10 pct. af disse værdipapirers pålydende værdi, eller, når der ikke eksisterer en pålydende værdi, deres bogførte værdi,
• to eller flere selskaber som følge af og samtidig med deres opløsning uden likvidation overfører deres samlede aktiver og passiver til et selskab, som de opretter ved at tildele deres selskabsdeltagere aktier eller anparter i det nye selskab og eventuelt en kontant udligningssum på højst 10 pct. af disse værdipapirers pålydende værdi, eller, når der ikke eksisterer en pålydende værdi, deres bogførte værdi,
• et selskab som følge af og samtidig med sin opløsning uden likvidation overfører sine samlede aktiver og passiver til det selskab, som sidder inde med samtlige aktier eller anparter i dets kapital.

Rådet har ved vedtagelsen af direktivet i et Rådsprotokollat til artikel 2 erklæret, at der »ved et værdipapirs bogførte værdi« skal forstås den værdi, som fremkommer ved at dividere beløbet for den i selskabet indbetalte kapital med antallet af udstedte værdipapirer.

Ifølge fusionsskattelovens § 1, stk. 3, foreligger fusion, når et selskab overdrager sin formue som helhed til et andet selskab eller sammensmeltes med dette. Fusionsdirektivets regler indebærer ikke nogen ændring af den gældende definition af begrebet fusion.

(…)

Juridisk Vejledning 2019-1 afsnit C.D.5.2.2. Fusionsskattelovens anvendelsesområde mv. - FUL § 1

(…)

Skatteretlig fusion er betinget af selskabsretlig fusion - FUL § 1, stk. 3

Fusion foreligger, når et selskab overdrager sin formue som helhed til et andet selskab eller sammensmeltes med dette. Se FUL § 1, stk. 3. Bestemmelsen i FUL § 1, stk. 3 omfatter både fusion mellem uafhængige selskaber, dvs. selskaber med hver sin kreds af deltagere (vandret fusion), og fusion mellem moder- og datterselskaber, hvad enten det er moderselskabet, der er det modtagende selskab (lodret fusion), eller det er datterselskabet, der er det modtagende selskab (omvendt lodret fusion). Bestemmelsen omfatter også blandede tilfælde, hvor det modtagende selskab har en større eller mindre aktiepost i det indskydende selskab.

Det civilretlige fusionsbegreb og det skatteretlige fusionsbegreb må anses for at være sammenfaldende. Fusion forudsætter derfor, at det indskydende selskab uden likvidation opløses ved overdragelse af selskabets aktiver og gæld som helhed til et andet selskab, eller at to eller flere selskaber sammensmeltes til et nyt selskab. Aktionærerne i det eller de indskydende selskaber skal modtage vederlag i form af aktier i det modtagende selskab, - og eventuelt en kontant udligningssum. Det er således et ubetinget krav til at anvende reglerne om skattefri fusion, at omstruktureringen ikke indebærer en selskabsretlig likvidation af det indskydende selskab. Se TFS1998.797.LR. Det fremgår endvidere både af det 3. selskabsdirektiv og fusionsskattedirektivet, at de ophørende selskaber skal opløses uden likvidation.

Bestemmelsen i FUL § 1, stk. 3 fortolkes i overensstemmelse med artikel 2, litra a, i fusionsskattedirektivet, hvorefter der ved fusion forstås den transaktion, hvorved:

• "et eller flere selskaber som følge af og samtidig med deres opløsning uden likvidation overfører deres samlede aktiver og passiver til et andet eksisterende selskab ved, at de tildeler deres selskabsdeltagere aktier eller anparter i det andet selskab og eventuelt en kontant udligningssum på højst 10 pct. af disse værdipapirers pålydende værdi, eller, når der ikke eksisterer en pålydende værdi, deres bogførte værdi",
• "to eller flere selskaber som følge af og samtidig med deres opløsning uden likvidation overfører deres samlede aktiver og passiver til et selskab, som de opretter ved at tildele deres selskabsdeltagere aktier eller anparter i det nye selskab og eventuelt en kontant udligningssum på højst 10 pct. af disse værdipapirers pålydende værdi, eller, når der ikke eksisterer en pålydende værdi, deres bogførte værdi",
• "et selskab som følge af og samtidig med sin opløsning uden likvidation overfører sine samlede aktiver og passiver til et selskab, som sidder inde med samtlige aktier eller anparter i dets kapital".

Se om fusion med likvidation afgørelsen SKM2011.302.LSR. I afgørelsen ønskedes et dansk selskab fusioneret ind i et selskab beliggende på Cypern. På grund af reglerne på Cypern, kunne fusionen ikke ske uden likvidation. Der ønskedes svar på både den situation hvor Cypernselskabet var hjemmehørende på Cypern og den situation hvor selskabet var hjemmehørende i Danmark. Landsskatteretten udtalte følgende: " Henset til, at fusionsskattelovens § 1, stk. 3, efter lovens forarbejder bygger på de selskabsretlige regler om fusion, og at der såvel efter de selskabsretlige regler om fusion - som fusionsdirektivets art. 2, litra a - er tale om opløsning "uden likvidation", må det som udgangspunkt anses at være i overensstemmelse hermed, at reglerne i fusionsskatteloven - og dermed også lovens § 15, stk. 4 - ikke er anset at kunne anvendes ved den af sagen omhandlede grænseoverskridende transaktion, som forudsætter H1 Holding ApS' ophør efter de selskabsretlige regler om likvidation i forbindelse med overdragelsen af dets aktiver og passiver til et cypriotisk selskab." Dette gjaldt, uanset om det cypriotiske selskab var skattemæssigt hjemmehørende i Danmark efter selskabsskattelovens § 1, stk. 6.