Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at den tyske AIF skattemæssigt skal kvalificeres som en selvstændig enhed, jf. herved Ligningsrådets afgørelse i SKM2004.172.LR, hvor en tysk investeringsforening blev sidestillet med en dansk investeringsforening?

Svar

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Den tyske AIF (fonden) er omfattet af reglerne i German Investment Act ("GIA"). Fonden kan udelukkende henvende sig til investorer, der ikke er fysiske personer.

Fondens forhold

Fonden investerer i fast ejendom. Fonden har netop erhvervet et antal faste ejendomme i Danmark gennem et nystiftet dansk kommanditselskab.

Fonden vil være begrænset skattepligtig af afkastet fra de erhvervede ejendomme og skal derfor indgive sædvanlig selvangivelse til Danmark.

Baggrunden for anmodningen om bindende svar er udelukkende at sikre, at selvangivelsespligten vedrørende de erhvervede ejendomme alene påhviler Fonden og ikke Fondens bagvedliggende fysiske personer.

Fonden har kun én enkelt investor, nemlig et tysk KG. SKAT kan derfor forudsætte at KG'et er fuldt sammenligneligt med et dansk kommanditselskab, dvs. en juridisk person selskabsretligt og skattemæssigt transparent. Deltagerne i KG'et består i øjeblikket af 8 fysiske personer, der hver især ejer 12,5 % af KG'et samt et tysk komplementarselskab, der ikke har ejerandel i KG'et.

Fonden udsteder "units" i form af "certifikater" som vederlag for investors indskud. Henset til de aktuelle ejerforhold er der foreløbigt kun udstedt ét enkelt certifikat, men flere kan udstedes. Certifikaterne repræsenterer investorernes rettigheder. Alle deltagere vil have samme rettigheder.

Der er udarbejdet generelle og særlige investorbestemmelser (fondsbestemmelser) for fonden.

Managementselskabet, jf. omtalen nedenfor, udsteder certifikaterne. Managementselskabet kan udstede "units", når det er påkrævet.

Der er ikke tillagt investorerne nogen stemmeret eller lignende medlemsrettigheder. Ledelsen udføres således af managementselskabet. Investorerne kan dog, hvis dette ønskes, danne en "investor advisory committee".

Tysk beskatning af Fonden

Efter de tyske regler er Fonden kvalificeret som en såkaldt "deemed body corporate" og er derfor omfattet af pligten til at svare henholdsvis tysk selskabsskat og "trade tax".  I praksis er Fonden dog fritaget for at betale nogen af de nævnte skatter. Fonden er således et selvstændigt skattesubjekt, omfattet af tysk selskabsskattepligt, men er reelt skattefri. Dette svarer til den skattemæssige behandling af danske investeringsforeninger, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, men reelt fritaget for beskatning af investeringsafkast, da dette ikke anses for erhvervsmæssig indkomst.

I Tyskland henføres Fondens nettoindkomst til investorerne, og nettoindkomsten pålægges en kuponskat på 25 %. Fonden beskattes således som en dansk investeringsforening, hvor det overordnede sigte er, at indkomsten skal "overføres" til beskatning på investorniveau.

Af fondsbestemmelserne fremgår ydermere, at managementselskabet løbende i regnskabsåret træffer bestemmelse om udlodning af udbytte. Indkomst, der kan udloddes, kan også overføres til fremtidige regnskabsår.

Investorernes hæftelse i Fonden er begrænset, dvs. der hæftes kun med den indskudte kapital.

Endvidere kan SKAT forudsætte, at de tyske skattemyndigheder har kvalificeret Fonden som en "person" i dobbeltbeskatningsmæssig henseende.

Managementselskabet og depotbanken

Fonden administreres af et tysk managementselskab, der er underlagt offentlig kontrol gennem det tyske Finanstilsyn (BaFin).

Managementselskabet investerer kapitalen i henhold til den tyske lov om investeringsforeninger ("GIA").

Managementselskabet skal sikre sig ved en skriftlig aftale med investorerne, at "units" kun kan overdrages med managementselskabets samtykke. Årsagen hertil er alene, at kun professionelle/institutionelle investorer må investere gennem en tysk Spezialfond.

Fonden er også tilknyttet en depotbank, der blandt andet skal afregne investorernes tilgodehavender i forbindelse med indløsning mv., ligesom det kendes fra de danske investeringsforeninger.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørger anmoder om, at det stillede spørgsmål besvares bekræftende. Efter Spørgers vurdering skal Fonden kvalificeres som en selvstændig skattemæssig enhed, således at selvangivelsespligten påhviler Fonden og ikke de bagvedliggende investorer i KG'et.

Det er til støtte herfor gjort gældende, at Fonden kan sidestilles med en dansk investeringsforening, der anerkendes som en selvstændig skattemæssig enhed. De faktiske forhold omkring Fonden er stort set identiske med forholdene i en af Ligningsrådet tidligere afgjort sag, jf. SKM 2004,172. Dengang fandt Ligningsrådet, at en tysk investeringsforening kunne sidestilles med en dansk investeringsforening, uanset at investorerne ikke havde stemmeret, og at der i overensstemmelse hermed ikke blev afholdt generalforsamling.

Ligningsrådets afgørelse i SKM2004.172.LR

Det er som omtalt vores opfattelse, at Fonden kan sidestilles med en dansk investeringsforening.

Ligesom i SKM2004.172.LR er der en række forhold, der bekræfter, at Fonden skal anses som en selvstændig enhed. Der henvises herved til oversigten nedenfor, hvoraf ses, at der er et betydeligt antal lighedspunkter med forholdene i 2004-afgørelsen, f.eks. hvad angår offentlig regulering og kontrol af fond, karakteren af investeringsaktiverne (fast ejendom), tilknytning til et managementselskab og depotbank, ligesom der ikke var tillagt investorerne stemmeret eller pligt til at afholde generalforsamling.

Specielt bemærkes, at der både i 2004-afgørelsen og i den aktuelle sag er tale om enheder, underlagt tysk selskabsskattepligt og pligt til at tilbageholde kildeskat af udlodninger til deltagerne i Fonden. I henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Tyskland er der i begge tilfælde (2004- afgørelse og denne sag) tale om "en person".

I 2004-afgørelsen tillagde Ligningsrådet det ikke afgørende betydning, at der ikke var tillagt investorerne stemmeret (ligesom der heller ikke afholdes generalforsamling). I lyset heraf er det vores opfattelse, at den manglende stemmeret i den aktuelle sag ikke kan tillægges en så væsentlig betydning, at det skulle medføre, at Fonden ikke kan sidestilles med en dansk investeringsforening. Konstruktionen sikrer på mange måder, at investorernes rettigheder tilgodeses. F.eks. må det tillægges afgørende betydning, at Fonden administreres af et managementselskab, og at investorernes formue forvaltes af et depotselskab.

Endvidere gør vi gældende, at det - set i lyset af de danske skatteregler - ikke er en hindring for at opnå status som en selvstændig skattemæssig enhed, at Fonden i praksis er skattefritaget. Vi kan udover, at henvise til danske investeringsforeninger, også drage en parallel til investeringsselskaber, omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, der er skattefritaget, men anses alligevel som selvstændige skattemæssige enheder.

Sammenfattende er det således vores vurdering, at Fonden skal kvalificeres som en selvstændig skattemæssig enhed. Nedefor har vi sammenlignet afgørelsen i SKM2004.172.LR med denne sag og der er stort set 100% sammenfald.

Spørgsmål til sammenligning	Afgørelsen i SKM 2004.172. LR	Den tyske skattemæssige behandling af fonden
Den skattemæssige kvalifikation	Fonden blev kvalificeret som en selvstændig skattemæssig enhed.	Anerkendes som en selvstændig (tysk) skattemæssig enhed, jf. nedenfor.
Antal deltagere i fonden	Omkring 15.000.	Deltager i fonden er (indtil videre) et tysk KG, der er fuldt sammenlignelig med et dansk K/S. Fonden er struktureret som en såkaldt "Spezial Fond". Det drejer sig om fonde, hvor andelene alene ejes af investorer, der ikke er fysiske personer, og hvor ejerskabet er baseret på en skriftlig aftale mellem investor og management selskabet.
Eventuel offentligretlig regulering af fonden	JA, fonden var undergivet regulering efter den tyske banklov og loven om investeringsfonde.	JA, den tyske lov om investeringsfonde (InvG/ KAGB) (også benævnt som "GIA").
Medlemsindflydelse	Der var ikke tillagt investorerne nogen stemmeret eller lignende medlemsrettigheder.	Der er ikke tillagt investorerne nogen stemmeret eller lignende medlemsrettigheder. Ledelsen udføres af managementselskabet. Investorerne kan, hvis dette ønskes, danne en "investor advisory committee".
Management selskab	JA	JA
Fondens aktiver	Faste ejendomme	Faste ejendomme
Depotbank	JA	JA
Bestyrelse	JA	JA
Oplysninger om "unit/certifikater"	Oplysning herom forelå ikke, men det var nævnt, at den tyske fond havde egenskaber, som er kendt fra de danske investeringsforeninger.	“Unit-certifikater" er struktureret som indehaverbeviser. Foreløbig er der kun udstedt et "unit" (et certifikat) til K/S'et. Managementselskabet kan imidlertid udstede flere certifikater, når det er påkrævet. Managementselskabet skal sikre sig i en skriftlig aftale med investorerne, at "Units" kun kan overdrages med managementselskabets samtykke. Årsagen hertil er alene, at kun professionelle/institutionelle investorer må investere gennem en Spezial Fond.
Skattepligt til Tyskland	Formelt selskabsskattepligtig, men fritaget for selskabsskat.	Fonden er et såkaldt “deemed body corporate" og er derfor omfattet af pligten til at svare selskabsskat og den særlige tyske “trade tax", men fonden er fritaget for at betale nogen af de nævnte skatter.
Pålægges der investor nogen form for kildeskat?	JA, kildeskat på udbetalinger.	JA, 25 % kildeskat på udbetalinger.
Hvordan er fondens status i henhold til den dansk-tyske dobbeltbeskatnings-aftale?	Fonden behandles som en “person" i overenskomstmæssig forstand.	Fonden behandles som en “person" i overenskomstmæssig forstand.
Udarbejder fonden årlige regnskaber?	Oplysning herom forelå ikke.	JA, managementselskabet skal årligt udarbejde en årsrapport for hver enkelt fond. Årsrapporten skal revideres af en revisor.
Offentligt tilsyn?	JA	JA, gennem det tyske Finanstilsyn (managementselskabet).
Er fonden omfattet af EU's momsdirektiv for investeringsforeninger?	JA, formentlig	JA
Forholdet til UCITS-direktivet/AIF (direktivet om alternative investerings-fonde)	Det var nævnt, at fonden var etableret i overensstemmelse med principperne i UCITS-direktivet. (Fast ejendom, der ejes direkte, omfattes dog aldrig af UCITS-direktivet).	Med gennemførelsen af AIFMD-direktivet blev der indføjet en række ændringer i den tyske lovgivning. Fonde, der er etableret før den 22. juli 2013 (som det er tilfældet for denne fond) skal tilpasses til de nye regler inden 21. juli 2014. Fonden har herefter kvalifikation som en åben "domestic Special - AIF".

 

Endvidere gør vi gældende, at Fonden - med henvisning til Skatterådets afgørelse i SKM 2008.491.SR - skal anses som en selvstændig skattemæssig enhed.

Skatterådets afgørelse i SKM2008.491.SR

Der kan desuden henvises til afgørelsen i SKM 2008.491.SR, hvor der blev udloddet udbytter fra et dansk selskab til et udenlandsk "General Partnership", som i udlandet var kvalificeret som selvstændigt skattesubjekt, der bl.a. var undergivet beskatning af driftsindtægter og udbytter.

Spørgsmålet i sagen drejede sig om, hvorvidt udbytter fra et dansk, helejet datterselskab af den udenlandske enhed, kunne udloddes skattefrit fra Danmark.

Skatteyderen gjorde i sagen gældende, at en "person" efter Den Nordiske Dobbeltbeskatningsaftale betyder " ... en juridisk person eller anden sammenslutning, der i skattemæssig henseende behandles som en juridisk person ...".

Skatterådet statuerede, at Danmark var forpligtet til at acceptere den skattemæssige kvalifikation af den udenlandske enhed som et selvstændigt retssubjekt, såfremt "... den udenlandske enhed behandles som et selskab eller beskattes på samme måde, i den stat, hvori den udenlandske enhed er organiseret... " Udbytterne kunne herefter udloddes skattefrit fra det danske selskab, jf. selskabsskattelovens § 13.

Den dansk-tyske dobbeltbeskatningsaftale indeholder tilsvarende bestemmelser som i den nordiske dobbeltbeskatningsaftale. Efter artikel 3, stk. l, litra d) omfatter udtrykket "selskab" således " .... enhver juridisk person eller enhver sammenslutning, der i skattemæssig henseende behandles som en juridisk person ... ". 

Det gøres gældende, at Fonden opfylder kravene om, at 1) Fonden efter tyske regler er kvalificeret som en selskabsskattemæssig enhed og 2) at Fonden dobbeltbeskatningsmæssigt skal anses som et "selskab".

Overført til den aktuelle sag bekræfter afgørelsen i SKM 2008.491.SR, at den tyske skattemæssige kvalifikation af Fonden som et selvstændigt skattesubjekt, at Fonden alene af den årsag også i Danmark skal kvalificeres som en selvstændig skattemæssig enhed i forhold til den danske-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Henset til at det er Fonden, der i den danske-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst er ejer af ejendomme, må den begrænsede skattepligt og selvangivelsespligt i Danmark tilsvarende påhvile Fonden.

Det er almindeligt antaget, at afgørelsen af, om udenlandske selskaber efter dansk ret skal behandles som selvstændige skattesubjekter eller ej, skal ske efter intern dansk ret. Bedømmelsen sker i praksis ud fra en samlet vurdering af den pågældende sammenslutning.

Kriterierne i selskabsskattelovens § 1 danner udgangspunkt for vurderingen af, om et udenlandsk selskab m.v. skal anses for et selvstændigt skattesubjekt, jf. hertil Michelsen, International Skatteret, 2003, s. 186, Winther-Sørensen, Skatteretten 3, s. 310 ff., samt Jakob Bundgaard i Skat Udland, henholdsvis 2002.598 og 2005.45.

Nedenfor har vi gennemgået de enkelte kriterier.

Betydningen af hjemlandets kvalifikation

Det er ikke i sig selv afgørende, om en udenlandsk enhed i henhold til sit domicillands skatteregler anses som et selvstændigt skattesubjekt. Derimod antages det, at det bør medtages som et moment, om domicil-landet selv har anerkendt enheden som et selvstændigt skattesubjekt. Der kan således ikke bortses fra, hvorledes den pågældende juridiske person behandles efter sit hjemlands love.  Der henvises herved til Jakob Bundgaard fremstilling i "Kapitalfonde i dansk og international skatteret", s. 28 f., hvor følgende anføres:

"Selvom det ikke kart kan udledes af praksis, hvilken vægt der skal lægges på kvalifikationen i selskabets domicilland, er det i praksis forholdsvis sjældent forekommende, at selskaber, der i domicillandet anses for selvstændige skattesubjekter, ikke også anerkendes som sådanne i Danmark."

Af praksis fremgår det, at SKAT foretager kvalifikationen i lyset af de relevante dobbeltbeskatningsaftaler. Her kan f.eks. nævnes SKM 2012.142.SR, der drejede sig om, hvorvidt en italiensk fond skulle anses som transparent i skattemæssig forstand. Her bekræftede Skatterådet - med henvisning til indholdet af den italienske-danske dobbeltbeskatningsaftale - at den italienske driftsaktivitet skulle anses som et fast driftssted eller fast ejendom i Italien.

Som det fremgår af vores anmodning om bindende svarer Fonden efter tysk ret kvalificeret som en selvstændig skattemæssig enhed, omfattet af tysk selskabsbeskatning. Fonden er desuden kvalificeret som "en person" i dobbeltbeskatningsoverenskomsten forstand.

Ligeledes som anført i vores anmodning medfører det forhold, at man i Tyskland har kvalificeret enheden som et selskab, at Danmark i henhold til dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Tyskland skal respektere denne kvalifikation, se hertil afgørelsen i SKM2008.491.SR. Supplerende bemærkes, at der i skattelitteraturen er enighed om det nævnte fortolkningsresultat, jf. den ovenfor omtalte litteratur, og at der ikke foreligger én eneste skatteretlig afgørelse, der går imod denne fortolkning.

Fonden har i øvrigt væsentlige lighedspunkter med en dansk investeringsforening. Efter skattepraksis stilles der ikke inden for investeringsforeningsområdet krav om, at enheden er kvalificeret som en selvstændig juridisk enhed - idet de enkelte afdelinger af investeringsforeningen hver sær skattemæssigt behandles som en selvstændig enhed, blot afdelingerne er organiseret som separate økonomiske enheder.

Samme synspunkt som anført ovenfor, genfindes i afgørelsen SKM 2004.172, som er omtalt i vores anmodning. Forespørgeren i sagen nævner således, at "..B (dvs. den tyske enhed) også bør godkendes som en person efter dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Tyskland... " og " ... Det er af betydning, hvordan B opfattes af de tyske skattemyndigheder og hvordan de danske skattemyndigheder i øvrigt skulle reagere over for en dansk investeringsforening." Betragtningerne er ganske sammenfaldende med de, som er anført i vores anmodning om bindende svar, og vi må gå ud fra, at Ligningsrådet har accepteret spørgerens vurdering - der er i hvert fald ikke holdepunkter for at antage det modsatte.

Sammenfattende mener vi, at Skatterådet vil handle i strid med dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Tyskland, såfremt Skatterådet ikke kvalificerer fonden som en selvstændig enhed.

Øvrige kriterier (som opstillet i Den Juridiske Vejledning)

Nedenfor gennemgås de øvrige kriterier.

Ad personlig hæftelse

Deltagerne i Fonden hæfter alene med deres indskud - det er ingen personlig hæftelse.

Ad selvstændige vedtægter

Fonden har ikke selvstændige vedtægter, men er i stedet omfattet af generelle og særlige investorbestemmelser (fondsbestemmelser), der har lighed med vedtægter.

Kan SKAT ikke godkende, at fondsbestemmelserne sidestilles med vedtægter, gøres det gældende, at der ej heller kan stilles krav om vedtægter. Vi henviser herved til Jakob Bundgaards fremstilling i "Kapitalfonde i Dansk og international skatteret", s. 29 følgende, hvor det blandt andet anføres:

"Ved vurderingen af en sammenslutnings skattesubjektivitet tages udgangspunkt i dens vedtægter. Vedtægterne må herved antages at have en bevismæssig betydning. Dog er tilstedeværelsen heraf ikke afgørende for vurderingen af givne sammenslutningers skattesubjektivitet. Således har tilstedeværelsen af skrevne vedtægter i praksis udelukkende haft ganske underordnet betydning for spørgsmålet om skattesubjektivitet. Det må da også antages, at skrevne vedtægter ikke kan kræves."

Til støtte for det anførte henvises til TfS 1994.165 LR, hvor en forening blev anset som et selvstændigt skattesubjekt på trods af den omstændighed, at der alene eksisterede et udkast til vedtægter.

Det forhold, at der ikke er etableret vedtægter for Fonden, er således ikke er til hinder for, at Fonden anses som et en selvstændig enhed.

Ad fordeling af overskud og likvidationsprovenu

Overskuddet fordeles i forhold til den enkelte deltagers kapitalindskud.

Selvstændigt regnskab

Som omtalt i vores anmodning, aflægger fonden et selvstændigt regnskab.

De regnskabsmæssige principper, som kræves overholdt, fremgår af § 101 GCIA og er fastlagt i detaljer i "Investment Accounting and Valuation Regulation", omtalt som "KARBV", omfattende bl.a. investeringsforeninger ("Investment Funds"), som den her foreliggende.

KARBV fastsætter de krav, der skal opfyldes i de årlige rapporter om investeringsforeninger og fastsætter regler om, hvordan aktiverne skal måles. I reglerne om regnskabsaflæggelse er det også præciseret, at årsrapporterne skal indeholde oplysninger om regnskabspraksis, risikoprofilen, likviditetsstyring og eventuel gearing.

Særskilte foreningsorganer

Ligeledes som omtalt i vores anmodning er fonden ikke udstyret med særskilte foreningsorganer. Vi henviser herved til Ligningsrådets afgørelse i SKM 2004.172, hvor Ligningsrådet anså den tyske fond for et selvstændigt skattesubjekt. I præmisserne anføres:

"Ligningsrådet har herved henset til de kriterier, der opremses i afsnit S.A.1.10.1. i Ligningsvejledningen, og efter Ligningsrådets opfattelse kan der ikke lægges afgørende vægt på, om investeringsforeningen styres af foreningsorganer i form af en generalforsamling og en valgt bestyrelse."

Under henvisning til Ligningsrådets udtalelse mener vi ikke, at der i den konkrete sag kan stilles krav om særskilte foreningsorganer.

Ad Mulighed for udvidelse af deltagerkredsen

Som omtalt i vores anmodning er der løbende mulighed for en udvidelse af kredsen af deltagere i fonden.

Ad Hvad skal der ske med formuen ved udtræden og ved ophør af fonden

Ligesom ved udtræden af f.eks. en dansk investeringsforening har den udtrædende deltager krav på at få udbetalt et beløb, svarende til værdien af andelen. Efter omstændighederne må den udtrædende deltager afvente, at fonden sælger ud af de underliggende aktiver - et system, der f.eks. også kendes fra de danske investeringsforeninger/investeringsselskaber.

Ad Indskudskapital

Som nævnt under spørgsmålet om regnskabsaflæggelse, aflægger fonden regnskab efter ganske samme regler som gælder for et tysk (aktie-)selskab. Fondens aktiver og passiver medtages derfor efter de almindelige regnskabsregler, gældende for selskaber.

Sammenfatning på gennemgangen af de øvrige kriterier

En samlet gennemgang af de omhandlede kriterier kan ikke begrunde, at fonden ikke anses som et selvstændigt skattesubjekt.

Specielt gælder:

• at fordeling af overskud og likvidationsprovenu ikke foretages på grundlag af omsætningen,

• at ingen af deltagerne hæfter personligt

• at fordeling af overskud fordeles i forhold til deltagernes indskud, samt

• at overskud aldrig kan anvendes til almennyttige/almenvelgørende formål.

Som nævnt har Fonden ingen relationer til UCITS-direktivet.

Vores tyske samarbejdspartner har tidligere oplyst os følgende:

“Fonden is structured as a „Sondervermögen" under the German Investment Act.

By implementing the German Capital Investment Act the German legislator adopted the AIFM-Directive 2011/61/EU into national law. German Alternative Investment Funds had to adapt to the new rules. With the adoption of this act, Fonden became a domestic special AIF with fixed investment guidelines.

A special AIF is any AIF whose units may be acquired based on written agreements with the management company or based on the constituting documents of the AIF only by professional investors and semi-professional investors ..."

Fonden er med andre ord en Alternativ Investeringsfond (AIF), som både heri landet og i Tyskland reguleres af helt andre regler end dem, der er fastsat efter UCITS-direktivet. Det giver derfor ingen mening at benævne Fonden for et "værdipapirfond" eller en fond, der minder herom, allerede fordi fonden intet har at gøre med UCITS-direktivet, men også fordi fonden ikke investerer i værdipapirer, men derimod i fast ejendom.

I relation til UCITS-direktivet adskiller Fonden sig klart fra fonden, omtalt i SKM 2013.278, hvor der blot tales om, at fonden (efter spørgers helt egen vurdering er "... fuldt sammenlignelig med en såkaldt investeringsfond i henhold til UCITS-direktivet ....").

Den danske lovgivning afspejler i Lov om investeringsforeninger UCITS-direktivet bestemmelser om "investeringsfonde" (som kun er økonomiske enheder og derfor skattemæssigt transparente)

Henset til, at Fonden ikke er omfattet af UCITS-direktivet, kan en vurdering - efter de danske regler - derfor ikke ske med udgangspunkt de danske regler om værdipapirfonde, men skal foretages selvstændigt.

Som vi tidligere har redegjort for, er det vores vurdering, at Fonden opfylder alle de kriterier, som man normalt lægger vægt på, når det skal afgøres, om en enhed kan anses som selvstændig. Sammenfattende mener vi ikke, at det på nogen måde vil være i strid med SKM 2013.278 at anse fonden som en selvstændig skattemæssig enhed (i relation til, om der skal indsendes én selvangivelse for fondens danske ejendomme eller flere selvangivelser, jf. den tidligere omtale heraf).

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at den tyske AIF skattemæssigt skal kvalificeres som en selvstændig enhed, jf. herved Ligningsrådets afgørelse i SKM2004.172.LR, hvor en tysk investeringsforening blev sidestillet med en dansk investeringsforening.

Lovgrundlag

Skattekontrollovens § 1

Enhver, der er skattepligtig her til landet, skal over for told- og skatteforvaltningen årligt selvangive sin indkomst, hvad enten den er positiv eller negativ, og om sin ejerbolig. (...)

Selskabsskattelovens § 1

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet:  (...)

2) andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, selskaber omfattet af § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar (...)

5a) investeringsforeninger, der udsteder omsættelige beviser for medlemmernes indskud, bortset fra investeringsselskaber, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, og bortset fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. ligningslovens § 16 C, der er investeringsforeninger, (...)

5c) investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. ligningslovens § 16 C, hvor skattepligten alene omfatter indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed og fortjeneste eller tab ved afhændelse, afståelse eller opgivelse af formuegoder, der har eller har haft tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed.

6) andre foreninger, korporationer, stiftelser, legater og selvejende institutioner, jf. dog § 3, for så vidt foreningen mv. ikke er omfattet af fondsbeskatningsloven. Skattepligten omfatter alene indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed samt fortjeneste eller tab ved afhændelse, afståelse eller opgivelse af formuegoder, der har eller har haft tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. (...)

Selskabsskattelovens § 2

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de (...)

b) i egenskab af ejer, medejer, brugs- eller indtægtsnyder oppebærer indtægt af en her i landet beliggende fast ejendom. Skattepligten omfatter endvidere fortjeneste ved afståelse af fast ejendom omfattet af ejendomsavancebeskatningsloven eller afskrivningslovens § 21, (...)

Praksis

SKM2014.620.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at en enhed registreret i Dubai var skattemæssigt transparent. Der blev foretaget en samlet konkret vurdering af enhedens struktur.  Bl.a. det forhold, at der var indgået en ejeraftale mellem selskabsdeltagerne og et dansk A/S, således bl.a. at ledelsen af enheden i Dubai fuldstændigt og uigenkaldeligt var det danske selskabs ansvar, samt at hele provenuet i tilfælde af likvidation tilfaldt det danske selskab, kunne ikke ændre på, at enheden i Dubai kunne sidestilles med et selvstændigt skattesubjekt omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

SKM2014.28.SR

Skatterådet bekræftede på baggrund af en samlet konkret vurdering, at en enhed, der var registreret i USA, skulle anses for skattemæssigt transparent. Særligt det forhold, at der var begrænset hæftelse, pegede mod, at der var tale om et selvstændigt skattesubjekt, men da ingen af de øvrige kriterier var opfyldt, fandt Skatterådet, at den pågældende enhed ikke kunne anses for et selvstændigt skattesubjekt efter dansk ret.

SKM2012.142.SR

Skatterådet bekræftede, at den italienske X-fond var transparent i skattemæssig forstand, hvorved udlodning af overskudsandele fra X-fond kunne hjemtages af danske investorer til Danmark uden danske skattemæssige konsekvenser for A A/S og de danske selskabsinvestorer i B P/S.

SKM2008.491.SR

Skatterådet kunne bekræfte, at der ikke ville indtræde begrænset skattepligt af eventuelle udbytteudlodninger fra A til B. Såfremt B blev behandlet som et selskab eller beskattet på samme måde i den stat, i hvilken B var organiseret, var Danmark forpligtet til at acceptere denne stats skattemæssige kvalifikation som et selvstændigt skattesubjekt, jf. kommentarerne til OECDs modeloverenskomst art. 1, pkt. 5.

SKM2007.317.SR

Skatterådet fandt, at en sammenslutnings virkemåde og struktur medførte, at denne ikke var et selvstændigt skatteretligt subjekt. Alene på grund af fraværet af selvstændige ledelsesorganer i den franske enhed, kunne dette ikke kvalificeres som et ifølge dansk skatteret selvstændigt subjekt.

SKM2007.251.SR

Skatterådet bekræftede, at et udenlandsk selskab kunne kvalificeres som et selskab efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2. Der var tale om et investeringsselskab registreret på Guernsey med begrænset ansvar, men som efter særlige skatteregler var undtaget fra skattepligt.

SKM2004.172.LR

Ligningsrådet fandt ud fra en konkret bedømmelse, at B måtte anses at være et selvstændigt skattesubjekt. Ligningsrådet henså til de kriterier der var opremset i afsnit S.A.1.10.1 i ligningsvejledningen, og efter Ligningsrådets opfattelse kunne der ikke lægges afgørende vægt på, om investeringsforeningen blev styret af foreningsorganer i form af generalforsamling og en valgt bestyrelse.

Som følge af besvarelsen af spørgsmål 1 samt under henvisning til TfS 2000, 394 var det Ligningsrådets opfattelse, at B i skattemæssig henseende var en i Tyskland hjemmehørende person efter den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Ligningsrådet tilføjede, at B var skattepligtig til Danmark, jf. selskabsskatteloven § 2.

TfS 1994, 165 LR

Ligningsrådet fandt, at en forening, uanset at medlemskredsen evt. ikke ville komme til at overstige 8, under de foreliggende omstændigheder kunne anses for et selvstændigt skattesubjekt med karakter af en investeringsforening i selskabsskattelovens forstand, således at foreningen, når der sker udlodning som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5 a, vil være omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, og således alene være skattepligtig af indtægter ved erhvervsmæssig virksomhed.

C.D.1.2.4

Hovedregel

Selskaber og foreninger mv., der er begrænset skattepligtige af indtægter, som omhandlet i SEL § 2, stk. 1, litra a), b) og f), skal selvangive disse indtægter. Se SKL § 1.

Skattepligtige i medfør af SEL § 2, stk. 1, litra c), d), e), eller g), er ikke omfattet af selvangivelsespligten. Se SKL § 2, stk. 1, nr. 3.

(...)

C.D.1.1.3

Hvad er en enhed

Om der foreligger et selskab, som er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2, må afgøres ud fra en samlet konkret vurdering. Af væsentlig betydning for denne vurdering er selskabets vedtægter og hensigten med dets virksomhed, men derudover kan nedennævnte forhold være af betydning for vurderingen. Det bemærkes, at de nævnte forhold ikke er udtryk for en udtømmende liste. Endelig bemærkes, at et enkelt af disse forhold ikke kan være ubetinget afgørende.

Ved vurderingen kan følgende tale for, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

• ingen af deltagerne hæfter personligt

• fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital

• det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse

• selvstændige vedtægter

• særskilt regnskab

• særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen

• mulighed for udvidelse af medlemskredsen

• bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning

• indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital).

Følgende kan tale imod, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

fordeling af både overskud og af likvidationsprovenu foretages på grundlag af omsætningen (kooperativ virksomhed) én eller flere hæfter personligt ingen fordeling af overskud finder sted i forhold til kapitalindskuddet overskuddet anvendes til almennyttige eller almenvelgørende formål. (...)

Begrundelse

Reglerne om begrænset skattepligt for selskaber omfatter bl.a. selskaber og foreninger som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, i det omfang disse ejer og/eller modtager afkast af fast ejendom beliggende her i landet, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra b. Selskabsskattelovens § 1, stk. 1, omhandler de selvstændige skattesubjekter, der er skattepligtige ifølge selskabsloven.

Det fremgår af skattekontrollovens § 1, at enhver, der er skattepligtig her til landet, skal indgive en selvangivelse årligt til SKAT.

Den i sagen omhandlede enhed er en tysk alternativ investeringsfond (AIF). Ved en alternativ investeringsfond forstås en kollektiv investeringsenhed, som rejser kapital fra en række investorer med henblik på at investere den i overensstemmelse med en nærmere defineret investeringspolitik.

Det er oplyst, at den pågældende enhed anses for et selvstændigt skattesubjekt i Tyskland, der dog konkret er skattefritaget, og som har ligheder med en dansk kontoførende investeringsforening. Det er lagt til grund, at der tillige civilretligt er tale om en selvstændig enhed i Tyskland.

Den skattemæssige kvalifikation af en enhed i henhold til dansk ret, skal afgøres efter dansk ret. Følgende kan tale for, at den pågældende investeringsfond kan anses for et selvstændigt skattesubjekt, der er begrænset skattepligtig til Danmark, selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra b, jf. 1, stk. 1:

• ingen af deltagerne hæfter personligt

• fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital

• det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse

• selvstændige vedtægter

• særskilt regnskab

• særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen

• mulighed for udvidelse af medlemskredsen

• bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning

• indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital)

I det foreliggende tilfælde er SKAT efter en samlet konkret vurdering enig med repræsentanten i, at den omhandlede tyske investeringsfond skal anses for et selvstændigt skattesubjekt, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1.

Der er ved indstillingen særligt lagt vægt på, at ingen af investorerne hæfter personligt, at fordeling af overskud sker i forhold til den af investorerne indskudte kapital, at investeringsfonden har selvstændige fondsbestemmelser (vedtægter), at der foreligger særskilte regnskaber, at der er mulighed for udvidelse af kredsen af investorer, at det er bestemt, hvad der sker med formuen ved den enkelte investors udtræden/opløsning, at investeringsfonden har et managementselskab, der agerer på vegne af alle investorer, og at der foreligger indskudskapital, idet investorernes indskud svarer til den pågældendes andel af formuen.

Det forudsættes ved besvarelsen, at der tillige civilretligt er tale om en selvstændig enhed her i landet.

På denne baggrund må det antages, at den pågældende tyske investeringsfond er et selvstændigt skattesubjekt, der er begrænset skattepligtig til Danmark i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra b, jf. § 1, stk. 1.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmålet besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs begrundelse og indstilling