Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at X-fond er transparent i skattemæssig forstand, hvorved udlodning af overskudsandele fra X-fond kan hjemtages til Danmark uden danske skattemæssige konsekvenser for A A/S og de danske selskabsinvestorer i B P/S?
2. Kan Skatterådet bekræfte, at den italienske driftsaktivitet anses som et fast driftssted eller fast ejendom i Italien, jf. dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Italien, hvorved driftsresultatet ikke indgår i den danske indkomstopgørelse for selskabsinvestorer, medmindre der er valgt international sambeskatning, jf. selskabsbeskatningslovens § 8, stk. 2?
3. Såfremt spørgsmål 2 besvares med et "JA" kan Skatterådet så bekræfte, at Danmark vil indrømme creditlempelse for den af Italien indeholdte kildeskat på 10 pct. der opkræves i forbindelse med udlodning af overskudsandele fra X-fond, jf. artikel 24, stk. 3, litra a i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Italien, såfremt selskabsinvestorer vælger international sambeskatning?
4. Såfremt spørgsmål 2 besvares med "JA" kan Skatterådet så bekræfte, at Danmark vil nægte creditlempelse for den af Italien indeholdte kildeskat på 10 pct. der opkræves i forbindelse med udlodning af overskudsandele fra X-fond, jf. artikel 24, stk. 3, litra a i dobbeltbeskatningsovenskomsten mellem Danmark og Italien, såfremt selskabsinvestorer fravælger international sambeskatning?
5. Såfremt spørgsmål 1 besvares med "NEJ" kan Skatterådet så bekræfte, at Danmark skattemæssigt vil behandle udlodningen som udbytte?
6. Såfremt spørgsmål 5 besvares med "JA" kan Skatterådet så bekræfte, at Danmark skattemæssigt vil indrømme creditlempelse for den af Italien indeholdte kildeskat på 10 pct., medmindre udlodningen er skattefri i Danmark?

Svar

1. Ja
2. Ja
3. Ja
4. Ja
5. Bortfalder
6. Bortfalder

Beskrivelse af de faktiske forhold

Det kan ved besvarelsen af ovenstående spørgsmål lægge til grund, at A A/S vil få en ejerandel i X-fond, der overstiger 10 pct., samt at samtlige selskabsinvestorer, der investerer gennem B P/S - vil få indirekte ejerandele i X-fond på under 10 pct.

De faktiske forhold

C A/S overvejer at udbyde en investeringsmulighed i Italiensk solenergi. Som led heri overvejes det at stifte en italiensk enhed, X-fond (i det følgende benævnt Fonden). Udkast til vedtægter for X-fond vedlægges. Selskabsretligt er X-fond i Italien en såkaldt "closed-ended speculative real estate investment fund reserved to qualified investores".

X-fond vil få to danske kapitalejere - B P/S og A A/S. Det er et krav, at både A A/S og B P/S hver investerer for mindst xx EUR i fonden, jf. vedtægternes artikel 18.

Efter italiensk ret behandles visse ejendomsfonde efter særlige gunstige skatteregler. Det er en betingelse, at fonden primært investerer i fast ejendom - herunder i rettigheder til fast ejendom samt ejer aktier i egentlige ejendomsselskaber, jf. vedtægternes artikel 7.1 og artikel 8.

Efter italiensk ret anses et solcelleanlæg for fast ejendom. Det er intentionen at X-fond skal investere i italienske solcelleanlæg. Fonden vil kun erhverve anlæg, som allerede er færdigbyggede og tilsluttet el-nettet.

Efter italiensk ret må fonden ikke beskæftige sig med el-salg. Der vil som følge heraf blive indgået en leasingaftale med et italiensk selskab (benævnt Y S.R.L.), der direkte eller indirekte er 100 pct. ejet af C A/S. Efter aftalen vil Y S.R.L. på en operationel leasingkontrakt lease solcelleanlæggene af fonden og varetage el-salget. Fondens hovedaktivitet vil således blive udlejning af solcelleanlæg - og den primære indtjening vil bestå af leasingindtægter. Det tilstræbes at den indgående leasingaftale vil bevirke, at der ikke genereres overskud i Y S.R.L. Det er således intentionen, at det positive afkast af investeringen skal genereres i fonden.

Det er en betingelse, at fonden ejer aktiver for mindst xx EUR og for maksimalt xx EUR, jf. vedtægternes punkt 2.1. Ejendomsporteføljen kan belånes med op til 90 pct. af ejendomsværdien, jf. vedtægternes punkt 10.1.

Af vedtægternes artikel 19 fremgår det, at der er begrænset hæftelse for de to kapitalejere; A A/S og B P/S. Kapitalejerene hæfter således alene med indskuddet. Ved fondens opløsning deles fondsformuen mellem kapitalejerene, jf. vedtægternes artikel 22. Fondens levetid er begrænset til 21 år, jf. vedtægternes artikel 3. Der er dog intet til hinder for at opløse fonden helt eller delvis inden det 21. år.

Kapitalandelene i fonden er ikke frit omsættelige, jf. vedtægternes artikel 19.30. Det skal således til enhver tid iagttages at fondens kapitalejere er "qualified investors", ligesom der skal ske notifikation til administrator inden overdragelse af kapitalandele.

Der er krav om at fonden løbende udlodder af de frie egenkapitalresserver, jf. fondsvedtægternes punkt 12. Som udgangspunkt skal der ske udlodning fra fonden 2 gange årligt, jf. punkt 12.2 - og udlodningen skal som hovedregel andrage mindst 80 pct. af de frie egenkapitalreserver, jf. punkt 12.3.

X-fond administreres af Q, der er autoriseret og underlagt tilsyn af Bank of Italy.

Efter Italiensk skatteret sker der ingen traditionel indkomstbeskatning af fonden. I vedlagte notat 10. juni 2011, fremgår det af punkt 1:

"In paticular, article 76 of Law Decree no. 351 of September 25, 2001, provides that profits made by real estate investment funds - etablished i Italy according to article 37 of the unified text enacted trough Legislative Decree no. 58 og Februar 24, 1998 - are not subject to income taxes (vores fremhævelse) (IRPEF/IRES) and to regional tax om productive activities (IRAP).

In the light of said provisions, the Fund is not subject to direct taxes (vores fremhævelse)."

Som det fremgår af citatet sker der ingen indkomstbeskatning af fonden efter italiensk ret. Beskatningen sker først når fonden udlodder udbytte til de to kapitalejere - A A/S og B P/S.  Efter intern italiensk ret kan udbytte fra fonden som udgangspunkt beskattes med 20 pct.

Efter det oplyste behandles udlodningen fra X-fond i Italien, i henhold til skattemyndighedernes Circular Letter no 11/E af 9. marts 2011 i skattemæssig forstand som rente omfattet af artikel 11 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Italien. Af dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 11, stk. 2 fremgår det:

"Sådan rente kan imidlertid også beskattes i den kontraherende stat, hvorfra den hidrører og i overensstemmelse med lovgivningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af renten er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den således pålagte skat ikke overstige 10 pct. af bruttobeløbet af renten."

Efter bestemmelsen er den italienske kildebeskatning således reduceret til 10 pct. Efter artikel 24, stk. 3, litra C lemper Danmark for den italienske kildeskat efter creditmetoden.

De danske investorer vil tegne kapitalandele i det danske A/S og i det danske P/S. Det er intentionen, at tegning af kapitalandele i B P/S vil være forbeholdt danske selskabsinvestorer. Tegning af kapitalandele i A A/S vil være forbeholdt private investorer, der investerer med kontante midler samt danske pensionsinvestorer.

Investering i X-fond er forbeholdt "qualified investors". Med henblik på at iagttage denne betingelse stilles der krav om, at hver investor foretager et indskud i A A/S eller B P/S på mindst DKK xx.

Rådgiver har ved mail af 22. december 2011 bessvaret spørgsmål omkring skatteforhold i Italien;

"Italienske investorer beskattes som hovedregel efter et rent transparensprincip, dvs. tilsvarende deltagerne  i et interessentskab. Hvis en italiensk investor ejer X% af fonden, skal investor altså medregne X% af overskuddet i sin skattepligtige indkomst og beskattes heraf sammen med eventuel anden indkomst. Sælger investor sin ejerandel i fonden med fortjeneste, er denne fortjeneste skattepligtig for investor, i det omfang den ikke allerede er beskattet som overskudsandel.

Ved udlodning fra fonden til en investor (både selskaber og personer), der ejer 5% eller mindre af fonden, indeholder fonden en kildeskat på 20% af det udloddede beløb. Denne skat er blot at anse som en a conto skat betalt af investor, jf. dog nedenfor.

For en italiensk personlig investorer, der ejer 5% eller mindre af fonden og som ikke er næringsdrivende,  er kildeskatten på 20% dog en endelig skat. Hvis investor sælger sin ejerandel af fonden med fortjeneste, beskattes denne fortjeneste dog også med 20%.

Der er særregler for institutionelle investorer, herunder pensionsfonde."

Spørgers opfattelse og begrundelse

Ved besvarelsen skal vi anmode Skatterådet om at lægge til grund, at samtlige investorer i X-fond er selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1. Betingelsen opfyldes i praksis på den måde, at investering igennem B P/S er forbeholdt selskabsinvestorer.

Spørgsmål 1

Et væsentligt forhold i nærværende sag er, hvorvidt X-fond skal kvalificeres som et selvstændigt skattesubjekt - eller som en skattemæssig transparent enhed. Der er forhold der peger i begge retninger. Selvom der efter fondens vedtægter gælder regler om begrænset hæftelse for medlemmerne, og fordeling af likvidationsprovenue efter ejerandele ved opløsning mv., er X-fond efter vores opfattelse ikke et selvstændigt skattesubjekt men derimod skattemæssig transparent. Til støtte herfor henvises til de særlige restriktioner og betingelser, der knytter sig til fonden - herunder krav om investering i fast ejendom (solceller), krav til investorerne, krav til størrelsen af fondens aktiver, krav om løbende udlodning af egenkapitalandele mv.

Et forhold der i afgørende grad understøtter, at fonden er skattemæssig transparent er det forhold, at fonden efter italiensk ret ikke er et selvstændigt skattesubjekt ("not subject to income taxes").

Efter vores opfattelse må den italienske kvalificering af fonden have forrang - og da fonden efter italiensk ret ikke kvalificeres som et selvstændigt skattesubjekt, bør de danske skattemyndigheder ikke indtage et andet synspunkt.  

Det er et krav at fonden løbende udlodder af de frie egenkapitalreserver, jf. fondsvedtægternes punkt 12. Som udgangspunkt skal der ske udlodning fra fonden 2 gange årligt, jf. punkt 12.2 - og udlodningen skal som hovedregel andrage mindst 80 pct. af de frie egenkapitalreserver, jf. punkt 12.3.

Efter italiensk ret kan Italien som udgangspunkt tilbageholde 20 pct. i kildeskat i forbindelse med udlodninger til Fondens kapitalejere; A A/S og B P/S. Efter intern italiensk skatteret anses udlodningerne for rente omfattet af artikel 11 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Italien.

Efter artikel 11, stk. 1 kan "renter, der hidrører fra en kontraherende stat og betales til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat beskattes i denne anden stat".

Efter stk. 1 tilkommer beskatningsretten til renterne således Danmark. I stk. 2 gælder der imidlertid en undtagelse til dette udgangspunkt. I henhold til stk. 2 er den stat, hvorfra renterne betales (kildestaten dvs. Italien), også berettiget til at beskatte renterne. Den italienske kildebeskatning kan imidlertid ikke overstige 10 pct. af rentens bruttobeløb.

Ved udlodninger til A A/S og B P/S bliver der således indeholdt en italiensk kildeskat på 10 pct.

Den italienske kildeskat på 10 pct. udgør den endelige beskatning af A A/S og selskabsinvestorerne i B P/S.

Til støtte herfor henledes opmærksomheden på, at X-fond får to kapitalejere - A A/S og B P/S. I skatteretlig henseende er et partnerselskab transparent, hvilket indebærer, at driftsresultatet beskattes direkte hos selskabsdeltagerne. Investering gennem B P/S vil være forbeholdt selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1. Som følge af at et dansk P/S er skattetransparent vil de danske selskabsinvestorer, der investerer gennem B P/S således indgå i et sameje med A A/S og eje ideelle andele af det italienske solcelleanlæg (det faste driftssted i Italien).

Hjemtagelse af overskudsandele fra en transparent enhed til de danske kapitalejere - A A/S og B P/S er ikke i sig selv en skattemæssig begivenhed og indgår derfor ikke ved den danske indkomstopgørelse hos investorerne.

Det er således vores opfattelse, at Skatterådet skal besvare det stillede spørgsmål 1 med "JA".

Spørgsmål 2

Som beskrevet vil X-fond investerer i solcelleanlæg i Italien. I artikel 5, stk. 1 og 2 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Italien defineres et fast driftssted som følger:

"Stk. 1.

I denne overenskomst betyder udtrykket "fast driftssted" et fast forretningssted, gennem hvilket et foretagendes virksomhed helt eller delvis udøves.

Stk. 2

Udtrykket "fast driftssted" omfatter navnlig:

1. et sted, hvorfra et foretagende ledes;
2. en filial;
3. et kontor;
4. en fabrik;
5. et værksted;
6. en mine, en olie- eller gaskilde, et stenbrud eller ethvert andet sted, hvor naturforekomster udvindes (vores fremhævelse); og
7. en byggeplads eller et anlægs- eller monteringsarbejde, hvis det varer mere end 12 måneder."

Opregningen af faste driftssteder i artikel 5, stk. 2 er ikke udtømmende. Efter bestemmelsens litra f omfatter et fast driftssted bl.a. "en mine, en olie- eller gaskilde, et stenbrud eller ethvert andet sted, hvor naturforekomster udvindes". Da der udvindes solenergi via de italienske solcelleanlæg vil anlæggene efter vores opfattelse indebære, at X-fond har fast driftssted i Italien, jf. litra f.

Med indførelsen af territorialprincippet ved lov nr. 426 af 6. juni 2005 fremgår det af selskabsskattelovens § 8, stk. 2, at indtægter og udgifter fra et fast driftssted eller en fast ejendom i en fremmed stat, Færøerne eller Grønland ikke medregnes ved opgørelsen af selskabers danske indkomstopgørelse, medmindre selskabet (og den koncern, som selskabet måtte være en del af) vælger international sambeskatning efter selskabsskattelovens §31 A.

Efter selskabsskattelovens § 8, stk. 2 indgår driftsresultatet fra X-fond (det faste driftssted) således ikke i den danske indkomstopgørelse medmindre der vælges international sambeskatning, jf. SEL §31 A.

Det er således vores opfattelse, at Skatterådet skal besvare det stillede spørgsmål 2 med "JA".

Spørgsmål 3

Såfremt selskabsinvestorer vælger international sambeskatning medregnes driftsresultatet fra den italienske aktivitet i den danske selvangivelse og såfremt driftsresultatet er positivt vil der alt andet lige ske en beskatning af overskuddet i Danmark.  Da der i Italien tilbageholdes 10 % i kildeskat vil der herved opstå en dobbeltbeskatning, som Danmark efter vor opfattelse skal lempe for i den danske skatteberegning. Efter gældende dansk praksis som bygger på OECD´s modeloverenskomst og kommentarerne hertil er det kildelandets klassifikation som er afgørende for lempelsen. Da Italien således klassificerer udlodningen som omfattet af dobbeltbeskatningsaftalens renteartikel, skal Danmark som domicilland indrømme lempelse efter reglerne om rentebetaling.

Det er således vores opfattelse, at Skatterådet skal besvare det stillede spørgsmål 3 med "JA".

Spørgsmål 4

Såfremt selskabsinvestorer fravælger international sambeskatning medtages overskud fra den italienske aktivitet ikke i den danske selvangivelse og der vil derfor ikke finde en dobbeltbeskatning sted.  Efter vor opfattelse er Danmark i så fald ikke forpligtet til at indrømme lempelse i henhold til den mellem Danmark og Italien indgåede dobbeltbeskatningsaftale.

Det er således vores opfattelse, at Skatterådet skal besvare det stillede spørgsmål 4 med "JA".

Spørgsmål 5

Hvis Skatterådet ved vurderingen af spørgsmål 1 finder at X-fond er et selvstændigt skattesubjekt, der er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2 vil udlodning af overskudsandele fra X-fond efter vores opfattelse skulle behandles som udbytteindtægt hos A A/S og direkte hos de selskabsinvestorer, der har investeret igennem B P/S.

Det er således vores opfattelse, at Skatterådet skal besvare det stillede spørgsmål 5 med "JA".

Spørgsmål 6

Såfremt udlodningen behandles som udbytte vil selskabsinvestorer med en ejerandel under 10 % skulle medregne udlodningen til den skattepligtige indkomst.  Da der i Italien tilbageholdes 10 % i kildeskat, vil der herved opstå en dobbeltbeskatning, som Danmark efter vor opfattelse skal lempe for i den danske skatteberegning.  Efter gældende dansk praksis som bygger på OECD´s modeloverenskomst og kommentarerne hertil er det kildelandets klassifikation som er afgørende for lempelsen.  Da Italien således klassificerer udlodningen som omfattet af dobbeltbeskatningsaftalens renteartikel, skal Danmark som domicilland indrømme lempelse efter reglerne om rentebetaling.

Det er således vores opfattelse, at Skatterådet skal besvare det stillede spørgsmål 3 med "JA".

Skatteministeriets indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at X-fond er transparent i skattemæssig forstand, hvorved udlodning af overskudsandele fra X-fond kan hjemtages til Danmark uden danske skattemæssige konsekvenser for A A/S og de danske selskabsinvestorer i B P/S.

Hvorvidt en enhed kan betragtes som skattemæssigt transparent skal afgøres efter dansk ret.

Idet spørger gerne vil vide, hvordan X-fond betragtes i dansk ret, vil det være relevant at påse, om enheden kan betragtes som et selskab efter selskabsskattelovens § 1.

Lovgrundlag

Selskabsskatteloven § 1 lyder

"Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger m.v., der er hjemmehørende her i landet:

(...)

2) andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, (...)".

Det følger af Den juridiske vejledning 2010-2, afsnit C.D.1.1.3: 

"Om der foreligger et selskab, som er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2, må afgøres ud fra en samlet konkret vurdering. Af væsentlig betydning for denne vurdering er selskabets vedtægter og hensigten med dets virksomhed, men herudover kan nedennævnte forhold være af betydning for vurderingen. Det bemærkes, at et enkelt af disse ikke kan være ubetinget afgørende.

Ved vurderingen kan følgende tale for, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

• ingen af deltagerne hæfter personligt
• fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
• det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse
• selvstændige vedtægter
• særskilt regnskab
• særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
• mulighed for udvidelse af medlemskredsen
• bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning
• indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital).

Følgende kan tale imod, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2, jf. den juridiske vejledning, 2010-2, afsnit C.D.1.1.3:

• fordeling af både overskud og af likvidationsprovenu foretages på grundlag af omsætningen (kooperativ virksomhed)
• èn eller flere hæfter personligt
• ingen fordeling af overskud finder sted i forhold til kapitalindskuddet
• overskuddet anvendes til almennyttige eller almenvelgørende formål.

Praksis

SKM2004.172.LR vedrørte en konkret bedømmelse af en tysk investeringsforening, som kunne sidestilles med en dansk investeringsforening uanset af investorerne ikke har stemmeret og at der i overensstemmelse hermed ikke afholdes en årlig generalforsamling i foreningen.

SKM2007.317.SR vedrørte kvalifikationen af et fransk FCPR. Det var Skatterådets opfattelse, at sammenslutningens virkemåde og struktur medførte, at denne ikke var et selvstændigt skattesubjekt. Alene på grund af fraværet af selvstændige ledelsesorganer i det franske FCPR, kunne det ikke kvalificeres som et selvstændigt skattesubjekt.

SKM2009.298.SR vedrørte et luxembourgsk FCPE, som blev anset for et selvstændigt skattesubjekt. Ved vurderingen blev lagt vægt på, at der var begrænset hæftelse, og der kun hæftes for den indskudte kapital, at overskuddet fordeles i forhold til den af investorernes indskudte kapital, at ved likvidation fordeles likvidationsprovenu i forhold til investorernes kapital, at der udstedes certifikater, at alle certifikater har samme rettigheder og er omsættelige, at der er bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden, at der laves årsrapport.

Begrundelse

Indledningsvist skal Skatteministeriet gøre opmærksom på, at der i indstillingen ikke er taget stilling til selve solcelleanlæggets karakter, som driftsmiddel eller fast ejendom efter danske regler. Se evt. SKM2011.565.SR.

Rådgiver tillægger den italienske kvalifikation af X-fond væsentlig betydning, og mener den bør have forrang.

Skatteministeriet er ikke enig i denne betragtning. Den skattemæssige kvalifikation af en enhed i henhold til dansk ret, skal afgøres efter dansk ret. I den forbindelse kan det ikke være afgørende hvorledes en enhed kvalificeres efter italiensk ret.

Af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2 fremgår det, at et element i vurderingen af om der er tale om et selvstændigt skattesubjekt, er at ingen af deltagerne hæfter personligt, og et evt. overskud fordeles efter indskuddet.

I henhold til Den juridiske vejledning C.D.1.1.3 skal det afgøres ud fra en samlet konkret vurdering. Af væsentlig betydning er selskabets vedtægter og hensigten med enhedens virksomhed. Derudover nævner Den juridiske vejledning en række faktorer der kan have betydning ved denne vurdering.

Ved den konkrete vurdering af X-fond kan nævnes, at

• kapitalejerne hæfter begrænset i henhold til vedtægternes artikel 19
• fordelingen sker i henhold til kapitalejernes indskud både ved udlodning efter vedtægternes artikel 12 og ved opløsning efter vedtægternes artikel 22
• et administrationsselskab forestår investeringer
• udlodningens størrelse fastsættes af administrationsselskabet, men udgør som hovedregel min. 80 % af de frie egenkapitalreserver
• der udstedes units
• der er lavet selvstændige vedtægter
• der er bestemmelser omkring særskilte organer i vedtægterne i henhold til vedtægternes artikel 14 omkring Advisory Commitee på 5 medlemmer, som udpeges af generalforsamlingen (Unitholders Meeting)
• fonden er closed-ended med en maximal varighed på 21 år.

På baggrund af en samlet konkret vurdering af de fremsendte oplysninger og sammenhængen generelt i X-fond, er det Skatteministeriets opfattelse, at fonden kan betragtes som transparent. I den sammenhæng lægges der bl.a. vægt på beskrivelsen af den civilretlige behandling af X-fond, samt det forhold at overskuddet skal udbetales til investorerne i henhold til vedtægterne. Endvidere lægges der vægt på strukturen omkring X-fond med bl.a. et administrationsselskab, som forestår investeringerne. Alle forhold er afgørende i vurderingen, og et enkelt forhold er ikke i sig selv afgørende.

Indstilling

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja"

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at den italienske driftsaktivitet anses som et fast driftssted eller fast ejendom i Italien, jf. dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Italien, hvorved driftsresultatet ikke indgår i den danske indkomstopgørelse for selskabsinvestorer, medmindre der er valgt international sambeskatning, jf. selskabsbeskatningslovens § 8, stk. 2.

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 8, stk. 2;

Til den skattepligtige indkomst medregnes ikke indtægter og udgifter, som vedrører et fast driftssted eller en fast ejendom beliggende i en fremmed stat, på Færøerne eller i Grønland, jf. dog §31 A. Som indkomst fra fast driftssted og fast ejendom anses indkomst som nævnt i § 2, stk. 1, litra a og b. 1. pkt. omfatter ikke indkomst ved international skibs- og luftfartsvirksomhed eller tilfælde, hvor kildelandet frafalder beskatningsretten i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller anden international aftale med Danmark. Uanset 1. pkt. beskattes et selskab af positiv indkomst, der ville være omfattet af CFC-beskatningen i § 32, hvis det faste driftssted havde været et datterselskab. Såvel ved bedømmelsen af, om der skal medregnes CFC-indkomst, som ved opgørelsen af CFC-indkomsten anvendes indkomstopgørelsesprincipperne for faste driftssteder. § 32 finder tilsvarende anvendelse, bortset fra stk. 7, 1. pkt., og stk. 10. Ved afståelse af fast ejendom i fremmed stat, på Færøerne eller i Grønland, hvor anskaffelsessummen er nedsat efter ejendomsavancebeskatningslovens §§6 Aog6 C, skal den del af fortjenesten, der vedrører fast ejendom beliggende i Danmark, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Praksis

Ligningsvejledningen 2011-2 S.C.1.2.7

Med indførelsen af territorialprincippet ved lov nr. 426 af 6. juni 2005 fremgår det af selskabsskattelovens § 8, stk. 2, at indtægter og udgifter hos et fast driftssted eller en fast ejendom i en fremmed stat, Færøerne eller Grønland ikke medregnes ved opgørelsen af selskabers danske indkomstopgørelse, medmindre selskabet (og den koncern, som selskabet måtte være en del af) vælger international sambeskatning efter selskabsskattelovens §31 A. Afgrænsningen af indkomst fra fast driftssted og fast ejendom følger de tilsvarende afgrænsninger i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a og b, for udenlandske selskabers faste driftssteder og faste ejendomme i Danmark, jf. S.C.6.2.

Lempelse for skat betalt i udlandet

Når indkomst fra et udenlandsk fast driftssted eller fra en udenlandsk ejendom ikke er skattepligtig indkomst, indgår indkomsten ikke ved opgørelsen af den lempelsesberettigede indkomst, hvorfor der ikke ud over skattefriheden kan opnås creditlempelse i Danmark for skat betalt i udlandet.

I SKM2011.152.SR bekræftede Skatterådet, at danske kommanditister, der er selskabsinvestorer, og som har valgt international sambeskatning efter SEL §31 A, kan medregne et eventuelt underskud ved drift af solcelleanlæg i Italien, der er ejet gennem et tysk og italiensk kommanditselskab.

SKM2007.556.SR Skatterådet har bekræftet, at et dansk anpartsselskab der ejer en fast ejendom beliggende i Frankrig ikke, jf. selskabsskattelovens § 8, stk. 2, til den skattepligtige indkomst skal medregne løbende lejeindtægter og kapitalgevinster, som vedrører ejendommen.

SKM2008.283.SR Skatterådet har bekræftet, at et dansk aktieselskab ikke er skattepligtig til Danmark af fortjeneste eller tab ved afståelse af nyopførte ejendomme og ikke-færdiggjorte ejendomsprojekter, jf. selskabsskattelovens § 8, stk. 2. Skatterådet begrunder sin afgørelse med, at der er tale om ejendomme beliggende i et land som Danmark ikke er tildelt beskatningsretten til i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller anden international aftale, samt at selskabet ikke har valgt international sambeskatning, og at der ikke er CFC-indkomst omfattet af selskabsskattelovens § 32, stk. 5.

Begrundelse

Skatteministeriet mener, at solcelleanlægget i Italien vil udgøre et fast driftssted eller en fast ejendom selskabsskattelovens § 8, stk.2's forstand.

Da solcelleanlægget i Italien udgør et fast driftssted/fast ejendom i Italien, finder selskabsskattelovens § 8, stk. 2 anvendelse, da Italien ikke har givet afkald på beskatningsretten til indkomst fra faste driftssteder eller fast ejendom beliggende i Italien (kildelandet) i den indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.

De selskabsinvestorer, som ikke har valgt international sambeskatning i henhold til selskabsskattelovens § 31A, vil dermed ikke skulle medregne indkomst såvel som udgifter vedrørende solcelleanlægget i Italien i den danske indkomstopgørelse. Ligeledes vil der ikke kunne opnås lempelse for skat betalt i Italien.

Indstilling

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Spørgsmål 3

Det ønskes bekræftet, at Danmark vil indrømme creditlempelse for den af Italien indeholdte kildeskat på 10 pct. der opkræves i forbindelse med udlodning af overskudsandele fra X-fond, jf. artikel 24, stk. 3, litra a i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Italien, såfremt selskabsinvestorerne vælger international sambeskatning.

Lovgrundlag

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Italien, Bekendtgørelse nr. 8 af 12. februar 2003: art. 11, stk. 1-5:

1. Renter, der hidrører fra en kontraherende stat og betales til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

2. Sådan rente kan imidlertid også beskattes i den kontraherende stat, hvorfra den hidrører og i overensstemmelse med lovgivningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af renten er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den således pålagte skat ikke overstige 10 pct. af bruttobeløbet af renten. De kontraherende staters kompetente myndigheder skal ved gensidig aftale fastsætte de nærmere regler for gennemførelsen af denne begrænsning.

3. Uanset bestemmelserne i stykke 2 i denne artikel kan rente, som omhandlet i stykke 1 i denne artikel, kun beskattes i den kontraherende stat, hvor den retmæssige ejer er hjemmehørende, og den er betalt:

a) i forbindelse med kreditsalg af industrielt, kommercielt eller videnskabeligt udstyr; eller

b) i forbindelse med kreditsalg af varer, der er leveret af et foretagende til et andet foretagende.

4. Uanset bestemmelserne i stykke 2 i denne artikel, kan rente, som omhandlet i stykke 1 i denne artikel, kun beskattes i den kontraherende stat, hvor den retmæssige ejer af renten er hjemmehørende og:

a) den, der betaler renten, er den første kontraherende stat, som omhandlet i stykke 1 i denne artikel, eller en af dens politiske eller administrative underafdelinger eller lokale myndigheder; eller

b) renten er betalt som vederlag for et lån, der er ydet, garanteret eller forsikret af regeringen i den anden kontraherende stat, centralbanken i den anden stat eller ethvert organ eller formidlende organ (herunder et finansieringsinstitut), der ejes eller kontrolleres af denne regering. 

5. Udtrykket "rente" betyder i denne artikel indkomst af statsgældsbeviser, obligationer eller forskrivninger, hvad enten de er sikret ved pant i fast ejendom eller ikke, og hvad enten de indeholder en ret til andel i fortjeneste eller ikke, og gældsfordringer af enhver art, samt al anden indkomst, der i henhold til skattelovgivningen i den stat, hvorfra indkomsten hidrører, sidestilles med renteindkomst.

Art. 24, stk. 3:

3. For Danmarks vedkommende:

a) Medmindre bestemmelserne i litra c) medfører andet, skal Danmark i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i Danmark, oppebærer indkomst, som ifølge bestemmelserne i denne overenskomst kan beskattes i Italien, indrømme fradrag i den pågældende persons skat af indkomsten med et beløb svarende til den indkomstskat, som er betalt i Italien;

b) fradraget skal imidlertid ikke kunne overstige den del af indkomstskatten, som beregnet inden fradraget er givet, der svarer til den indkomst, som kan beskattes i Italien;

c) i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i Danmark, oppebærer indkomst, som ifølge bestemmelserne i denne overenskomst kun kan beskattes i Italien, kan Danmark medregne denne indkomst i beskatningsgrundlaget, men skal i indkomstskatten tillade fradraget den del af indkomstskatten, som kan henføres til den indkomst, der hidrører fra Italien.

Begrundelse

I den konkrete situation anser Italien X-fond som en transparent enhed. I henhold til besvarelsen af spørgsmål 1 anser Danmark ligeledes X-fond som en skattemæssig transparent enhed.

Ifølge rådgiver vil udlodningen beskattes i Italien som rente. Skatteministeriet ligger dette uprøvet til grund.

Udgangspunktet i Danmark er, at indkomsten anses for selskabsindkomst for danske selskabsdeltagere, da det drejer sig om overskudsandele fra en transparent enhed.

Indkomsten vil for danske fysiske deltagere formentlig anses som erhvervsindkomst, da der er tale om investering i solcelleanlæg.

I henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Italien artikel 11, stk. 5 skal Italiens kvalifikation af indkomsten som rente lægges til grund ved tildeling af beskatningsretten efter artikel 11. Da Italien anser indkomsten som rente, indebærer dobbeltbeskatningsoverenskomsten, at Italien har beskatningsretten hertil.

Af art 11, stk. 2 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Italien kan Italien beskatte renter med 10 %.

Da Italien i henhold til artikel 11 har beskatningsret til indkomsten, skal Danmark lempe for den i Italien betalte skat i henhold til artikel 24, stk. 3, litra a. 

Det skal bemærkes, at lempelse ligeledes kan opnås efter Ligningslovens § 33 med samme resultat.

I henhold til besvarelsen af spørgsmål 2, vil lempelse kun kunne opnås for selskabsinvestorer, såfremt de har valgt international sambeskatning.

Indstilling

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "Ja".

Spørgsmål 4

Det ønskes bekræftet, at Danmark vil nægte creditlempelse for den af Italien indeholdte kildeskat på 10 pct. der opkræves i forbindelse med udlodning af overskudsandele fra X-fond, jf. artikel 24, stk. 3, litra a i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Italien, såfremt selskabsinvestorer fravælger international sambeskatning.

Skatteministeriet henviser til besvarelsen af spørgsmål 2, hvoraf det fremgår, at selskabsinvestorer, som ikke vælger international sambeskatning ikke vil skulle medregne indkomst fra solcelleanlægget i Italien i henhold til selskabsskattelovens § 8, stk. 2, og at de dermed ikke vil kunne opnå lempelse for betalt skat i Italien.

Indstilling

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål 4 besvares med "Ja".

Spørgsmål 5-6

Bortfalder, da spørgsmål 1 er besvaret med "Ja".

Spørgsmålene har kun relevans, såfremt X-fond blev anset for at være selvstændigt skattesubjekt i Danmark.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skatteministeriets indstilling og begrundelse.