Skatteministeriet tog for Østre Landsret bekræftende til genmæle overfor skatteydernes påstand i en sag vedrørende fordelingen af avancen mellem erhvervsmæssigt anvendt og ikke-erhvervsmæssigt anvendt ejendom i en andelsboligforening.

Ved stiftelse af en andelsboligforening er det ikke sikkert, at alle lejligheder bliver overtaget af andelshavere. Når en andelsboligforening stiftes i forbindelse med anvendelse af lejelovens § 100ff om tilbudspligt for udlejningsejendomme, vil det tværtimod snarere være reglen end undtagelsen, at en eller flere lejligheder ikke overtages af andelshavere i foreningen, men beholdes som lejemål af de hidtidige lejere på almindelige lejevilkår. Efterhånden som de resterende lejligheder bliver ledige, optager andelsboligforeningen nye andelshavere, som får brugsret til den tidligere udlejede lejlighed. Lejligheden overgår således fra at være udlejet til at blive anvendt af en andelshaver.

Lejligheder, som udlejes til ikke-andelshavere, anvendes erhvervsmæssigt af foreningen. Det skyldes, at udlejning af fast ejendom anses for erhvervsmæssig virksomhed for foreningen. Denne erhvervsmæssige virksomhed er skattepligtig for andelsboligforeningen, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, jf. stk.4. Lejligheder, som anvendes af andelshavere, anvendes ikke erhvervsmæssigt af foreningen. Det skyldes, at omsætning med medlemmer ikke er erhvervsmæssig virksomhed, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 5.

Efter selskabsskattelovens § 5, stk. 6, skal der ske en ophørsbeskatning, når den erhvervsmæssige virksomhed ophører. I praksis betydet det, at andelsboligforeningen ophørsbeskattes, når den sidste erhvervsmæssige anvendelse i andelsboligforeningen ophører. Som grundlag for beskatningen anvendes handelsværdien af ejendommen på dette tidspunkt, jf. selskabsskattelovens § 5, stk. 4. Avanceopgørelsen sker efter reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven.

Efter at sagsøgeren havde frafaldet andre anbringender, vedrørte retssagen alene spørgsmålet om, hvorledes den skattepligtige del af andelsboligforeningens avance skal opgøres.

Sagsøgeren ønskede, at fordelingen af avancen skulle opgøres som et gennemsnit af den erhvervsmæssige brug i ejertiden (dog kun i det omfang denne ligger efter ikrafttræden af lov nr. 374 af 18. maj 1994). 

Landsskatteretten har i sin kendelse lagt til grund, at opdelingen mellem den skattepligtige del af avancen og den skattefri del af avancen skulle ske på baggrund af areal.

Ved det af Landsskatteretten valgte princip toges der ikke hensyn til det tidspunkt, hvor de enkelte dele af ejendommen overgår til skattefri benyttelse, idet den skattepligtige andel alene opgøres ud fra en konstatering af den maksimale erhvervsmæssige andel af ejendommen, der har været på et eller andet tidspunkt efter 18. maj 1994.

Der er ikke i ordlyden eller forarbejderne til selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, taget stilling til, hvorledes den skattemæssige andel skal opgøres. Efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, omfatter skattepligten alene indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed samt fortjeneste eller tab ved afhændelse, afståelse eller opgivelse af formuegoder, der har eller har haft tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed.

En formålsfortolkning understøtter dog, at skattepligten efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, er nøje knyttet til indtægtens/formuegodets tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed.

En opgørelse på grundlag af den gennemsnitlige årlige erhvervsmæssige anvendelse af ejendommen siden lovens ikrafttræden syntes derfor bedst stemmende med lovens formål og reale hensyn.

Opgørelsen baseres på grundlag af det årlige areal, der har haft tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed.

Dette kan illustreres med et eksempel baseret på sagens oplysninger:

Svarende til 19,54 pct.

Ejendomsavancen i sagen var opgjort til 1.778.312 kr., hvorefter den erhvervsmæssige andel udgjorde 347.482 kr.

Skatteministeriet valgte derfor at acceptere sagsøgerens påstand og tog bekræftende til genmæle i sagen, således at fordelingen af avancen skal opgøres som et gennemsnit af den erhvervsmæssige brug i ejertiden.