Parter

A
(advokat Morten Leen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/ advokat Anders Vangsø Mortensen)

Afsagt af landsdommerne

John Lundum, Chr. Bache og Mogens Heinsen (kst.)

Sagen er anlagt den 29. januar 2001.

Parternes påstande:

Sagsøgeren, A, har principalt nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtes at anerkende, at As aktieindkomst for indkomståret 1996 skal nedsættes med 3.426.303 kr. til 0 kr. A har subsidiært nedlagt påstand om, at Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at As aktieindkomst for indkomståret 1996 skal nedsættes med 3.426.303 kr. til 0 kr., medens As kapitalindkomst for indkomståret 1996 forhøjes med 122.057 kr. i yderligere aktieavance.

Skatteministeriet har principalt påstået frifindelse og har subsidiært påstået ansættelsen af As indkomst for indkomståret 1996 hjemvist til fornyet behandling ved ligningsmyndighederne.

Problemstillingen i sagen

Sagen drejer sig om, hvornår A har afstået sine aktier i H1 A/S. A gør for landsretten gældende, at afståelsen skal henføres til indkomståret 1995, hvorimod Skatteministeriet gør gældende, at afståelsen skal henføres til indkomståret 1996.

Sagen har været behandlet ved Landsskatteretten, der afsagde kendelse den 30. oktober 2000. Ved kendelsen fik Skattemyndighederne medhold i, at afståelsen af aktierne skulle henføres til indkomståret 1996. Landsskatterettens afgørelse er truffet under dissens, idet to af de voterende, herunder retsformanden, hvis stemme i tilfælde af stemmelighed er afgørende, stemte for at anse aktierne for afstået i indkomståret 1996, medens to voterende stemte for at anse aktierne afstået i indkomståret 1995. Landsskatterettens kendelse er medtaget som bilag til denne dom.

Sagens faktiske omstændigheder fremgår i vidt omfang af Landsskatterettens kendelse. Landsretten har derfor valgt at udfærdige en mere kortfattet sagsfremstilling, således at der som supplement hertil henvises til Landsskatterettens kendelse.

Sagsfremstilling

A blev i 1966 udlært inden for ...branchen. I 1975 blev A og NN enige om at starte selvstændig virksomhed, ligeledes inden for ...branchen. De stiftede sammen F1 ApS, idet A indskød 25 % af anpartskapitalen, og NN indskød 75 % af anpartskapitalen. Selskabet blev senere omdannet til et A/S, F1 A/S. I 1990 overdrog A nominelt 5.000 kr. aktier i selskabet til NN, der herefter ejede 75,5 % af aktierne, medens A ejede 24,5 % af aktierne.

F1 A/S drev virksomhed med import og en gros salg ..... Varerne blev indkøbt i fjernøsten og videresolgt til ...forretninger her i landet. A, der var ansvarlig for salg i Danmark, og NN, der forestod vareindkøbene i fjernøsten, fungerede frem til 1991 som i enhver henseende ligeværdige i relation til beslutninger og ledelse mv. i F1 A/S.

I løbet af 1980'erne var konkurrencen på det marked, hvor F1 A/S opererede, blevet stadig hårdere, og dette medførte, at der opstod nogen uenighed mellem A og NN om strategien for den fremtidige drift af F1 A/S. Som følge af denne uenighed blev der i 1991 gennemført en omstrukturering af virksomheden. Denne omstrukturering indebar blandt andet, at A i 1991 trådte ud af F1 A/S' ledelse. Omstruktureringen indebar endvidere, at aktiviteterne i F1 A/S blev overdraget til et af NN ejet selskab, F2 ApS, der samtidig ændrede navn til F1 ApS. Selskabet blev senere omdannet til et aktieselskab. Det tidligere F1 A/S, ændrede samtidig navn til H1 A/S. For A indebar omstruktureringen herudover, at han med virkning fra den 1. juni 1991 blev ansat som salgschef i det "nye" F1 ApS. Der blev endvidere indgået en aktionæroverenskomst mellem A og NN. Ifølge denne aktionæroverenskomst havde A en salgsret med en modsvarende købspligt for NN med hensyn til As aktiepost i H1 A/S gældende frem til den 31. december 1995, medens NN havde en købsret med en modsvarende salgspligt for A gældende i tidsrummet fra den 1. januar 1996 til den 1. juli 1996. Prisen for As aktiepost var i aktionæroverenskomsten aftalt til den af revisor fastsatte regnskabsmæssige indre værdi.

Da forholdet mellem A og NN imidlertid fortsat udviklede sig negativt, blev der i 1992 indgået en afviklingsaftale mellem A på den ene side og NN, H1 A/S samt F1 A/S på den anden side. Afviklingsaftalen er i vidt omfang gengivet i Landsskatterettens kendelse s. 2-5, hvortil der henvises. I afviklingsaftalen står der endvidere bl.a. følgende:

"...

Præambel:

...

Da A som led i afviklingen af ansættelsesforholdet, jfr. nærmere § 1, ikke længere har en aktiv rolle i .....virksomheden F1, er aktionæroverenskomsten mellem A og NN samtidig blevet udbygget med en afdækning af As økonomiske risici i henseende til aktiebesiddelsen i H1 A/S, der har finansieret F1 A/S' køb af virksomheden i sommeren 1991.

Afdækningen af As økonomiske risici sker ved, at der i nærværende aftale er indføjet en bestemmelse, der medfører, at A enten kan gøre den ham tilkomne salgsret gældende over for NN (eller en af ham anvist person eller selskab) henholdsvis kræve sig indløst af selskabet H1 A/S, ved kontant berigtigelse på et værdiansættelsesgrundlag opgjort på grundlag af aktiepostens værdi i forbindelse med nærværende aftales indgåelse, eller ved at NN eller selskabet H1 A/S eller F1 A/S som garantirekvirent stiller uigenkaldelig bankgaranti til sikkerhed for købesummens betaling pr. et givet overdragelsestidspunktet, der suverænt fastsættes af A (jfr. § 3 stk. 2) på et hvilket som helst tidspunkt efter nærværende aftales indgåelse.

Samtidig opløses det mellem A og NN indgåede interessentskabsforhold vedrørende det ejendomskompleks, der er udlejet til F1 A/S.

Med indgåelsen af nærværende aftale er retsstillingen mellem parterne samtidig definitivt fastlagt, og parterne kan derfor ikke på andet grundlag, end de i aftalens §§1-10 indeholdte rettigheder og forpligtelser, gøre krav gældende mod hinanden.

..."

Den 15. juni 1992 udstedte Den Danske Bank på foranledning af F1 A/S en garanti på 3.586.457 kr. til fordel for A. Det fremgår af garantien, at beløbet stilles til sikkerhed for opfyldelse af F1 A/S' garantiforpligtelser i henhold til § 3, stk. 9, i afviklingsaftalen. Det fremgår endvidere af garantien, at garantibeløbet forhøjes med 6 % pr. år med virkning fra hver den 1. august. Det hedder endvidere i garantien bl.a.:

"...

Garantien bortfalder den 01.01.1996.

Nævnte beløb ... udbetales til A på anfordring uden rettergang på betingelse af, at A i overensstemmelse med den nævnte afviklingsaftales § 3 stk. 1-11 overfor banken dokumenterer,

at	A skriftligt har gjort sin salgsret gældende overfor NN jfr. § 3 stk. 2 vedrørende samtlige de A tilhørende aktier (nom. 245.000,00) i H1 A/S og
at	NN, et af NN anvist selskab eller person jfr. § 3 stk. 2, eller det udstedende selskab (H1 A/S) ikke opfylder købsforpligtelsen inden 4 uger efter, at A skriftligt har gjort sin salgsret gældende overfor NN, og efter at endelig beregning af købesummen forelå jfr. § 3 stk. 5,

idet det betinges, at A senest samtidig med udbetalingen under denne garanti underskriver de nødvendige aktieoverdragelsesdokumenter til F1 A/S, og afleverer de overdragne aktier til banken, hvortil de er pantsat i tilfælde af, at garantien bliver effektiv.

..."

Som bestemt i afviklingsaftalen indhentede A en bindende forhåndsbesked fra Ligningsrådet om, hvorvidt hans tiltrædelse af afviklingsaftalens § 3 ville indebære, at der i skattemæssig henseende var indgået en endelig aftale vedrørende aktiebesiddelsen i H1 A/S, således at aktierne ansås for afstået på tidspunktet for afviklingsaftalens underskrivelse. Dette spørgsmål besvarede Ligningsrådet benægtende og anførte i begrundelsen herfor, at etableringen af salgsretten på aktierne alene var forpligtende for NN, således at der ikke var sket en overgang af ejendomsretten. Ligningsrådet anførte endvidere, at afståelsestidspunktet må anses for at foreligge på det tidspunkt, hvor A måtte påberåbe sig salgsretten, det vil sige på udnyttelsestidspunktet.

Efter indgåelsen af afviklingsaftalen havde A ikke rent faktisk haft noget med F1 A/S eller H1 A/S at gøre. Han var fortsat medlem af bestyrelsen for H1 A/S, men der var ikke nogen kontakt mellem ham og selskabet eller mellem ham og NN.

Ved skrivelse af 15. september 1995 indgav As advokat, advokat TS, ansøgning til skattemyndighederne i Kommunen om tilladelse til, at indløsningssummen i forbindelse med afvikling af nominelt 245.000 kr. aktier i selskabet H1 A/S blev fritaget for beskatning efter ligningslovens § 16 B, stk. 1, således at der i stedet skete beskatning i henhold til aktieavancebeskatningsloven.

Ved skrivelse af 27. september 1995 til H1 A/S meddelte advokat TS på vegne A, at A formelt gjorde salgsretten i henhold til § 3, stk. 2, i afviklingsaftalen gældende for så vidt angik As aktiepost på 245.000 kr. Det fremgik endvidere af skrivelsen, at advokat TS kunne tiltræde statsautoriseret revisor KBs beregning, hvorefter købesummen i henhold til afviklingsaftalen udgjorde 4.348.051 kr.

Ved skrivelse af 24. oktober 1995 meddelte skattemyndighederne i Kommune den ansøgte dispensation for beskatning efter ligningslovens § 16 B bl.a. på vilkår, at salget skete til værdien i handel og vandel, og at salget skete inden 6 måneder fra dispensationen.

Den 30. november 1995 blev der afholdt ekstraordinær generalforsamling i H1 A/S. På generalforsamlingen blev det besluttet, at selskabet skulle erhverve As aktiepost til en samlet pris på 4.348.051 kr., og at købesummen skulle berigtiges kontant, så snart som muligt efter udløb af proklama udstedt som følge af aktiekapitalens nedsættelse.

I en telefax af 5. december 1995 fra advokat TS til H1 A/S' advokat, advokat FL, hedder det bl.a.:

"...

Statsautoriseret revisor KB har torsdag den 30. november 1995 telefonisk meddelt mig, at købesummen ved min klients salg af ovennævnte post aktier vil blive berigtiget onsdag den 6. december 1995.

Til brug herfor har jeg anmodet Den Danske Bank om at oprette en ny konto i As navn med c/o adresse hos Dem ...

Som bekendt kan kontoens indestående med tilskrevne renter først frigives til min klient, når reglerne i aktieselskabslovens § 46 om proklama har været iagttaget.

Jeg skal derfor tillade mig at foreslå, at der ... meddeles følgende deponeringstekst for kontoen:

Kontoens indestående tillige med tilskrevne renter frigives til A, når proklamafristen, for den på den ekstraordinære generalforsamling den 6. december 1995 trufne beslutning om selskabets opkøb af egne aktier i forbindelse med en kapitalnedsætelse i henhold til aktieselskabslovens § 44 a, stk. 1 nr. 2, er udløbet.

Frigivelsen sker uden instrukser fra nogen af de i sagen involverede parter, når der er forløbet 3 måneder fra indrykning af proklama i Statstidende.

Frigivelsen sker uanset at det under proklamaperioden måtte blive konstateret, at betingelserne i aktieselskabslovens § 44 a, stk. 1, nr. 2, jfr. § 46 ikke er opfyldt, idet NN personligt (eller en af ham anvist person eller selskab) i givet fald anses at have erhvervet de A tilhørende aktier i selskabet H1 A/S.

..."

Advokat FL besvarede samme dag telefaxen. I svaret anførtes det, at frigivelsen af købesummen skulle være betinget af, at der ikke blev anmeldt krav mod selskabet i proklamaperioden. Det anførtes endvidere, at det var H1 A/S, der var køber af aktierne, og at NN og andre ikke nu kunne forpligtes til at købe aktierne. Advokat FL fremkom med et andet udkast til formulering af deponeringstekst i overensstemmelse med det, som advokaten havde anført i skrivelsen.

Ved telefax af 6. december 1995 skrev advokat TS således til advokat FL:

"...

Jeg har gårs dato kl. 15.49 modtaget Deres telefax samt medfølgende skrivelse, hvori De anfører, at De ikke kan godkende mit forslag til deponeringstekst.

Under henvisning til afviklingsaftalens § 3, stk. 6, 1. punktum skal jeg i den forbindelse meddele Dem, at min klient herefter ikke kan godkende, at salget af min klients aktiepost kan ske til det udstedende selskab - H1 A/S.

Jeg henleder i den forbindelse videre Deres opmærksomhed på, at min klient som bekendt den 27. september 1995 gjorde sin salgsret i henhold til afviklingsaftalen gældende ...

Deres forslag til deponeringstekst indebærer således efter min vurdering, at A kan risikere at stå i den situation i marts måned 1996, at det bliver konstateret, at Unibank i kraft af kautionserklæringen afgivet af H1 A/S har anmeldt krav i H1 A/S. Ifølge deres deponeringstekst er H1 A/S herefter ikke forpligtet til at udbetale det deponerede beløb til min klient, ligesom NN eller et af ham anvist person eller selskab ej heller kan antages at være forpligtet til at købe min klients aktiepost.

Jeg påtænker derfor d.d. at anmode Den Danske Bank om at udbetale garantisummen i henhold til anfordringsgarantien, jfr. vedlagte udkast til telefax."

Ved telefax af samme dato meddelte advokat FL, at han på vegne H1 A/S fastholdt, at der var indgået en aftale om dette selskabs køb af aktieposten. Advokat FL anmodede i telefaxen advokat TS om straks at meddele, at han var enig i, at der var indgået en bindende aftale om selskabets køb af As aktiepost.

Ved skrivelse af 7. december 1995 meddelte advokat FL advokat TS, at det forslag til deponeringstekst, der fremgik af advokat FLs telefax af 5. december 1995, blev fastholdt. Advokat FL meddelte samtidig, at han anså de bekymringer, som advokat TS havde givet udtryk for, for at være mere teoretiske end reelle, idet det købende selskab havde en betydelig egenkapital.

Ved telefax af 7. december 1995 anmodede advokat TS Den Danske Bank om at udbetale garantisummen til A.

I en telefax af 21. december 1995 fra advokat TS til advokat FLs kollega, advokat TH, meddelte advokat TS, at A kunne tiltræde, at dokumenterne udarbejdet på generalforsamlingen i H1 A/S den 30. november 1995 blev fremsendt til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, såfremt en række forudsætninger var opfyldt. Disse forudsætninger, der var opregnet i telefaxen, var betegnet som udkast. I telefaxen hedder det bl.a.:

 

"...
2.	at spærringsklausulen for den i Den Danske Bank A/S oprettede konto i As navn lyder som følger:
	Kontoens indestående tillige med tilskrevne renter frigives til A, når proklamafristen, for den på den ekstraordinære generalforsamling den 30. november 1995 trufne beslutning om selskabets opkøb af egne aktier i forbindelse med en kapitalnedsættelse i henhold til aktieselskabslovens § 44 a, stk. 1 nr. 2, er udløbet.
	Frigivelsen sker uden instrukser fra nogen af de i sagen involverede parter, når der er forløbet 3 måneder fra indrykning af proklama i Statstidende - alt under forudsætning af, at betingelserne i Aktieselskabslovens § 44 a, stk. 1, nr. 2, jfr. § 46, er opfyldte.
3.	at de i afviklingsaftalen af 1. juni 1992 indeholdte bestemmelser, herunder særligt den i § 3, stk. 2 indeholdte salgsret for A forlænges til 1. maj 1996, således at A har mulighed for subsidiært at kræve, at F1 A/S eller mere subsidiært NN eller et af ham anvist selskab eller person erhverver de A tilhørende aktier, såfremt H1 A/S ikke på grund af de selskabsretlige regler kan gennemføre den forudsatte kapitalnedsættelse.
4.	at den i den mellem A og NN indgåede aktionæroverenskomst fra juni måned 1991 i § 2 indeholdte køberet for NN først træder i kraft pr. 1. maj 1996, hvorefter den løber til den 1. juli 1996.
5.	at der af Den Danske Bank A/S (eller alternativt Unibank A/S) til fordel for A stilles en anfordringsgaranti stor kr. 4.600.000,- med udbetaling uden rettergang til A, såfremt F1 A/S eller mere subsidiært NN eller et af ham anvist selskab eller person ikke opfylder betalingsforpligtelsen inden 5 bankdage efter at A påny d.v.s. på trods af brev af 27.09.1995 til ledelsen i H1 A/S - måtte have gjort sin salgsret gældende; nu overfor F1 A/S.
..."

I en skrivelse af 22. december 1995 fra Den Danske Bank til advokat TS hedder det bl.a.:

"I fortsættelse af vore telefoniske drøftelser anerkender vi herved modtagelsen af Deres brev af 7. december 1995, hvori De på vegne af A, gør rettidigt krav gældende under den af banken stillede garanti kr. 4.378.315 på vegne af F1 A/S.

Vi anerkender samtidig modtagelsen af Deres udkast til løsningsforslag af 21. december 1995 som tillæg til afviklingsaftalen af 1.6.1992 mellem A og H1 A/S m.fl. vedr. afvikling og gennemførelse af aktiehandelen. Dette løsningsforslag vil blive drøftet med F1 A/S og deres rådgivere til gennemførelse snarest.

For god ordens skyld skal vi bemærke, at banken naturligvis vedstår sin garanti."

I en skrivelse af 5. januar 1996 meddelte advokat TS, at han på As vegne kunne tiltræde, at der blev afholdt en ny generalforsamling i H1 A/S med henblik på at træffe beslutning om de samme forhold som på generalforsamlingen den 30. november 1995 på vilkår, der i alt væsentligt svarede til dem, der fremgik af advokat TSs skrivelse af 21. december 1995.

Ved skrivelse af 11. januar 1996 meddelte advokat FL advokat TS, at han på vegne NN og F1 A/S kunne acceptere forslaget fra advokat TS i skrivelsen af 5. januar 1996, idet han dog havde enkelte mindre forslag til ændringer.

Den 12. januar 1996 blev der afholdt en ny ekstraordinær generalforsamling i H1 A/S. På denne generalforsamling besluttedes det, at selskabet skulle erhverve As aktiepost for en samlet pris på 4.492.571 kr. Bortset fra den beløbsmæssige ændring, der svarede til en opskrivning af købesummen i henhold til afviklingsaftalens § 3, stk. 7, frem til den 23. april 1996, svarede beslutningen på generalforsamlingen den 12. januar 1996 i det hele til beslutningen på generalforsamlingen den 30. november 1995.

Ved skrivelse af 15. januar 1996 bekræftede advokat TS over for advokat FL, at der var indgået aftale om salg af As aktiepost til H1 A/S på de tidligere anførte vilkår.

Den 17. januar 1996 meddelte F1 A/S A uigenkaldelig transport til sikkerhed i indestående 4.210.016 kr. i Unibank. Det fremgår af tranporterklæringen, at beløbet stilles til sikkerhed for F1 A/S' forpligtelse til subsidiært i forhold til H1 A/S at købe As aktiepost.

Den 19. januar 1996 frigav A den garanti, som Den Danske Bank havde stillet.

Den 23. januar 1996 blev proklamaet i anledning af kapitalnedsættelsen i H1 A/S bragt i Statstidende.

I en indkomst- og formueopgørelse for A og hans hustru for 1995, som er udarbejdet den 22. februar 1996 af blandt andre statsautoriseret revisor KB, og som samme dag er underskrevet af A og hans hustru, var As aktiepost i H1 A/S medtaget under bl.a. opregningen af anlægsaktiverne.

På en ekstraordinær generalforsamling i H1 A/S den 18. april 1996 blev kapitalnedsættelsen endeligt vedtaget, efter at generalforsamlingen havde konstateret, at proklamafristen var udløbet, uden at der var blevet anmeldt krav fra nogen.

Den 24. april 1996 fremsendte Unibank A/S 4.210.016 kr. til Den Danske Bank. Beløbet udgjorde købesummen for As aktiepost efter fradrag for forskellige mellemværender.

I As selvangivelse for 1995, som A underskrev den 9. maj 1996, er kursværdien af aktierne i H1 A/S anført under oplysningerne om formue.

Ved skrivelse af 16. juli 1996 til Told- og Skatteregionen anmodede advokat TS om genoptagelse af As indkomstansættelse for 1992, idet advokaten bl.a. anførte, at indkomstansættelsen for det pågældende indkomstår byggede på den fejlagtige antagelse, at As aktiepost ikke var anset for afstået ved indgåelsen af afviklingsaftalen i 1992.

Ved skrivelse af 2. oktober 1996 afslog Told- og Skatteregionen at imødekomme ansøgningen.

Ved skrivelse af 15. oktober 1996 meddelte advokat TS Told- og Skatteregionen, at A tog afslaget på genoptagelse til efterretning, men at han ikke agtede at selvangive avancen ved det pr. 12. januar 1996 gennemførte salg af aktierne for indkomståret 1996, idet A stadig var af den opfattelse, at aktieafståelsen i skattemæssig henseende måtte anses at have fundet sted i indkomståret 1992 ved indgåelse af afviklingsaftalen.

I en indkomst- og formueopgørelse for A og hans hustru for 1996, som er udarbejdet den 13. marts 1997 af blandt andre statsautoriseret revisor KB, og som samme dag er underskrevet af A og hans hustru, er der medtaget en oplysning om, at As aktiepost i H1 A/S er afhændet, og at aktieafståelsen må anses for at have fundet sted den 1. juni 1992.

I selvangivelsen for 1996, som A underskrev den 17. april 1997, er hverken værdien af aktieposten i H1 A/S eller fortjenesten ved salget af aktieposten anført.

I et internt årsregnskab vedrørende regnskabsåret 1995 dækkende perioden fra den 1. januar til den 31. december 1995 for H1 A/S er det anført, at NN og A besidder aktier til en pålydende værdi af mere end 5% af aktiekapitalen. Det er endvidere anført, at aktiekapitalen udgør 1.000.000 kr.

I et internt årsregnskab af 20. maj 1997 vedrørende regnskabsåret 1996 (1. januar til 31. december 1996) for H1 A/S er det anført, at selskabet i regnskabsåret har erhvervet nominelt 245.000 kr. egne aktier, og at aktiekapitalen i regnskabsåret er nedsat med samme beløb.

Forklaringer

A har forklaret, at aktionæroverenskomsten blev indgået på grund af uenigheden mellem NN og ham om den fremtidige strategi. Han var oprindelig salgschef i selskabet, men var senere blevet salgsdirektør. I 1991 blev han så salgschef igen, men fungerede reelt som repræsentant med eget distrikt. Han ønskede at komme ud af samarbejdet og ville i den forbindelse have en aftale, som var fuldstændig skudsikker. Beslutningen om at afslutte samarbejdet med NN tog han, da NN på advokatkontoret efter underskrivelsen af aktionæroverenskomsten bad om hans nøgler til virksomheden. Da de den 1. juni 1992 skrev under på afviklingsaftalen, sagde NN, at han kunne få sine penge med det samme, hvis han ville. Han ville imidlertid afvente, om han fik et nyt arbejde. Det gjorde han i løbet af kort tid. Han opfattede det sådan, at hans aktiepost var solgt i forbindelse med indgåelsen af afviklingsaftalen. Det var kun et spørgsmål om, hvornår aktierne skulle betales. Han havde et møde med advokat TS den 1. december 1995. Det var advokatens opfattelse, at alt var i orden. Da der opstod uenighed om deponeringsteksten, opfattede han det som to advokater, der var uenige. Han kunne ikke følge med i det. Han har aldrig drøftet med advokat TS, at handelen skulle hæves, og han har aldrig bemyndiget ham hertil. Efter hans opfattelse var aktierne allerede solgt. Når han ikke udnyttede salgsretten før i 1995, skyldtes det, at forrentningen af købesummen var god, og at han ikke havde brug for pengene. Han havde revisorbistand ved udarbejdelsen af de årlige selvangivelser og formueopgørelser. Han har ikke drøftet med nogen, hvorledes der i den forbindelse skulle forholdes med aktierne.

Statsautoriseret revisor KB har forklaret, at han har været revisor for A, NN og F1 A/S siden 1979. Han er stadig revisor for A. Forud for 1991 havde der været en spirende uenighed mellem A og NN om den fremtidige strategi. Når A valgte at beholde sine aktier i H1 A/S, selvom aktiviteterne var overdraget til F1 A/S, skyldtes det nok personlige hensyn. Efter indgåelsen af aktionæroverenskomsten i 1991 var As indflydelse i selskabet i realiteten lig nul. Alle aktiviteterne lå nu i et selskab, som A ikke var aktionær i. Da advokat TS kom ind i billedet som rådgiver for A, var det navnlig sikkerheden for købesummens betaling og konkurrenceklausulen, der blev drøftet. A kom selv til at betale for den bankgaranti vedrørende købesummen for aktieposten, som hans advokat forlangte. Skrivelsen af 27. september 1995 var en klar meddelelse om, at A ville udnytte sin salgsret. NN befandt sig i det daglige i Hong Kong, og det var F1 A/S' økonomidirektør, KG, der i det daglige tog sig af selskabets forhold. Vidnet var i tæt forbindelse med KG og NN. Vidnet forstod ikke rigtig, hvilke problemer advokat TS så i forbindelse med gennemførelsen af aktiesalget. Det samme gjaldt for NN og KG. De problemer, der efter advokat TSs opfattelse var vedrørende As sikkerhed for at få sine penge, var meget teoretiske. Der har ikke på noget tidspunkt været noget ønske hos NN eller F1 A/S om, at handelen skulle ophæves, udsættes eller vanskeliggøres. Når aktieposten i H1 A/S blev taget med i sagsøgerens indkomst- og formueopgørelse for 1995, skyldtes det vel nok den brevveksling, der havde været mellem advokaterne. Denne brevveksling gjorde måske, at der kunne være tvivl om overdragelsen. Det er dog rigtigt, at alle var enige i februar 1996, da indkomst- og formueopgørelsen blev lavet. Han kan ikke i dag huske, hvilke overvejelser han gjorde sig i forbindelse med, at aktieposten blev taget med i indkomst- og formueopgørelsen for 1995. Der kunne være en likviditetsfordel ved at vente til 1996 med at selvangive fortjenesten ved salget, da skatten så først ville forfalde i 1997. Der kunne endvidere være en nedtrapning på 1% som følge af længere ejertid.

Advokat TS har forklaret, at han så nogle problemer med hensyn til As risiko, såfremt købesummen for aktierne ikke blev betalt. Det var denne risiko, han forsøgte at tage højde for ved indgåelsen af afviklingsaftalen. Når A ikke bare solgte sine aktier straks, skyldtes det, at der var en fornuftig forrentning af købesummen. Der var også et hensyn at tage til F1 A/S. Det var ikke på noget tidspunkt på tale, at A ville beholde sin aktiepost. Afviklingsaftalen var klar og utvetydig, og udnyttelsen af salgsretten krævede bare, at A så at sige "trykkede på knappen". Skrivelsen af 27. september 1996 fra vidnet til H1 A/S er udtryk for, at der blev "trykket på knappen". Det, der gav anledning til problemer mellem advokat FL og vidnet, var formuleringen af deponeringsteksten. En mulig løsning på problemet kunne have været at forlænge bankgarantien fra Den Danske Bank, så den dækkede proklamafristen. Dette kunne ikke uden videre lade sig gøre, hvilket hang sammen med, at F1 A/S havde skiftet bank til Unibank. Det var hans opfattelse, at hverken advokat FL eller statsautoriseret revisor KB kunne forstå de betænkeligheder, han rejste. Skrivelsen af 6. december 1995 fra vidnet til advokat FL var ikke udtryk for, at A ville hæve aftalen om salg af aktieposten. Foruden H1 A/S var jo både NN personligt og F1 A/S forpligtet over for A i henhold til afviklingsaftalen, og handelen blev fastholdt i forhold til dem. Den Danske Bank ville gerne have en løsning, der ikke involverede banken, og der blev sat kræfter ind på at finde en acceptabel løsning. Den 21. december 1996 var brikkerne ved at falde på plads. Der var i hvert fald en løsning før jul, da han og advokat FL under en telefonsamtale, hvor de ønskede hinanden glædelig jul, bemærkede, at der nu var en løsning på problemerne. Vidnet anmodede i skrivelsen af 16. juli 1996 skatteregionen om at genoptage ansættelsen for A for 1992 som følge af, at skatteregionen i en anden sag med identiske forhold var nået frem til, at afståelsen skulle anses for at være sket i forbindelse med indgåelsen af aftalen. Det ville have været en fordel for A at få afståelsen af aktierne henført til 1992 som følge af efterfølgende ændringer i lovgivningen.

Advokat FL har forklaret, at han blev advokat for F1 A/S, da hans kompagnon, advokat TH, blev syg. Vidnet kom således først ind i sagen, da salgsretten blev gjort gældende i 1995. Han havde klart den opfattelse, at der var en endelig aftale om overdragelse af aktieposten. Når der var to generalforsamlinger, skyldtes det, at fristen i aktieselskabsloven på 4 uger for anmeldelse blev overskredet efter den første generalforsamling. Han ville ikke anmelde generalforsamlingens beslutning om kapitalnedsættelse, før der var enighed om, hvordan sikkerhedsstillelsen skulle være. Han mener, at der var enighed mellem advokat TS og ham om at afvente dette. Når der opstod uenighed om formuleringen af deponeringsteksten, skyldtes det, at det i udkastet fra advokat TS var anført, at NN personlig skulle indestå for købesummens betaling. Hvis NN imidlertid skulle købe aktierne selv, skulle der frigives penge fra F1 A/S, hvilket ville udløse beskatning og trække tæppet væk under virksomheden. Han overvejede ikke på noget tidspunkt, om der var tvivl om, hvorvidt handelen ville blive gennemført. Han opfattende ikke skrivelsen af 6. december 1995 fra advokat TS som en ophævelse af handelen, men mere som et forsøg på at presse mere igennem, end A havde krav på. Han mener ikke, at A havde ret til at hæve aftalen. Det ville i givet fald have været NN, der havde haft en fordel heri, da F1 A/S havde problemer på daværende tidspunkt, idet indkøbene i Østen ikke gik, som de skulle. Den Danske Bank ville ikke være med til en løsning af de problemer, uenigheden med advokat TS rejste, da F1 A/S havde skiftet bank til Unibank. Uenigheden mellem parterne varede vel i realiteten kun nogle få dage.

Procedure

A har til støtte for sin principale påstand i første række gjort gældende, at der blev indgået en endelig og bindende aftale om salg af hans aktiepost på det tidspunkt, da H1 A/S modtog skrivelsen af 27. september 1995 fra advokat TS. Afviklingsaftalen af 1. juni 1992 indeholdt et tilbud fra H1 A/S og NN om at købe As aktiepost til en allerede fastsat pris, og der skulle derfor ikke andet til fra As side end en accept af tilbuddet. Skrivelsen af 27. september 1995 fra advokat TS udgjorde den nødvendige accept. At overdragelsen er sket ved afgivelse af accepten støttes meget klart af formuleringen i Ligningsrådets forhåndsbesked, hvor det er anført, at der vil foreligge en endelig afståelse, når salgsretten udnyttes. Det forhold, at prisen var præcist fastlagt allerede i afviklingsaftalen fra 1992, og at der var en bankgaranti for købesummens betaling, støtter ligeledes, at acceptskrivelsen af 26. september 1995 var tilstrækkelig til, at overdragelsen var en realitet. Det er ikke afgørende, at det på daværende tidspunkt ikke var bestemt, hvem der skulle købe aktieposten. Afviklingsaftalen var forpligtende for alle, der var part i den, og på købersiden var den underskrevet af 3 parter: NN, H1 A/S og F1 A/S. Desuden var der bankgaranti for købesummens betaling. Generalforsamlingsbeslutningen om køb af egne aktier havde karakter af en formalitet, og den var ikke en betingelse for, at der var indgået en aftale. Hertil kommer, at der jo blev afholdt en generalforsamling i det købende selskab i 1995, nemlig den 30. november 1995. På denne generalforsamling blev det besluttet at købe As aktiepost. Det blev endvidere vedtaget i at gennemføre en tilsvarende kapitalnedsættelse, men disse to ting var ikke knyttet sammen. Det skyldtes alene det købende selskabs forhold, at generalforsamligsbeslutningen om kapitalnedsættelse ikke blev anmeldt rettidigt, idet A ikke var med til at træffe beslutning herom. Selv om det måtte blive lagt til grund, at A var indforstået med, at generalforsamlingsbeslutningen af 30. november 1995 ikke blev anmeldt, er dette ikke afgørende, da anmeldelsen ikke var en gyldighedsbetingelse vedrørende beslutningen på generalforsamlingen om at erhverve aktierne, jf. aktieselskabslovens §§ 48e og f. Under alle omstændigheder var A ikke i ond tro om erhvervelsens mulige retsstridige karakter, da han korrekt gik ud fra, at erhvervelsen skete i forbindelse med en kapitalnedsættelse. Risikoen for, at anmeldelsesfristen blev overskredet, kan ikke placeres hos A, som var uden indflydelse herpå. Det forhold, at der henover årsskiftet 1995 - 96 udspandt sig en længere korrespondance mellem parternes advokater om formuleringen af deponeringsteksten, medfører ikke, at der ikke var indgået en endelig aftale mellem parterne. Problemet var alene, at bankgarantien udløb forud for proklamafristen. Uenigheden om, hvordan dette enkeltstående problem skulle håndteres, medfører ikke, at der ikke var indgået en bindende aftale mellem parterne. Aftalen blev ikke hævet fra As side. Navnlig kan skrivelsen af 6. december 1995 fra advokat TS ikke betragtes som en ophævelse af aftalen. Dette ses tydeligt af, at det varsles, at A vil have bankgarantien udbetalt, hvilket svarer til naturalopfyldelse. Skrivelsen af 6. december 1995 er tværtimod udtryk for, at A ville fastholde aftalen. Dette støttes også af, at A ved advokat TSs skrivelse af 7. december 1995 til Den Danske Bank krævede bankgarantien udbetalt. I hvert fald ved skrivelse af 7. december, hvor bankgarantien kræves udbetalt, foreligger der en endelig aftale. Den omstændighed, at der blev afholdt en ny generalforsamling i H1 A/S den 12. januar 1996, og at købesummen blev betalt den 23. april 1996, efter at proklamafristen var udløbet, vedrører alene gennemførelsen af den allerede indgåede aftale og kan ikke tillægges betydning for periodiseringen. Det forhold, at der i forbindelse med den endelige fastlæggelse af, hvordan uenigheden om sikkerhedsstillelse for As købesum skulle løses, blev indsat en ny subsidiær salgsret/købspligt for F1 A/S, medfører ikke, at der ikke allerede var indgået en aftale om salg af As aktiepost allerede i 1995. F1s købspligt var alene subsidiær og skulle kun indtræde i tilfælde af misligholdelse fra H1 A/S. Der er alene tale om en tilføjelse til den allerede indgåede og bindende aftale. Det kan endvidere ikke tillægges betydning, at As aktiepost var medtaget i indkomst- og formueopgørelsen for 1995 og i selvangivelsen for 1995, eller at der ikke var medtaget nogen indtægt som følge af salget af aktieposten i As selvangivelse for 1995.

A har til støtte for sin subsidiære påstand gjort gældende, at såfremt landsretten måtte nå frem til, at der var indgået en endelig og bindende aftale mellem H1 A/S forud for 1996, men at denne aftale blev ophævet eller ændret ved de dispositioner, der fandt sted efter den 27. september 1995, så foreligger der et gensalg fra A til H1 A/S i 1996. A har i den forbindelse anført, at ophævelsen eller ændringen i 1995 i givet fald vil udgøre en ny overdragelse fra H1 A/S til A. Under de nævnte forudsætninger vil den endelige gennemførelse af handelen udgøre en ny afståelse fra A til H1 A/S. Det vil herefter alene være den yderligere fortjeneste herved, der skal beskattes i 1996.

Skatteministeriet har til støtte for frifindelsespåstanden i første række gjort gældende, at As aktiepost i H1 A/S først er afhændet i 1996, hvorfor fortjenesten på aktierne skal medregnes til As indkomst i indkomståret 1996. Skatteministeriet har i den forbindelse anført, at der ikke var indgået nogen endelig og bindende aftale om salg af aktieposten i 1995. Der må i den forbindelse lægges vægt på, at det købende selskab, H1 A/S, på en ekstraordinær generalforsamling den 12. januar 1996 traf beslutning om at købe As aktier som led i en kapitalnedsættelse. Der må endvidere lægges vægt på, at salgssummen blev fastlagt til 4.492.571 kr., hvilket er udtryk for, at salgssummen i overensstemmelse med parternes aftale, jf. afviklingsaftalens § 3, stk. 7, blev reguleret frem til overdragelsestidspunktet. Der må endvidere lægges vægt på, at der først blev opnået enighed mellem parterne om ordlyden af deponeringsteksten i løbet af januar 1996. Den forudgående korrespondance mellem As og H1 A/S' advokater viser meget klart, at der helt frem til januar 1996 var uenighed om vilkårene for As salg af aktieposten og om, hvem der skulle købe aktieposten. Der har således ikke været tale om en uenighed på et mindre betydningsfuldt punkt. As advokat anførte da også i sin skrivelse af 15. januar 1996 til advokat FL, at han bekræftede, at der var indgået aftale om afvikling af As aktiepost ved et salg til det udstedende selskab. Det anvendte ordvalg viser tydeligt, at der først er en aftale i 1996. Dette støttes også af forklaringerne, idet advokat TS forklarede, at han ikke ville acceptere nogen ændring, som indebar nogen form for risiko for A, medens advokat FL forklarede, at det var hans opfattelse, at A krævede mere, end han havde krav på. FL forklarede endvidere, at parterne var enige om ikke at anmelde generalforsamlingsbeslutningen fra 1995. Dette viser, at der ikke var nogen endelig og bindende aftale på dette tidspunkt. Forlængelsen af henholdsvis salgsret/købspligt og købsret/salgspligt i januar 1996 viser også, at der ikke var nogen endelig og bindende aftale i 1995. Det forhold, at aktieposten fremgår af As formueopgørelse for 1995 og af hans selvangivelse for 1995, taler sit eget tydelige sprog. Dispositionerne viser, hvordan A og hans revisor opfattede situationen. Undladelsen af at anmelde generalforsamlingsbeslutningen fra 1995 havde som konsekvens, at en overdragelse i 1995 af aktieposten var ugyldig, jf. aktieselskabslovens § 48. Dette gælder i hvert fald i den foreliggende situation, hvor A var bekendt med, at der skulle en kapitalnedsættelse til, for at det udstedende selskabs køb af hans aktiepost ville være lovlig, og hvor han var klar over, at der ikke var nogen gyldig beslutning herom.

Skatteministeriet har til støtte for frifindelsespåstanden i anden række gjort gældende, at såfremt landsretten måtte nå frem til, at der var indgået en endelig og bindende aftale i 1995 om As salg af sin aktiepost, så blev denne aftale ophævet ved skrivelsen af 6. december 1995 fra advokat TS, hvilket har som konsekvens, at aftalen er uden skattemæssig virkning. Skatteministeriet har i den forbindelse anført, at skrivelsen af 6. december 1995 viser, at der frem til efter årsskiftet var uenighed mellem parterne på helt afgørende punkter, herunder vedrørende hvem der skulle købe aktieposten.

Skatteministeriet har til støtte for den subsidiære påstand om hjemvisning gjort gældende, at ligningsmyndighederne skal have lejlighed til at opgøre As skattepligtige fortjeneste, såfremt landsretten måtte nå frem til, at der blev indgået en endelig og bindende aftale om salg af As aktiepost i 1995, men at denne aftale blev ophævet eller ændret i 1995 med den virkning, at ophævelsen eller ændringen udgjorde et salg af aktieposten fra H1 A/S til A i 1995, hvorefter der blev gennemført en ny afståelse fra A til H1 A/S i 1996.

Landsrettens begrundelse og resultat

I den afviklingsaftale, som A og NN, H1 A/S samt F1 A/S indgik i 1992, var der angivet flere mulige købere af As aktiepost: NN, et af NN anvist selskab eller det udstedende selskab (H1 A/S).

Det forhold, at NN i 1995, da A udnyttede sin salgsret, bestemte sig til, at det skulle være det udstedende selskab, der købte As aktiepost, gav anledning til forskellige problemer, som skulle løses. A skulle opnå dispensation for beskatning i henhold til ligningslovens § 16 B. Endvidere skulle det udstedende selskab vedtage en kapitalnedsættelse på en generalforsamling, og denne beslutning skulle anmeldes til aktieselskabsregistret og gennemføres efter proklama. Forløbet efter advokat TSs skrivelse af 27. september 1995 viser, at A var indforstået med at være behjælpelig med at få disse foranstaltninger gennemført. Den uenighed, der opstod mellem A og det købende selskab om deponeringstekstens udformning, vedrørte imidlertid et punkt af stor betydning for afviklingen af handelen. Advokat TSs brev af 6. december 1995, hvori han anfører, at A ikke længere kan godkende, at salget af aktieposten sker til det udstedende selskab, udgør ikke nogen ophævelse af en aftale mellem parterne, men skrivelsen peger snarere i retning af, at man fra As side ikke anser sig bundet ved nogen endelig aftale mellem parterne om salg til det udstedende selskab. Også vedtagelsen i 1996 af at forlænge løbetiden for henholdsvis salgsret/købspligt og salgspligt/købsret samt inddragelsen af F1 A/S som subsidiært direkte forpligtet til at købe peger i retning af, at parterne ikke opfattede situationen sådan, at der allerede var indgået en endelig og bindende aftale i 1995. Når disse omstændigheder sammenholdes med, at der intet fremgår af As selvangivelse for 1995 om et salg af aktieposten, hvilket må tillægges betydning for vurderingen af, om der var indgået en endelig aftale herom i 1995, finder landsretten, at det må lægges til grund, at A først afstod sin aktiepost i H1 A/S i 1996.

Landsretten tager derfor Skatteministeriets frifindelsespåstand til følge.

T h i  k e n d e s  f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Sagsøgeren A skal betale sagens omkostninger til Skatteministeriet med 65.000 kr.