Klagen vedrører ikke godkendt udlån i virksomhedsordningen.

Landsskatterettens afgørelse

Personlig indkomst

Skatteankenævnet har beskattet et opsparet overskud fra tidligere år i virksomhedsordningen, 555.263 kr.

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

Sagens oplysninger

A klageren ejer ejendommen X, der blandt andet udlejes til selskabet B ApS. Klageren ejer anparterne i anpartsselskabet, der er stiftet pr. 1. juli 2000. Selskabet har overtaget klagerens tidligere elinstallatørvirksomhed.

Klageren anvender virksomhedsordningen på udlejningsvirksomheden. Forud for indkomståret 2001 har klageren i virksomhedsordningen opsparet 845.225 kr. efter foreløbig virksomhedsskat. Resultatet af udlejningsvirksomheden viser et overskud på 171.177 kr. efter renter. Indtægterne består af lejeindtægter 184.750 kr. og renteindtægter fra B ApS på 46.427 kr. og fra bankindestående på 13.849 kr. Som aktiver er i virksomheden er registreret:

Skattemyndigheden har ændret klagerens opgørelse af årets hævninger og overskudsdisponeringen i virksomhedsordningen. I konsekvens heraf er der ansat en overførsel af 555.263 kr. fra konto for opsparet overskud fra tidligere år, der skal beskatte som personlig indkomst i 2001. Skattemyndigheden har begrundet ændringen med, at udlånet til B ApS ikke kan indgå i virksomhedsordningen, da erhvervsmæssige udlån ikke er en del af virksomhedens normale aktivitet. Det er ikke sandsynligt, at klageren ville have ydet et tilsvarende lån til et uafhængigt selskab, og selvom fordringen er opstået gennem virksomhedens drift, så har den utvivlsomt ændret karakter til et decideret udlån. Der er henvist til 2 afgørelser fra Ligningsrådet refereret i TfS 2001.525 og TfS 2001.526, hvor udlån til henholdsvis datter og 100 % ejet anpartsselskab blev anset for hævninger i virksomhedsordningen.

Skatteankenævnets afgørelse

Skatteankenævnet har stadfæstet afgørelsen. Til støtte herfor har nævnet anført, at der nu er tale om henholdsvis en personlig drevet virksomhed og en virksomhed i selskabsform. Der er således tale om 2 selvstændige juridiske enheder. Udlejningsvirksomheden har alene primære indtægter ved normale lejeindtægter. Af sekundære indtægter figurerer alene renteindtægter fra udlånet til selskabet og renteindtægter fra indestående på bankkonti. Klagerens selskab driver traditionel el-virksomhed, og er lejer i ejendommen, som er den eneste ejendom, som indgår i udlejningsvirksomheden. Selskabet er en selvstændig juridisk enhed med hvilken, klageren kan indgå forretninger på samme vilkår som med øvrige tredjemands virksomheder, jf. herved arms-længde princippet i ligningslovens § 2.

Ligningsrådets afgørelse i SKM2001.202.LR refereret i TfS 2001.525 viser, at der skal lægges vægt på, om det kan antages, at klageren ville yde et tilsvarende lån til et af ham uafhængigt selskab. Afgørelsen viser, at dette vurderes relativt restriktivt, idet dette ikke ansås for tilfældet uagtet der i omhandlede sag var tale om, at lånet var ydet på markedsmæssige vilkår. Årsagen var, at det ikke kunne anses for erhvervsmæssigt. Udlånet skal altså vurderes ud fra, om det er erhvervsmæssigt begrundet. Eftersom udlejningsvirksomheden ellers alene har som forretningsområde at udleje den omhandlede ejendom, ses udlånet til selskabet ikke at være forretningsmæssig begrundet. Det kan ikke antages, at klageren ville yde et tilsvarende lån til en uafhængig lejer, som drev virksomhed fra ejendommen. Som sagen er beskrevet er der tale om en enkeltstående fordring, som må anses for båret af det faktum, at klageren er eneaktionær i selskabet. Det er således klagerens personlige interesse i selskabet, der er årsag til lånet og ikke udlejningsvirksomheden, der foretager en erhvervsmæssig begrundet disposition.

Herved også henset til, at ud fra en normal risikovurdering i forbindelse med udlånsforretninger, peger den enkeltstående fordring på at være afledt af klagerens personlige interesse i selskabet, idet et sådant udlån af enkeltstående karakter ikke kan antages at ville være givet til en uafhængig tredjemand, uden særlig sikkerhed. Sagen adskiller sig således ikke fra Ligningsrådets afgørelse i SKM2001.202.LR hvorved bemærkes, at klageren ikke har godtgjort påstanden om, at der ligger traditionelle forretningsmæssige grunde bag dispositionen - grunde, som også gælder mellem uafhængige parter.

Klagerens påstand og argumenter

Klagerens repræsentant har fremsat påstand om, at ansat hævet opsparet overskud nedsættes til 0 kr. Til støtte herfor har repræsentanten anført, at klageren ikke i virksomhedsordningen har hævet et beløb svarende til udlånet til selskabet, og at samtlige erhvervsaktiver, der hører til en erhvervsvirksomhed, skal medtages i virksomhedsordningen, jf. virksomhedsskattelovens § l. Det er udtømmende i virksomhedsskattelovens § l, stk. 2 fastsat, hvilke pengefordringer der kan anbringes i virksomhedsordningen. I virksomhedsskattelovens § l, stk. 2, hedder det: "Aktier m.v. omfattet af aktieavancebeskatningsloven bortset fra konvertible obligationer og andele i foreninger omfattet af selskabsskattelovens § l, stk. l, nr. 3 og 4, indeksobligationer, uforrentede obligationer og præmieobligationer kan ikke indgå i virksomhedsordningen, medmindre den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver." Andre fordringer f.eks. forrentede obligationer og en forrentet fordring som i nærværende sag kan derfor indgå i virksomhedsordningen, selv om den skattepligtige ikke driver næring med sådanne fordringer. Det er således uden betydning, om udlånet har nogen erhvervsmæssig relevans, idet lovens § l, stk. 2 er udtømmende. Formålet med bestemmelsen er at modvirke konvertering af personlig indkomst til kapitalindkomst, der på tidspunktet for lovens vedtagelse blev beskattet uden topskat. Bestemmelsen må fortolkes i overensstemmelse med legalitetsprincippet, jf. Højesterets dom refereret i TfS 1996.654, samt skattedepartementets udtalelse refereret i TfS 1998.137.

Virksomhedsskattelovens § l, stk. 2 er blevet ændret flere gange. Af særlig interesse for nærværende sag er den ændring, der fandt sted ved lov nr. 344 af 14. maj 1992. Ved denne lov blev det fastsat, at uforrentede obligationer ikke kan indgå i virksomhedsordningen. Ifølge lovens forarbejder er baggrunden for at holde O-renteobligationer ude af virksomhedsordningen, at sådanne fordringer ikke giver et løbende afkast, som skulle modsvare adgangen til at beregne kapitalafkast af obligationernes værdi. Det er i bemærkningerne til lovforslaget yderligere nævnt, at kursgevinsten ved indfrielse, der naturligvis bliver større som følge af den manglende forrentning, kan gøres til kapitalindkomst ved at overføre obligationerne til privatøkonomien, inden gevinsten realiseres. De hensyn, der har ført til, at O-renteobligationer ikke kan indgå i virksomhedsordningen, gør sig ikke gældende vedrørende den i sagen omhandlede fordring på elinstallatørselskabet.

Når det eksplicit i lovbestemmelsen anføres, at "indeksobligationer, uforrentede obligationer og præmieobligationer" ikke kan indgå i virksomhedsordningen, medmindre den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver, må der herfra modsætningsvis kunne sluttes, at andre fordringer f.eks. forrentede obligationer og en forrentet fordring som i nærværende sag kan indgå i virksomhedsordningen, selvom den skattepligtige ikke driver næring med sådanne fordringer. I nærværende sag har klageren besluttet, at fordringen skal indgå i virksomhedsordningen, hvilket der ikke er hjemmel til at forhindre ham i, idet hans beslutning er hjemlet i lovens § l, stk. 2, modsætningsvis. Det er således uden betydning, om udlånet har nogen erhvervsmæssig relevans, idet bestemmelsen i lovens § l, stk. 2 er udtømmende. De af skatteforvaltningen påpegede afgørelser fra Ligningsrådet refereret i TfS 2001.525 og TfS 2001.526 ikke har nogen præjudikatsværdi ved afgørelsen af denne sag. Ligningsrådets senere afgørelser SKM2003.409.LR og SKM2003.410.LR støtter derimod, at virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, tilstræber udtømmende at angive, hvilke fordringer der ikke kan indgå i virksomhedsordningen.

I SKM2003.409.LR påtænkte et selskab at udstede en variabelt forrentet obligation, der i overvejende grad henvendte sig til investorer, der anvendte virksomhedsordningen. Obligationens kapitalafkast var baseret på dels en garanteret rente dels en variabel rente, hvor den variable rente skulle beregnes på baggrund af selskabets eventuelle gevinst på optioner på et bagvedliggende aktieindeks - renten kunne aldrig blive negativ. I Ligningsrådets afgørelse hedder det bl.a. om virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2: "Bestemmelsen er efter sin ordlyd udtømmende." Da obligationen ikke kunne anses som en indeksobligation, konkluderede Ligningsrådet: "Da obligationen således ikke er omfattet af virksomhedsskattelovens § l, stk. 2, kan obligationen indgå i virksomhedsordningen."

I SKM2003.410.LR påtænkte et selskab at udbyde en obligation, hvis løbende afkast bestod af en garanteret mindsterente med et tillæg beregnet på baggrund af udviklingen i et aktieindeks. Det var hensigten, at obligationen skulle udbydes til personer, som benyttede virksomhedsordningen. Det ønskedes bekræftet, at erhvervsdrivende, der anvendte virksomhedsordningen, kunne erhverve sådanne obligationer for midler i virksomhedsordningen, uden at dette blev anset for at være en hævning i hæverækkefølgen. I referatet af sagen hedder det bl.a.: "Styrelsen er enig med forespørgers repræsentant i, at opremsningen i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, er udtømmende. Det afgørende for besvarelsen af det stillede spørgsmål er derfor, om den påtænkte obligation omfattes af en af undtagelserne til virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2. Kvalifikationen af obligationen vil tage udgangspunkt i en vurdering af de særlige afkastvilkår." Styrelsen anså ikke obligationen som en indeksobligation. Ligningsrådet tiltrådte Styrelsens indstilling, der lyder som følger: "Da obligationen således ikke omfattes af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, kan obligationen indgå i virksomhedsordningen."

De hensyn, der førte til, at uforrentede obligationer i henhold til lov nr. 344 af 14. maj 1992 ikke kan indgå i virksomhedsordningen, gør sig heller ikke gældende for klagerens fordring på selskabet. Fordringen er forrentet, og der kan ikke opnås nogen kursgevinst på fordringen. Ligningsrådets afgørelse SKM2004.146.LR støtter synspunktet, jf. Lars Traugott-Olsen bemærkninger refereret i TfS 2004.439. Sagen drejede sig om, hvorvidt garantibeviser i en sparekasse kunne indgå i en garants virksomhedsordning. I Told- og Skattestyrelsens indstilling, der blev tiltrådt af Ligningsrådet, hedder det bl.a.: "Garantibeviser kan efter ordlyden ikke anses for omfattet af bestemmelsen i virksomhedsskattelovens § l, stk. 2 (lovbekendtgørelse nr. l af 2/1 2002). Der er lagt vægt på, at de i lovens § l, stk. 2, nævnte værdipapirer blandt andet har det tilfælles, at der kan ske kursstigninger eller kursfald. Dette er ifølge revisorens oplysninger ikke tilfældet med garanti beviserne. Der er lagt vægt på, at placering af likviditet i garantibeviserne ikke i sig selv medfører, at pengene må anses som overført til privatøkonomien."

Det må så meget mere gælde, at fordringen på selskabet i nærværende sag, der er kommet til eksistens som en del af den erhvervsmæssige virksomhed, der forud for stiftelsen af selskabet blev drevet som en enhed, men som nu er opdelt i to enheder, der begge driver erhvervsmæssig virksomhed, må kunne indgå i virksomhedsordningen. Ved stiftelsen af selskabet skete der en opdeling af virksomheden, hvor den faste ejendom og den hertil knyttede fordring ikke blev medoverdraget til selskabet. Der består herefter to virksomheder, nemlig elinstallationsvirksomheden, der blev indskudt i selskabet, og den faste ejendom med tilhørende aktiv - fordringen på selskabet - der er skabt af overskuddet af den faste ejendom. Det er forretningsmæssigt begrundet, at fordringen indgår i virksomhedsordningen, og at der sker udlån til elinstallatørselskabet, idet udlejningsvirksomheden ønskede at få den overskydende likviditet i virksomheden bedst muligt forrentet. Ved at udlåne den overskydende likviditet til selskabet opnåede udlejningsvirksomhedens en lang højere forrentning end ved indlån i et pengeinstitut. Lånet blev ydet på arms længde vilkår.

Det er ikke i klagerens private interesse, at den overskydende likviditet i udlejningsvirksomheden er udlånt til selskabet. Ved udlånet til selskabet opnår han ikke nogen skattemæssige private fordele i strid med intentionerne bag ved virksomhedsskatteloven. Udlånet til selskabet er ikke anvendt til at investere i aktier. Udlånet er i sin helhed trådt i stedet for en almindelig bankfinansieret driftskredit. Klagerens aktieinvesteringer er alle foretaget af private beskattede midler. Indskudskontoen er opgjort ved elinstallationsvirksomhedens indtræden i virksomhedsordningen i 1996. Anpartsselskabet er først stiftet i 2000, og kan derfor ikke have påvirket indskudskontoen, der i øvrigt har hele tiden har været positiv, ligesom en hævning af udlånet over hæverækkefølgen ikke ville have medført en negativ indskudskonto. Sammenfattende kan det konstateres, at klageren ikke ved at lade udlejningsvirksomheden låne penge til selskabet har opnået nogen private økonomiske fordele i strid med intentionerne bag ved virksomhedsskatteloven.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Det følger af virksomhedsskattelovens § l og bestemmelsens forarbejder, at samtlige erhvervsmæssige aktiver i virksomheden skal medtages i virksomhedsordningen, og at ikke erhvervsmæssige aktiver ikke kan medtages. Aktiver, der benyttes både til erhvervsmæssige og private formål kan - bortset fra biler og ejendomme med vurderingsfordeling - ikke indgå i virksomhedsordningen, jf. lovens § l, stk. 3. I lovens § l, stk. 2 er endvidere anført en række aktiver, der ikke kan medtages i virksomhedsordningen, medmindre den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver. Det drejer sig om almindelige aktier, indeksobligationer, uforrentede obligationer og præmieobligationer. Klageren kan således foretage erhvervsmæssige udlån af virksomhedens midler under anvendelse af virksomhedsordningen, uden at dette betragtes som en hævning. Der kan eksempelvis være tale om debitorfinansiering og udlån af midlertidig karakter til forretningsforbindelser.

Tre retsmedlemmer, herunder retsformanden bemærker, at der ikke kan foretages udlån af virksomhedens midler i virksomhedsordningen, hvis udlånet er ydet for at tilgodese skatteyderens private interesser f.eks. i et af ham kontrolleret selskab, der driver en anden virksomhed, jf. lovens § 1, stk. 1. I så fald anses beløbet for privat hævet i virksomheden, jf. lovens § 5, idet aktivet ikke har relation til skatteyderens erhvervsmæssige virksomhed. Klageren har foretaget en betydelig opsparing til foreløbig beskatning i virksomhedsordningen forud for omdannelsen og udlånet. Der sker først endelig beskatning af denne opsparing, når pengene hæves, jf. virksomhedsskattelovens § 5. Klagerens virksomhed driver ikke næring med udlån af penge, men klageren har bestemmende indflydelse på selskabets dispositioner, herunder optagelsen af det omhandlede lån, og det kan ikke antages, at klageren ville have udlånt pengene til en anden lejer af ejendommen. Det lægges ved afgørelsen til grund, at det primært har været klagerens ønske om at stille likvide midler til rådighed for selskabet, der har været begrundelsen for at yde det omhandlede lån. Lånet er ydet af klageren som anpartshaver og ikke af hans tilbageværende virksomhed, hvis eneste aktivitet efter omdannelsen består i udlejning af ejendommen. Selskabet driver en anden type virksomhed. Under disse omstændigheder kan bestemmelsen i lovens § 1, stk. 2 ikke føre til et andet resultat.

Klageren er berettiget til at foretage udlån til sit selskab, men han kan ikke frigøre kontante beløb i virksomhedsordningen til private investeringer uden at dette anses for en hævning i virksomhedsordningen, jf. virksomhedsskattelovens § 5. Klageren kan således ikke drage personlig nytte af midlerne på konto for opsparet overskud, før der er sket endelig beskatning heraf. Disse retsmedlemmer stemmer derfor for at stadfæste skatteankenævnets afgørelse.

Et retsmedlem er af den opfattelse, at virksomhedsskattelovens § l, stk. 2 må anses for udtømmende. Klageren må derfor være berettiget til at foretage udlånet til selskabet. Der er lagt vægt på, at aktivet ikke er nævnt i lovens § l, stk. 2, at udlånet er sket på almindelige markedsvilkår, og at udlejningsvirksomheden derved kan opnå et højere afkast af pengene end ved placering på en bankkonto. Dette retsmedlem stemmer derfor for at nedsætte den påklagede forhøjelse til 0 kr.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, og den påklagede afgørelse stadfæstes derfor.