Klagen vedrører Ligningsrådets bindende forhåndsbesked om næringsskattepligt for investorerne i et kommanditselskab.

Landsskatterettens afgørelse

Spørgsmålet til Ligningsrådet var følgende (alene det påklagede led er medtaget):

Kan Ligningsrådet bekræfte, at investorerne i A K/S ikke i kraft af deres investering i K/S'et vil blive anset som næringsskattepligtige?

Ligningsrådet har svaret:

Nej.

Landsskatteretten ændrer besvarelsen til Ja.

Sagens oplysninger

Kommanditselskabet er endnu ikke stiftet.

Det er oplyst, at kommanditselskabet påtænkes stiftet som en ny dansk investeringsenhed med det formål at investere i små og mellemstore børsnoterede virksomheder (porteføljeselskaber) i Danmark. Målet med kommanditselskabet er gennem aktivt ejerskab, og med brug af initiativtagernes netværk og ekspertise, at udvikle porteføljeselskaberne efter en corporate governance-strategi. Det aktive ejerskab vil indebære en løbende dialog med porteføljeselskabernes ledelse samt evt. repræsentation i selskabernes bestyrelse. Det forventes, at kommanditselskabet over fondens levetid vil foretage investeringer i ca. 6-10 porteføljeselskaber, og den samlede kapital forventes investeret indenfor 5 år. Selskabet forventes afviklet efter 10 år dog med mulighed for, at selskabets levetid forlænges med 2 et-årige projekter.

Målet for den nye investeringsenhed er at rejse 1.000 mio. kr. fra institutionelle investorer.

Afkastet fra porteføljeinvesteringer vil alt overvejende blive realiseret i form af aktieavancer.

Den grundlæggende filosofi bag kommanditselskabet er, at det er muligt at skabe et højt afkast via aktivt ejerskab. Gennem det aktive ejerskab vil porteføljeselskabernes fokus på værdiskabelse til aktionærerne blive styrket og derigennem forbedre aktiemarkedets vurdering af selskabets aktier. Det aktive ejerskab indebærer ikke en detailstyring af porteføljeselskaberne eller involvering i den daglige drift, men sikrer, at ledelsen kontinuerligt arbejder for aktionærernes langsigtede interesser. Kommanditselskabet vil i sit aktive ejerskab lægge vægt på de såkaldte engagementsfaktorer. Disse forhold inkluderer blandt andet en vurdering af aktionær- og bestyrelsessammensætning, direktion, virksomhedens strategi, ledelsens og dermed selskabets forandringsvillighed, selskabets vedtægter og andre corporate governance relaterede forhold.

Der skal kun investeres i selskaber, hvor det vurderes, at der er mulighed for at opnå et højt afkast ved påvirkning af strategi, kapitalstruktur og -allokering (arbejdskapital, gearing mv.), kommunikation med aktiemarkedet og bestyrelse mv.

Der vil blive foretaget få men forholdsvis store investeringer i enkeltselskaber. Kommanditselskabet vil investere i de små og mellemstore og knap så likvide selskaber på børsen. Investeringerne kan gennemføres ved, at kommanditselskabet i forbindelse med en kontakt med en institutionel investor får mulighed for at købe en blok af aktier og/eller i en periode løbende køber udbudte aktier op i det selskab, som fonden fokuserer på at opnå en given ejerandel i. Kommanditselskabet vil formentlig oftest investere beløb, som modsvarer ca. 5-15 % af det enkelte selskabs markedsværdi. Det er vurderingen, at kommanditselskabet vil holde sine investeringer i 2,5-5 år med et gennemsnit på ca. 4 år.

Initiativtagerne til kommanditselskabet er B, C, D og E. De personlige initiativtagere har erfaring indenfor aktieanalyse, investeringsrådgivning, corporate finance og porteføljeinvestering fra tidligere ansættelse hos både danske og internationale finansielle virksomheder, herunder bankvirksomhed.

Udover stiftelse af kommanditselskabet skal der stiftes en række selskaber.

G ApS skal være investeringsrådgiver for kommanditselskabet. Dette selskab skal være 100 % ejet af H ApS, der skal være ejet af 3 anpartsselskaber ejet af henholdsvis B, C og D. B, C og D skal ansættes i G ApS. Selskabet skal varetage identifikation og screening af potentielle investeringer, ledelse af investerings- engagementsprocessen samt rådgivning i forbindelse med afståelse af investeringer på linje med managementaktiviteten for en equity-fond. Det forventes, at selskabet skal have 5-7 ansatte. Selskabet skal i de første 5 år modtage et rådgivningshonorar på 1,5 % af indskudskapitalen i kommanditselskabet på linje med markedsniveauet for management fees. Herefter skal rådgivningshonoraret baseres på den faktisk investerede kapital.

I ApS skal være komplementar i kommanditselskabet. B, C og D skal udgøre ledelsen i I ApS, som skal udøve ledelsesfunktionen i kommanditselskabet. I ApS skal være 100 % ejet af J ApS, der skal være ejet af H ApS med 85-89 %. De resterende ejerandele skal være ejet af E og eventuelt en strategisk samarbejdspartner.

K Invest ApS skal deltage i kommanditselskabet som kommanditist med ret til præferenceafkast under visse betingelser. K Invest ApS skal være ejet af J ApS samt initiativtagerne og de institutionelle investorer.

De institutionelle investorer skal investere i kommanditselskabet som kommanditister. Afkastet fra realiserede investeringer skal løbende udloddes fra kommanditselskabet til investorerne, og der skal således ikke geninvesteres eller akkumuleres kapital i kommanditselskabet.

Selskabet har anmodet Ligningsrådet om en bindende forhåndsbesked på spørgsmålet (alene det påklagede led er medtaget):

Kan Ligningsrådet bekræfte, at investorerne i A K/S ikke i kraft af deres investering i K/S'et vil blive anset som næringsskattepligtige?

Ligningsrådets afgørelse

Spørgsmålet er besvaret benægtende i overensstemmelse med Told- og Skattestyrelsens indstilling.

Told- og Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Efter dansk ret er et kommanditselskab transparent i skattemæssig henseende. Det vil sige, at de enkelte deltagere i kommanditselskabet i skattemæssig henseende erhverver eller afstår en ideel andel af kommanditselskabets aktiver, når kommanditselskabet henholdsvis erhverver eller afstår aktiver.

Denne sag drejer sig nærmere om, hvorvidt kommanditisterne i kommanditselskabet vil blive betragtet som næringsdrivende med køb og salg af aktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 1, som følge af de erhvervelser og afståelser af aktier, der finder sted i kommanditselskabet.

Efter aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 1, medregnes fortjeneste eller tab ved afståelse af aktier, som er erhvervet som led i den skattepligtiges næringsvej, ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst. Det fremgår af ligningsvejledningen afsnit S.G.8.1.1, at:

"Handelsnæring foreligger, når den pågældende skattepligtige har som erhverv at drive handel med aktier og lignende værdipapirer, og de afståede aktier tillige er erhvervet med videresalg for øje. Dette gælder både når der er tale om et hovederhverv, og når der er tale om et bierhverv. Det er en betingelse for at anse aktier for aktier erhvervet i handelsnæring, at aktierne er erhvervet med videresalg for øje og med henblik på at opnå fortjeneste ved et sådant videresalg."

Videre følger det i et underafsnit i S.G.8.1.1 om ikke erklæret næringsvej, at:

"Der kan imidlertid også foreligge handelsværing, uagtet at den pågældende skattepligtige ikke har som sin erklærede næringsvej at handle med aktier m.v. Det er selve aktiviteten, der er afgørende. Der lægges i denne forbindelse vægt på omganget af aktiviteten med handel med aktier m.v. og på, om aktiviteten har systematisk karakter. Blandt de momenter, der får betydning, kan nævnes størrelsen af beholdningen af værdipapirer, herunder om den skattepligtige har økonomiske muligheder for at beholde aktierne som anlægsaktier, den hastighed, hvormed papirerne omsættes, omsætningens størrelse, herunder salgsavancernes eller dispositionernes vægt i den skattepligtiges økonomi, samt den regelmæssighed, købene og salgene har."

Domstolene har endvidere i en lang række tilfælde taget stilling til udstrækningen af det skatteretlige næringsbegreb i relation til aktier. For at der kan statueres næring, synes retspraksis at lægge afgørende vægt på, at der foreligger en egentlig professionel tilknytning til det finansielle marked, hvor der navnlig lægges vægt på, at den person der handler - eller den person der varetager handler på et selskabs vegne - har en egentlig finansiel uddannelse eller har haft et omfattende og langvarigt professionelt virke på det finansielle marked. Omfanget af handler og - for selskabers vedkommende - vedtægtsmæssige formål spiller en mindre rolle ved vurderingen. Der kan blandt andet henvises til SKM2004.300.VLR (TfS 2004.571 V), SKM2004.238.ØLR (TfS 2004.483 Ø), SKM2003.335.VLR (TfS 2003.651 V), TfS2000.872.H, TfS1999.210.H, TfS1997.472.H, TfS1996.887.H, TfS1996.64.H og TfS1993.531.H.

Repræsentanten har til støtte for, at der ikke er tale om næring henvist til Landsskatterettens kendelse, der er refereret i SKM2002.284.LSR (TfS 2002.605). Sagen drejede sig om et aktieselskab, hvis eneste aktivitet bestod i erhvervelse af aktier med henblik på udvikling af porteføljevirksomhederne og senere salg af aktierne. Ved aktieerhvervelserne betingede aktieselskabet sig indflydelse i porteføljevirksomhederne gennem aktionæroverenskomster og bestyrelsesposter, men deltog derudover ikke i den daglige drift. I de omhandlede år var der sket mellem 8-14 nye investeringer om året og solgt aktier i mellem 6-13 selskaber årligt efter en ejertid på mellem 8 måneder og 12 år. Landsskatteretten udtalte i sagen, at:

"Uanset den professionelle tilrettelæggelse af selskabets investeringsvirksomhed og investeringernes omfang finder retten i overensstemmelse med udtalelse fra Told- og Skattestyrelsen, at selskabets køb og salg af de omhandlede aktier ikke er sket som led i en sådan næringsvirksomhed, som efter praksis kan anses for omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 1. Der er herved bl.a. henset til det begrænsede antal køb og salg af aktier og omsætningshastigheden."

Det er Told- og Skattestyrelsen opfattelse, at denne afgørelse ikke kan finde analog anvendelse i denne sag. Årsagen hertil er, at medarbejderne, der varetog investeringsprocessen i aktieselskabet, ikke havde tilknytning til den finansielle sektor eller på anden vis erhvervsmæssig erfaring med handel med aktier eller værdipapirer i øvrigt.

Det er ligeledes Told- og Skattestyrelsens opfattelse, at der ikke kan lægges vægt på repræsentantens betragtninger om, at det er antallet af investeringer, der skal tillægges betydning og ikke antallet af handler.

Ud fra en samlet konkret vurdering af de fremlagte oplysninger er det Told- og Skattestyrelsens opfattelse, at kommanditselskabets køb og salg af aktier sker som led i en sådan næringsvirksomhed, som efter praksis kan anses for omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 1.

Told- og Skattestyrelsen har i overensstemmelse med retspraksis lagt afgørende vægt på, at B, C og D alle har langvarig professionel tilknytning til det finansielle marked, samt at disse personer udgør ledelsen og rådgiverfunktionen for kommanditselskabet.

Told- og Skattestyrelsen har endvidere lagt til grund, at der må finde handler sted i videre omfang end antallet af investeringer, idet der herved er henset til repræsentantens oplysninger om et knapt så likvidt aktiemarked. Der vil herefter efter Told- og Skattestyrelsens opfattelse være tale om, at aktiviteten har et sådant omfang og systematisk karakter, der kan begrunde beskatning efter aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 1.

På den baggrund er det Told- og Skattestyrelsens opfattelse, at danske investorer i kommanditselskabet skal anses som næringsskattepligtige, jf. aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 1, i relation til deres investering i kommanditselskabet.

Kommanditselskabets påstand og argumenter

Kommanditselskabets repræsentanter har nedlagt påstand om, at investorerne i kommanditselskabet ikke i kraft af deres investering i kommanditselskabet skal anses som næringsskattepligtige, og at svaret på dette led af det stillede spørgsmål herefter skal ændres til "ja".

Der er på baggrund af praksis i dansk skatteret ikke grundlag for, at investorerne i kommanditselskabet i kraft af deres investering i kommanditselskabet anses som næringsskattepligtige efter aktieavancebeskatningslovens § 3.

Aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 1, om næringsskattepligt har følgende ordlyd:

"Fortjeneste eller tab ved afståelse af aktier, som er erhvervet som led i den skattepligtiges næringsvej, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst."

Der er ikke i lovens forarbejder væsentlige fortolkningsbidrag til denne bestemmelse, men det slås dog fast i bemærkningerne i L140 af 28. januar 1981, at:

"Aktier anses for næringsaktier i samme omfang som efter hidtidig praksis. Det gælder i første række, når de er erhvervet af skattepligtige, der har som erhverv at handle med aktier og lignende værdipapirer, når aktierne er erhvervet med videresalg for øje."

Bemærkningerne fastsætter således den grundlæggende forudsætning for aktienæring; at der skal være tale om en handelsaktivitet. Aktienæring vil herudover kunne forekomme i form af vederlagsnæring, der dog ikke er relevant i denne sammenhæng.

Opdelingen mellem handelsnæring og vederlagsnæring samt handel som den grundlæggende betingelse for en handelsnæringsbedømmelse udtrykkes i ligningsvejledningen afsnit S.G.8.1, hvortil der henvises.

Der henvises endvidere til TfS1993.100 samt Skatteministeriets kommentar hertil i TfS1993.433.

Det er således en grundlæggende betingelse for, at der kan være tale om handelsnæring, at aktiehandlen er det centrale i skatteyderens erhverv (jf. "har erhverv at drive handel med aktier..."), samt at handlen skal have et vist omfang og en systematik, jf. kravet til regelmæssighed. I begrebet handelsnæring ligger fokus på selve handlen, hvilket har betydet, at det i praksis især er banker mv., der er anset for næringsdrivende med deres handelsbeholdning.

Ud over det grundlæggende krav til aktiv handel med aktier lægges der ifølge praksis vægt på følgende momenter i næringsvurderingen:

• Hvorvidt aktierne handles med videresalg for øje og med henblik på at opnå fortjeneste på linje med bank- eller fondsmæglervirksomhed.
• Omsætningens størrelse.
• Hvorvidt den hyppighed, regelmæssighed og systematik, købene og salgene har, indikerer, at der foretages investeringer med kort tidshorisont, jf. bankvirksomhed.
• Den professionelle tilknytning til den finansielle sektors aktiehandel.
• Størrelsen af beholdningen af værdipapirer.
• Fremmedkapitalfinansiering af aktiehandlen.

Landsskatteretten og Ligningsrådet har tidligere haft lejlighed til at vurdere, hvorvidt aktieaktiviteten i investeringsfonde og -selskaber udgør en næringsaktivitet. For kommanditselskabet er porteføljeselskabernes karakter (selskaber i et udviklingsstade) og fondens investeringsstrategi med ganske få investeringer samt den ledelsesmæssige involvering i porteføljeselskaberne parallel med karakteristika for private equity-fonde. Der henvises til SKM2002.284.LSR (TfS2002.605), ikke offentliggjort bindende forhåndsbesked (j.nr. 99/01-4339-00279) og SKM2001.493.LR (TfS2002.15). Fokus i næringsbedømmelsen af private equity-virksomhed synes således at være på, at aktivitetsniveauet med hensyn til aktiehandel ikke er på et niveau, der kan medføre statuering af næringsskattepligt - trods en utvivlsom professionel tilknytning indenfor de aktier og selskaber, som den enkelte fond investerer i.

Ifølge praksis har den professionelle tilknytning til den finansielle sektor med aktiehandel væsentlig betydning for næringsbedømmelsen i følgende situationer:

• For en person, hvor personen er aktiedealer eller lignende med en ansættelse hos en bank eller vekseler (har aktiehandel som sin næringsvej) og fortsætter denne næringsvej ved parallelt at handle aktier i privat regi, jf. f.eks. Højesterets afgørelse i TfS 1993.531 (Strange-dommen).
• For et selskabet hvor en direktør, ansat eller en hovedaktionær har en professionel tilknytning til aktiemarkedet, samtidig med at denne person foretager investeringer for selskabet, jf. f.eks. TfS 2004.783, TfS 1999.210, TfS 1996.64, SKM2004.300.VLR (TfS2004.571), SKM2003.335.VLR (TfS 2003.651) og TfS 2000.872.

Der synes, jf. praksis, at være en fokusering på, at næringsvejen med aktier fortsættes i privat eller selskabsregi. Der er en samtidighed mellem den professionelle tilknytning og handelsaktiviteten i privat regi. Dette henvises tillige til ligningsvejledningen afsnit S.G.8.1.1.

Med aktiviteten i kommanditselskabet fokuseres på en aktiv udvikling af fondens 6-10 porteføljeselskaber, hvori ejes en tilstrækkelig aktiepost til at opnå den nødvendige indflydelse. Fonden koncentrerer sig om investering i et lille antal virksomheder, da der er et betydeligt arbejde og tidsforbrug knyttet til udviklingen af det enkelte selskab. Salgsprovenu fra afståelse af investeringer returneres til investorerne og geninvesteres således ikke. Den rejste kapital ved fondens oprettelse sætter således en absolut grænse for antallet af investeringer.

Aktiviteten i kommanditselskabet ligner i vidt omfang aktiviteten i private equity-fonde. Særligt ligner fonden Dansk Kapitalanlæg, som behandlet af Landsskatteretten i SKM2002.284.LSR (TfS 2002.605), hvor indflydelse og udvikling ligeledes blev opnået gennem investering i betydende minoritetsposter.

Fondens formål er en videreudvikling af de selskaber, der investeres i. Det er rådgiverens vurdering af udviklingsmuligheder efter en langsigtet investeringsstrategi og ikke spekulation i kortsigtede kursstigninger, der er bestemmende for en investeringsbeslutning. Det er således uden betydning for en investeringsbeslutning, om forventningen er, at aktien af markedsmæssige årsager vil stige i kurs, hvis muligheden for udvikling af selskabet ikke er til stede.

Et vigtigt moment i kvalifikationen af en aktivitet som aktienæring er, at aktiviteten har et vist omfang og en systematisk karakter. Denne grundlæggende forudsætning for handelsnæring er ikke opfyldt for kommanditselskabet fordi:

• Næring er et spørgsmål om næringshensigt ved investeringsbeslutningen. Hvorvidt investeringen gennemføres, og den ønskede indflydelsesgivende post opnås ved et eller flere køb, synes at være uden betydning for næringsbedømmelsen. Det centrale for vurderingen af aktiviteten er således de 6-10 investeringsbeslutninger i fondens levetid.
• Hvis den ønskede aktiepost ikke kan opnås ved ét køb, vil der under alle omstændigheder være tale om opkøb i en begrænset periode. Der er således betydelige perioder uden aktiehandel.
• Når der opkøbes i markedet, investeres der altovervejende kun i ét selskab i en given periode.
• Midlerne tilbagebetales til investorerne, når arbejdet med udvikling er gennemført, og selskabet er solgt. Der er således ingen yderligere geninvestering.
• Kommanditselskabet kan ikke anvende fremmedkapital til finansiering af investeringerne.

De grundlæggende forudsætninger for handelsnæring anses herved ikke for opfyldt. Den tidligere professionelle tilknytning for B, C og D kan efter praksis ikke uden en handelsaktivitet isoleret begrunde en skattepligt som handelsnæringsdrivende efter aktieavancebeskatningslovens § 3.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Ifølge den på tidspunktet for Ligningsrådets afgørelse gældende aktieavancebeskatningslovs § 3, stk. 1, og den nugældende aktieavancebeskatningslovs (lov nr. 1413 af 21. december 2005) § 17, stk. 1, medregnes gevinst og tab ved afståelse af aktier, som er erhvervet som led i den skattepligtiges næringsvej, ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst.

Det er oplyst, at kommanditselskabet skal investere i små og mellemstore og knap så likvide børsnoterede selskaber med det formål at udvikle porteføljeselskaberne gennem aktivt ejerskab for derefter at afstå aktierne. Der skal foretages få men store investeringer i forventet 6-10 selskabet i kommanditselskabets forventede levetid på 10 år, og investeringerne vil holde i 2,5-5 år med et gennemsnit på ca. 4 år.

Uanset den påtænkte professionelle tilrettelæggelse af kommanditselskabets investeringsvirksomhed og investeringernes omfang samt B's, C's og D's professionelle baggrund, anses kommanditselskabets påtænkte køb og salg af aktier ikke for en sådan næringsvirksomhed, som efter praksis kan anses for omfattet af ovennævnte bestemmelser. Der er herved blandt andet henset til virksomhedens karakter samt det begrænsede antal køb og salg og omsætningshastigheden.

Herefter kan kommanditisterne ikke alene i kraft af deres investering i kommanditselskabet anses for næringsskattepligtige ifølge den nugældende aktieavancebeskatningslovs § 17, stk. 1.

Ligningsrådets afgørelse ændres, således at besvarelsen af spørgsmålet ændres til Ja.