Spørgsmål

1. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at de nedenfor beskrevne transaktioner ikke vil blive omfattet af selskabsskattelovens § 2 D?

Svar

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

H4 er et dansk indregistreret selskab, der er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark. H4 er en del af den internationale H-koncern, som er en af verdens førende producenter af X-produkt. Med sin virksomhed, bestående af levering af X-løsninger […], er H4 en vigtig del af koncernens samlede virksomhed. Selskabet har i øjeblikket X ansatte.

Ifølge årsrapporten for 2021 udgør H4’s balancesum X kr. Den største aktivpost er "Investment in group enterprises", der udgør X kr. Ifølge årsrapportens note 9 er der følgende "Investments in subsidiaries":

[oversigt over ’’Investments in subsidiaries’’ udeladt]

H4 er i øjeblikket 100% ejet af H3, hvilket selskabet har været siden 20XX. H3 er 100% ejet af H2, som er ejet 100% af H1.

H3 er et holdingselskab, der er indregistreret på Mauritius, og som selskabsretligt betegnes som et "private company limited by shares". H3 er en selvstændig juridisk enhed og et selvstændigt skattesubjekt efter lokale regler, men anses ikke på Mauritius som skattemæssigt hjemmehørende på Mauritius, da det har status som et såkaldt "authorized company", der er en offshore selskabsform. På grund af sin skattemæssige status beskattes H3 således kun på Mauritius af indkomst fra Mauritius. H3 har ingen ansatte eller kontorfaciliteter, men blot en C/O-adresse på Mauritius.

H1 er et børsnoteret selskab i DBO-land 1. Aktionærerne er primært private investorer, som hver besidder en meget lille ejerandel. Derudover handles aktierne på daglig basis, hvorfor listen over aktionærer vil ændre sig hele tiden.

Som følge af ovenstående er det vanskeligt at samle en oversigt over alle aktionærer i H1. Spørger har dog samlet en oversigt over de ti aktionærer, der på nuværende tidspunkt har de største ejerandele. Se nedenfor:

[oversigt over top 10 aktionærer i H1 udeladt. De 10 ejerandele udgør i alt 42,07%.]

H2 er et holdingselskab, der er indregistreret og skattemæssigt hjemmehørende på Caymanøerne. Selskabet er et selvstændigt skattesubjekt og en selvstændig juridisk enhed efter lokale regler og betegnes selskabsretligt som et "limited liability company". H2 har ingen ansatte eller kontorfaciliteter, men blot en C/O-adresse på Caymanøerne.

H1 er et selskab indregistreret og skattemæssigt hjemmehørende i DBO-land 1. Selskabet er et "company limited by shares" og er H-koncernens ultimative moderselskab. Selskabet producerer og sælger X-løsninger og er børsnoteret i DBO-land 1. H1 har cirka X medarbejdere og væsentlige produktions- og kontorfaciliteter i DBO-land 1.

Det bemærkes, at H1 hhv. H2 er repræsenteret med produktions- og salgsselskaber i en lang række lande, herunder […]. Spørger henviser til koncernstrukturen, der er indsendt til Skattestyrelsen, men den relevante del af koncernstrukturen kan illustreres på følgende vis:

Koncernledelsen har over en periode overvejet, hvorvidt det direkte ejerskab af H4 bør flyttes fra H3 til H1. Holdingselskaberne har således ikke historisk tjent noget egentligt formål i forhold til ejerskabet af H4, hvilket heller ikke forventes at være tilfældet fremadrettet.

Som følge af global lovgivning om selskabers økonomiske substans og udviklingen af generelle initiativer til bekæmpelse af skatteunddragelse, er de rapporteringsmæssige og administrative forpligtelser for Mauritiske selskaber gradvist blevet mere omfattende. For at lette den administrative byrde forbundet hermed, og for at forenkle koncernens struktur, overvejer koncernledelsen at likvidere H3. Et direkte ejerskab af H4 vil derudover lette processen for udbytteudlodning fra H4 i fremtiden. Der er dog ingen aktuelle planer om at udlodde udbytte fra H4.

Koncernen planlægger på denne baggrund at gennemføre en omstrukturering i følgende trin:

• Trin 1: H3 opløses ved likvidation, hvorved aktierne i H4 udloddes til H2. Likvidationen vil ikke have skattemæssige konsekvenser på Mauritius.

• Trin 2: Der gennemføres et rettet tilbagesalg til udstedende selskab i H2, hvorved aktierne i H4 udloddes fra H2 til H1. De selskabsretlige regler giver mulighed for at gennemføre et tilbagesalg til udstedende selskab i H2, der retter sig mod udlodning af et konkret aktiv, såsom aktierne i et datterselskab. Konkret vil der være tale om, at H1 afstår en del af sine aktier i H2 mod vederlæggelse i aktierne i H4. H2 vil efterfølgende annullere den modtagne beholdning af egne aktier. Kapitalnedsættelsen vil ikke have skattemæssige konsekvenser på Caymanøerne eller i DBO-land 1.

Efter gennemførelsen af ovennævnte trin kan den relevante del af koncernstrukturen illustreres på følgende vis:

Det bemærkes for god ordens skyld, at der i relation til eventuelle fremtidige udbytter ikke opnås skattemæssige fordele ved, at H4 bliver direkte ejet af H1. I den nuværende ejerstruktur vil H1 ifølge fast praksis blive anset for retmæssig ejer af alle udbytter fra H4, der strømmer direkte igennem strukturen til H1, der er koncernens ultimative, børsnoterede moderselskab og hjemmehørende i et overenskomstland. Udbytter kan således i dag udloddes fra H4 til H1 uden dansk skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Efter omstruktureringen vil udbytterne fortsat kunne udloddes til H1 uden dansk skattepligt.

Som nævnt er der ikke aktuelle planer om udlodning af udbytter.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Efter Spørgers opfattelse, skal spørgsmål 1 besvares med "ja".

H1, H3 og H2 er koncernforbundne selskaber ifølge ligningslovens § 2. Endvidere vil hverken H3 eller H2 i udgangspunktet kunne opfylde betingelserne for at modtage skattefrit udbytte fra H4 ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c, idet ingen af de to selskaber er omfattet af direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater (Moder-/datterselskabsdirektivet) eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst indgået med Danmark. Overdragelse af H4 mellem de to selskaber samt mellem H2 og H1 kan derfor omfattes af ordlyden i selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, hvis bestemmelsens øvrige betingelser opfyldes.

Finder bestemmelsen anvendelse, vil den del af vederlaget, som ikke består af aktier mv., ifølge Skatterådets praksis blive anset for udbytte omfattet af den begrænsede skattepligt ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, til trods for, at aktierne i H4 overdrages mellem to udenlandske selskaber.

Bestemmelsens øvrige betingelser gennemgås derfor i det følgende i forhold til den ønskede omstrukturering.

Trin 1: Overdragelse af H4 fra H3 til H2 i forbindelse med en likvidation af H3

Selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, omhandler koncerninterne aktieoverdragelser og finder anvendelse, når følgende betingelser er opfyldt:

1. en juridisk person overdrager

2. aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsrettigheder til sådanne værdipapirer

3. i et koncernforbundet selskab, jf. ligningslovens § 2

4. til et andet koncernforbundet selskab, jf. ligningslovens § 2 eller en koncernforbundet fond eller trust og

5. vederlaget helt eller delvist består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber

Det er Spørgers opfattelse, at pkt. 1-4 opfyldes ved overdragelsen i trin 1.

Det er imidlertid også Spørgers opfattelse, at pkt. 5 ikke opfyldes ved overdragelsen i trin 1. H4 overdrages således fra H3 til H2 uden noget vederlag, idet overdragelsen sker som en likvidationsudlodning i forbindelse med, at H3 ophører ved likvidation.

Der er heller intet grundlag for at anvende § 2 D, stk. 1, ud fra misbrugsbetragtninger eller lignende. Hovedformålet med selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, er at imødegå, at dansk beskatning af udbytter af danske datter- og koncernselskabsaktier omgås ved koncerninterne aktiesalg mod hel eller delvis kontant vederlæggelse, hvor aktionærerne er hjemmehørende i ikke-EU/DBO-lande, eller ikke anses for at være retmæssige ejere. Ligesom det er tilfældet i en ren aktie-for-aktie overdragelse, hvor der sker fuld vederlæggelse med aktier, er der i den foreliggende situation, ingen risiko for omgåelse af dansk udbyttebeskatning. Trin 1 i omstruktureringen omfattes derfor ikke selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1.

Selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, omhandler aktieoverdragelser til "tomme" selskaber og finder anvendelse, når følgende betingelser er opfyldt:

1. en juridisk person overdrager

2. aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsrettigheder til sådanne værdipapirer

3. til et tomt selskab og

4. vederlaget delvist består af andet end aktier i køber eller hermed koncernforbundne selskaber eller vederlaget udelukkende består i andet end aktier i køber eller hermed koncernforbundne selskaber, men sælger efter overdragelsen ejer aktier i et eller flere af disse selskaber bortset fra det overdragede selskab

Det er Spørgers opfattelse, at overdragelsen i trin 1 ikke omfattes af selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, allerede fordi H3 ikke overdrager aktier i H4 til et "tomt" selskab, som defineret i selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3. Ifølge selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3, er et "tomt" selskab et selskab, der på overdragelsestidspunktet i det væsentligste er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet i selskabet selv eller ved datterselskabers (eller ved datterselskabers datterselskabers) erhvervsmæssige aktivitet. Et datterselskab afgrænses som et selskab, hvori et andet selskab (moderselskabet) ejer mindst 25% af aktiekapitalen. H2 opfylder ikke denne definition af et "tomt" selskab.

Den 3-årige karensregel i selskabsskattelovens § 2 D, stk. 3, er ikke relevant at iagttage i nærværende sammenhæng, idet H2 har ejet datterselskaber med væsentlig aktivitet i mere end 3 år, og idet aktiviteten i disse datterselskaber ikke inden for en 3-årig periode er erhvervet fra personer eller selskaber, der har den i ligningslovens § 2 anførte forbindelse med H2.

Trin 2: Overdragelse af H4 fra H2 til H1 i forbindelse med en kapitalnedsættelse i H2

Som beskrevet ovenfor påtænker koncernen efter likvidationen af H3 at foretage en rettet kapitalnedsættelse i H2, hvorved aktierne i H4 overdrages fra H2 til H1.

Det er Spørgers opfattelse, at overdragelsen i trin 2 af de samme grunde som anført ovenfor ikke kan omfattes af selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, idet der ved den omtalte kapitalnedsættelse ikke sker nogen vederlæggelse af det overdragende selskab, idet aktierne blot overføres ved en udlodning i forbindelse med den omtalte kapitalnedsættelse i H2. Spørger henviser i øvrigt til den argumentation, som Spørger har ovenfor under trin 1. Hvis man i stedet måtte anse H2 for at gennemføre overdragelsen af aktierne i H4 mod vederlæggelse i egne aktier, vil trin 2 heller ikke omfattes af selskabsskattelovens § 2 D, idet vederlaget i så fald udelukkende består i aktier.

Af de samme grunde som anført ovenfor under trin 1 er det endvidere Spørgers opfattelse, at overdragelsen i trin 2 ikke kan omfattes af selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2. Vi henviser således til vores argumentation ovenfor under trin 1.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at de nærmere beskrevne transaktioner ikke vil blive omfattet af selskabsskattelovens § 2 D.

Begrundelse

Efter selskabsskattelovens § 2 D kan en koncernintern overdragelse af aktier m.v., der helt eller delvis vederlægges med andet end aktier, i visse tilfælde anses for en udbytteudlodning. Bestemmelsen er en værnsregel, der har til formål at sikre mod omgåelse i form af, at en skattepligtig udbyttebeskatning konverteres til en skattefri aktieavance via sådanne koncerninterne overdragelser.

Selskabsskattelovens § 2 D finder anvendelse i tre situationer:

• Koncerninternt aktiesalg, jf. selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1.
• Salg til tomme selskaber, jf. selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2.
• Overdragelse i forbindelse med skattepligtig fusion eller spaltning, jf. selskabsskattelovens § 2 D, stk. 4.

Der sker ved de påtænkte transaktioner ikke overdragelse i forbindelse med skattepligtig fusion eller spaltning, hvorfor det kun skal vurderes om selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1 eller stk. 2, kan anvendes, og om der er tale om omgåelse, jf. ligningslovens § 3.

Overdragelse af H4 fra H3 til H2 i forbindelse med en likvidation af H3

Selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, 1. pkt., anvendes når (1) en juridisk person (2) overdrager (3) aktier, andelsbeviser og lignende (4) i et koncernforbundet selskab (5) til et andet koncernforbundet selskab og (6) vederlaget herfor består helt eller delvist i andet end aktier i det købende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber.

Hvis alle seks betingelser er opfyldt, vil den del af vederlaget for overdragelsen, der består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber blive anset for udbytte.

Det er oplyst, at H4 overdrages fra H3 til H2 uden noget vederlag, idet overdragelsen sker som en likvidationsudlodning i forbindelse med, at H3 ophører ved likvidation. Der er derfor ikke tale, om at vederlaget består helt eller delvis i andet end aktier i det købende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber. Transaktionen ses derfor ikke at være omfattet af selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1.

Selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, anvendes, når (1) en juridisk person (2) overdrager aktier, andelsbeviser og lignende (4) til selskaber, der (5) på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3, og (6) vederlaget delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber.

Et selskab uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet efter selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3, er "et selskab, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet eller ved erhvervsmæssig aktivitet i et eller flere datterselskaber, hvori selskabet ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen". Det er oplyst, at H2 ikke har nogen ansatte eller kontorfaciliteter, men blot en C/O-adresse på Cayman-øerne. Dette selskab fremstår derfor tomt. Aktivitet i datterselskaber tæller dog efter bestemmelsens ordlyd også med.

Ifølge forarbejderne til selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3, er det dog ikke nødvendigt, at den økonomiske aktivitet udøves i selskabet selv eller dets datterselskab, men kan også udøves i datterselskabers datterselskaber: "Efter den foreslåede affattelse af bestemmelsen er det afgørende, om der er en økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet i selskabet selv eller ved datterselskabers (eller datterselskabers datterselskabers) erhvervsmæssige aktivitet." Se bemærkningerne til lov nr. 399 af 22. maj 1996 (L 117 1995-96).

Efter den foreslåede affattelse af bestemmelsen er det afgørende, om der er en økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet i selskabet selv eller ved datterselskabers (eller datterselskabers datterselskabers) erhvervsmæssige aktivitet. Aktivitet i datterselskabers datterselskaber tæller således også med ved vurderingen af, om selskabet er tomt.

Der er efter det oplyste økonomisk aktivitet i flere af H2’s datterselskaber og datterselskabers datterselskaber.

På den baggrund er det Skattestyrelsens opfattelse, at transaktionen med overdragelse af H4 fra H3 til H2 i forbindelse med likvidationen af H3 ikke er omfattet af selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2.

Hvis et datterselskab er erhvervet fra et koncernforbundet selskab inden for de seneste 3 år forud for overdragelsen af aktier m.v., indgår erhvervsmæssig aktivitet i datterselskabet ikke i vurderingen af moderselskabet efter selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3, jf. selskabsskattelovens § 2 D, stk. 3.

Spørger har oplyst, H2 har ejet datterselskaber med væsentlig aktivitet i mere end 3 år, og at aktiviteten i disse datterselskaber ikke inden for en 3-årig periode er erhvervet fra personer eller selskaber, der har en forbindelse med H2 som nævnt i ligningslovens § 2. I det denne oplysning lægges uprøvet til grund som en forudsætning for Skattestyrelsens indstilling, er det Skattestyrelsens opfattelse, at bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2 D, stk. 3, ikke er relevant i forhold den foreliggende transaktion.

Det er på den baggrund Skattestyrelsens opfattelse, at selskabsskattelovens § 2 D ikke anvendes på overdragelsen af H4 fra H3 til H2 i forbindelse med en likvidation af H3.

Overdragelse af H4 fra H2 til H1 i forbindelse med en kapitalnedsættelse i H2

Spørger har oplyst, at der ikke sker nogen vederlæggelse af det overdragende selskab ved kapitalnedsættelsen, idet aktierne blot overføres ved en udlodning i forbindelse med kapitalnedsættelsen i H2. Idet denne oplysning lægges til grund for Skattestyrelsens indstilling, er det Skattestyrelsens opfattelse, at betingelsen i selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, om at vederlaget består helt eller delvist i andet end aktier i det købende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, ikke er opfyldt, og at selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, dermed ikke anvendes på transaktionen.

Spørger anfører, at hvis man i stedet måtte anse H2 for at gennemføre overdragelsen af aktierne i H4 mod vederlæggelse i egne aktier, vil overdragelsen heller ikke omfattes af selskabsskattelovens § 2 D, idet vederlaget i så fald udelukkende består i aktier. Skattestyrelsen er enig i dette.

Det er på den baggrund Skattestyrelsens opfattelse, at selskabsskattelovens § 2 D ikke anvendes på overdragelsen af H4 fra H2 til H1.

Omgåelse, jf. ligningslovens § 3

Omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 medfører, at der skal ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål - eller der som et af hovedformålene har - at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelle under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Omgåelsesklausulen gælder både for rent nationale transaktioner samt grænseoverskridende transaktioner. For så vidt angår de grænseoverskridende transaktioner gælder dette også såfremt de er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet, rente-/royaltydirektivet, fusionsskattedirektivet, dobbeltbeskatningsoverenskomster indgået af Danmark eller af begrænset skattepligtige i øvrigt.

Endvidere medfører omgåelsesklausulen, at skattepligtige ikke har fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten. Se ligningslovens § 3, stk. 5.

Omgåelsesklausulen finder anvendelse på selskaber omfattet af selskabsskattelovens §§ 1 eller 2 og på fonde og foreninger m.v., der er omfattet af fondsbeskatningslovens § 1. Se ligningslovens § 3, stk. 1.

Anvendelse af omgåelsesklausulen medfører således, at den skattepligtige nægtes skattefordele efter skatteretten, herunder også moder-/datterselskabsdirektivet. Tilsvarende kan den skattepligtige nægtes fordele forbundet med en dobbeltbeskatningsoverenskomst, eksempelvis skattefritagelse, skatteudskydelse eller andre godtgørelser.

Ligningslovens § 3, stk. 2, fastsætter, at et arrangement eller serie af arrangementer betragtes som ikke reelle, hvis de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Ved vurdering af, om der foreligger misbrug, indgår således følgende elementer:

1. Der skal være en skattefordel.
2. Skattefordelen skal virke mod formålet og hensigten med skatteretten.
3. Opnåelsen af skattefordelen skal være ét af de væsentligste formål med arrangementet.
4. Arrangementet skal ikke være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder at arrangementet ikke er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Ved vurderingen indgår en objektiv vurdering af, om arrangementet er tilrettelagt med henblik på at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og en subjektiv vurdering af om opnåelsen af dette er et af hovedformålene med arrangementet. Denne vurdering er i overensstemmelse med definitionen af misbrug i de seneste afgørelser fra EU-domstolen vedrørende beneficial owner, som er afsagt d. 26. februar 2019. Se SKM2020.359.SR samt EU-Domstolens afgørelse i de forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16 N EU-land 1 1 m.fl. mod Skatteministeriet og de forenede sager C-116/16 og C117-16 Skatteministeriet mod T Danmark og Y Denmark.

Betingelserne er kumulative, og ved vurderingen skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

I den konkrete sag foretages en likvidation af H3, hvorved aktierne i H4 udloddes til H2, og der gennemføres derefter et tilbagesalg til udstedende selskab i H2, hvorved aktierne i H4 udloddes fra H2 til H1. Transaktionerne har til formål at forenkle koncernstrukturen og at lette de administrative byrder i form af de rapporteringsmæssige og administrative forpligtelser for selskaber på Mauritius.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at de forskellige trin i omstruktureringen skal vurderes samlet. Se f.eks. SKM2020.359.SR.

Ad 1. Der skal være en skattefordel

Når det skal vurderes, om der opnås en skattefordel ved et arrangement, kan der findes inspiration i EU-kommissionens henstilling af 6. december 2012 om aggressiv skatteplanlægning (2012/772/EU). Følgende fremgår af henstillingens pkt. 4.7:

“Når de nationale myndigheder skal afgøre, om et arrangement eller en serie arrangementer har medført en skattefordel (…), bør de sammenligne det beløb, en skatteyder skal betale i skat med reference til de pågældende arrangementer, med det beløb, som den samme skatteyder skulle betale i skat under de samme omstændigheder uden disse arrangementer. I denne forbindelse bør det undersøges, om en eller flere af følgende situationer forekommer:

a)      Et beløb indgår ikke i beskatningsgrundlaget

b)      Skatteyderen får fordel af et fradrag

c)      Der opstår et skattemæssigt tab

d)      Der skal ikke betales kildeskat

e)      Udenlandsk skat udlignes."

Se også SKM2020.521.SR.

Før transaktionernes gennemførelse skal der indeholdes dansk kildeskat ved udlodning af udbytte til det direkte moderselskab, H3 på Mauritius, da H3 ikke er beliggende i EU, eller et land, som Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med. Kildeskatten udgør 27 %, jf. kildeskattelovens § 65, stk. 1.

Det fremgår af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og DBO-land 1, art. 10, stk. 2, at den pålignede skat af udbytte betalt fra et dansk selskab til et selskab i DBO-land 1 ikke må overstige 10 pct. af bruttobeløbet af udbyttet.

Ved udbytteudlodninger, hvor selskabet H1 i DBO-land 1 er den retmæssige ejer af udloddet udbytte, skal den danske kildeskat således nedsættes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og DBO-land 1, og der vil ikke være begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Dette forudsætter, at det danske selskab ikke selv er en gennemstrømningsenhed, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 8.-9. pkt. Hvis det danske selskab selv er en gennemstrømningsenhed, skal der indeholdes kildeskat i Danmark på 10 procent.

Efter, at de planlagte transaktioner er gennemført, er der derfor ikke dansk kildeskat, når der udloddes udbytte fra H4 til H1 i DBO-land 1. Der opnås således en skattemæssig fordel ved at foretage de planlagte omstruktureringer, idet den danske kildeskat undgås.

Spørger anfører, at H1 i den nuværende ejerstruktur ifølge fast praksis vil blive anset for retmæssig ejer af alle udbytter fra H4, der strømmer direkte igennem strukturen til H1.

Af kommentarerne til modeloverenskomstens artikel 10 om udbytter fremgår, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten ikke i sig selv afskærer/begrænser kildestatsbeskatning af renter/udbytte, medmindre den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat.

Afgørende for fastlæggelsen af retmæssig ejer er efter kommentarerne, om den formelle modtager blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst.

Vurderingen af, hvem der er retmæssig ejer, er en transaktionsbestemt vurdering, og vurderingen skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særligt med henblik på at fastlægge, hvem der har dispositionsretten over udlodningen. Ved vurderingen af, hvem der skal anses for retmæssig ejer ("Beneficial owner") henviser Skattestyrelsen til praksis, herunder til SKM2012.121.ØLR, SKM2014.741.SR, SKM2014.333.SR, SKM2014.18.SR, SKM2014.13.SR, SKM2013.446.SR, SKM2012.592.SR, SKM2012.320.SR, SKM2012.246.SR, SKM2020.355.LSR og SKM2021.304.ØLR.

Fastlæggelsen af hvem der vil være retmæssig ejer af fremtidige udbytteudlodninger fra H4 kan derfor ikke ske generelt, men skal ske for hver enkelt udbytteudlodning.

Allerede fordi vurderingen er transaktionsbestemt, kan der være en skattefordel ved at fjerne de to selskaber fra strukturen.

Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at der som udgangspunkt skal indeholdes dansk kildeskat på udlodning af udbytte fra H4 til H3 på Mauritius, og at der derfor opnås en skattefordel ved de planlagte transaktioner. Udbytte fra de underliggende datterselskaber kan fremover udloddes til DBO-land 1 uden indeholdelse af dansk kildeskat.

Ad 2 og 3. Ét af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå fordelen, som virker mod indholdet af eller formålet med skatteretten

Ligningslovens § 3 anvendes dog udelukkende, hvis hovedformålet eller ét af hovedformålene med arrangementet er at opnå en uberettiget skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Spørger har oplyst, at de planlagte transaktioner ønskes gennemført, fordi de rapporteringsmæssige og administrative forpligtelser for mauritiske selskaber gradvist er blevet mere omfattende. For at lette den administrative byrde hermed, og for at forenkle koncernens struktur, overvejes det at likvidere H3. Desuden er det oplyst, at et direkte ejerskab af H4 vil lette processen for udbytteudlodning i fremtiden.

Det er en forudsætning for at anerkende disse formål som reelle, at Spørger i rimelig grad er i stand til at konkretisere eller sandsynliggøre, at de er reelle. Det er ikke tilstrækkeligt, at Spørger blot påberåber sig formål, der i praksis er anerkendt som gyldige forretningsmæssige formål. Det må under alle omstændigheder kræves, at disse formål konkretiseres og underbygges i forhold til det konkrete arrangement.

Spørger har ikke konkretiseret, hvordan eller i hvilket omfang det vil lette den administrative byrde, hvis det mauritiske selskab likvideres.

Hvis udgiftsbesparelse er den eneste kommercielle årsag til omstruktureringerne, skal besparelsen være proportional med den opnåede skattefordel. Se f.eks. sag C-126/10 (Foggia), hvor EU-domstolen anførte, at de marginale udgiftsbesparelser, som koncernen opnåede i form af nedbragte administrations- og forvaltningsomkostninger, ikke stod mål med de skattemæssige besparelser, som koncernen opnåede.

Spørger har ikke oplyst, om eller i hvilket omfang, der spares udgifter ved at foretage de planlagte omstruktureringer, så Skattestyrelsen kan ikke foretage en prøvelse af proportionaliteten. Men hvis en udgiftsbesparelse dokumenteres, skal den som ovenfor nævnt være proportional med den opnåede skattefordel.

Spørger har heller ikke konkretiseret, hvordan udbytteudlodning fra H4 vil lettes i fremtiden ved, at H4 er direkte ejet af H1 i DBO-land 1.

Der er som nævnt ikke tale om omgåelse, hvis arrangementet ikke strider mod formålet og hensigten med skatteretten. Det er derfor relevant at undersøge formålet og hensigten med udbyttebeskatningen, som er beskrevet i SKM2020.445.SR.

Den helt grundlæggende tankegang i det danske udbytteskattesystem består i, at indkomst, som optjenes i selskaber og udloddes til fysiske aktionærer, beskattes to gange: Første gang, når indkomsten realiseres i selskabet (i form af selskabsskat), og anden gang når der udloddes udbytte til en fysisk aktionær (i form af udbytteskat).

Hovedreglen, om at udbytter fra datterselskaber til moderselskaber som udgangspunkt ikke beskattes, sikrer, at der ikke sker dobbeltbeskatning ved udlodning gennem en kæde af koncernforbundne selskaber.

Skattefriheden for datterselskabsudbytter udstrækkes til moderselskaber i andre EU-medlemsstater, der er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet, netop for at undgå dobbeltbeskatning. Skattefriheden udstrækkes endvidere til moderselskaber i tredjelande uden for EU, hvis landet har et skattesystem, der ikke underminerer sammenhængen i det danske beskatningssystem. Dette sker på aftalebasis ved indgåelse af dobbeltbeskatningsoverenskomster.

Skattefriheden udstrækkes derimod ikke til lande som Mauritius og Cayman Islands, hvis skattesystemer afviger fundamentalt fra det danske. Skattefrihed for udbytteudlodninger til disse lande vil reelt give mulighed for at akkumulere overskud uden beskatning af afkastet af den opsparede formue.

Ved transaktionerne fjernes H3 på Mauritius fra strukturen, og H2 på Cayman Islands bliver et søsterselskab til H4 - uden at midler strømmer til nogen af disse lande. Idet Skattestyrelsen lægger til grund for sin indstilling, at H4’s datterselskaber forbliver datterselskaber af H4, er det Skattestyrelsens opfattelse, at det med de planlagte transaktioner ikke længere bliver muligt at akkumulere midler i lande udenfor EU eller i lande som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.

Arrangementet vil desuden være i overensstemmelse med dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og DBO-land 1. Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at arrangementet ikke strider mod indholdet af eller formålet med skatteretten.

Skattestyrelsen bemærker dog særskilt, at hvis arrangementet gennemføres med henblik på at foretage udlodninger af udbytte til DBO-land 1 uden betaling af dansk kildeskat, og midlerne fra udbyttet derefter strømmer videre til H2 på Cayman Islands, vil H1 i DBO-land 1 dog ikke kunne anses for at være beneficial owner af udbyttet, og der vil i så fald kunne være tale om misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomsten med DBO-land 1.

På baggrund af ovenstående er det Skattestyrelsens opfattelse, at det ikke er ét af de væsentligste formål med arrangementet at opnå en fordelen, som virker mod indholdet af eller formålet med skatteretten. Betingelserne 2 og 3 er derfor ikke opfyldt, og det er dermed ikke nødvendigt at vurdere, om betingelse 4 er opfyldt.

Det er dermed Skattestyrelsens opfattelse, at ligningslovens § 3 ikke anvendes på arrangementet.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

c)  oppebærer udbytte fra kilder her i landet omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. 1. pkt. omfatter ikke udbytte fra investeringsselskaber, jf. § 3, stk. 1, nr. 19, og udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. 4. og 5. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, nr. 6, der har hjemsted i udlandet, og hvis midler ifølge vedtægter el.lign. udelukkende kan anvendes til almenvelgørende eller på anden måde almennyttige formål

Selskabsskattelovens § 2 D

Hvis en juridisk person overdrager aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsrettigheder til sådanne værdipapirer i et koncernforbundet selskab (det erhvervede selskab) til et andet koncernforbundet selskab eller en koncernforbundet fond eller trust (det erhvervende selskab) og vederlaget for denne overdragelse helt eller delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget for udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis det overdragende selskab opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte efter § 2, stk. 1, litra c, eller § 13, stk. 1, nr. 2, såfremt vederlaget havde været udbytte af aktier i det overdragede selskab umiddelbart inden overdragelsen. Endvidere gælder det ikke ved overdragelse af aktier til et erhvervende selskab m.v., der inden overdragelsen ikke var koncernforbundet med det overdragende selskab, men som alene som følge af fælles bestemmende indflydelse efter stk. 5, 2. pkt., bliver koncernforbundet med dette selskab efter overdragelsen, såfremt det erhvervende selskab ikke af det overdragende selskab eller et med dette koncernforbundet selskab m.v. har fået midler stillet til rådighed. 1. pkt. finder ikke anvendelse, selv om vederlaget helt eller delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, i det omfang de erhvervede værdipapirer svarer til de afståede værdipapirer.

Stk. 2.Hvis en juridisk person overdrager aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsrettigheder til sådanne værdipapirer til selskaber, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. § 33 A, stk. 3, og vederlaget delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget som udbytte.  Det samme gælder, hvis overdrageren udelukkende modtager vederlag i andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber og overdrageren eller fysiske eller juridiske personer, hvormed overdrageren har en forbindelse som omhandlet i ligningslovens § 2, efter overdragelsen ejer sådanne værdipapirer i et eller flere af disse selskaber bortset fra det selskab, hvori der overdrages aktier m.v. Stk. 1, 2. og 4. pkt., finder tilsvarende anvendelse.

Stk. 3.Erhvervsmæssig aktivitet, der inden for de seneste 3 år  forud for overdragelsen af aktier m.v. er erhvervet fra en person eller et selskab m.v., der har den i ligningslovens § 2 anførte forbindelse med det erhvervende selskab, indgår ikke i vurderingen efter stk. 2, jf. § 33 A, stk. 3. Hvis et datterselskab er erhvervet fra et koncernforbundet selskab inden for de seneste 3 år forud for overdragelsen af aktier m.v., indgår erhvervsmæssig aktivitet i datterselskabet ikke i vurderingen af moderselskabet efter § 33 A, stk. 3.

Stk. 4. Vederlag i andet end aktier i det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber i forbindelse med fusion eller spaltning, der ikke er omfattet af fusionsskatteloven, anses som udbytte, såfremt aktionæren eller fysiske eller juridiske personer, hvormed aktionæren har en forbindelse som omhandlet i ligningslovens § 2, efter omstruktureringen ejer aktier i et af de indskydende eller modtagende selskaber eller hermed koncernforbundne selskaber. Stk. 1, 4. pkt., finder tilsvarende anvendelse.

Stk. 5. Ved fastsættelse af, hvornår der er tale om koncernforbundne selskaber, finder ligningslovens § 2 anvendelse. Med en juridisk person sidestilles et selskab og en forening m.v., der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt.

Selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3

Bestemmelsen i stk. 1 finder endvidere kun anvendelse, når overdragelsen vedrører kapitalandele i et selskab, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet eller ved erhvervsmæssig aktivitet i et eller flere datterselskaber, hvori selskabet ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen.

Stk. 4

Kildeskattelovens § 65, stk. 1

I forbindelse med enhver vedtagelse eller beslutning  om udbetaling eller godskrivning af udbytte af aktier eller andele i selskaber eller foreninger m.v. omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, 2, 2 e, 2 h, 4 og 5 a, skal vedkommende selskab eller forening m.v. indeholde 27 pct. af det samlede udbytte, medmindre andet følger af stk. 2 eller 4-6, eller følger af stk. 12, jf. dog stk. 13, eller af regler, der er fastsat i medfør af stk. 3. Opkøb af egne aktier eller andele sidestilles med en beslutning om udbetaling eller godskrivning. Til udbytte henregnes beløb omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 2, og udlodning af likvidationsprovenu foretaget i kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, når en af betingelserne i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a-d, er opfyldt. Bestemmelsen i § 46, stk. 3, finder tilsvarende anvendelse. Det indeholdte beløb benævnes »udbytteskat«

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og DBO-land 1, art. 10, stk. 1 og 2

Udbytte

Stk. 1.Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i et område, til en person, der er hjemmehørende i det andet område, kan beskattes i dette andet område.

Stk. 2.Sådant udbytte kan dog også beskattes i det område, hvor det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende, og i henhold til lovgivningen i dette område, men hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i det andet område, må den således pålignede skat ikke overstige 10 pct. af bruttobeløbet af udbyttet.

Områdernes kompetente myndigheder skal ved gensidig aftale fastsætte de nærmere regler for gennemførelsen af disse begrænsninger.

Dette stykke berører ikke adgangen til at beskatte selskabet af den fortjeneste, hvoraf udbyttet er udbetalt.

Forarbejder

Bemærkninger til selskabsskattelovens § 2 D - Lov nr. 1254 af 18. december 2002 (L 10 - 2012-13)

(…)

Den foreslåede bestemmelse i selskabsskattelovens § 2 D er en værnsregel, der skal hindre omgåelse af beskatning af udbytter til et selskab, som efter de gældende regler ikke er fritaget for beskatning af udbyttet.

Den foreslåede bestemmelse skal anvendes i tilfælde, hvor skiftet fra udbytte til anden form for betaling opnås ved f.eks. en skattefri aktieombytning, som ville medføre, at udbyttet ikke længere beskattes. Bestemmelsen skal med andre ord ikke anvendes, når overdrageren i forvejen kan modtage udbytterne skattefrit. Det vil sige tilfælde, hvor overdrageren er omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, eller § 13, stk. 1, nr. 2. For så vidt angår et udenlandsk selskab m.v., er det en forudsætning, at det er retmæssig ejer af udbyttet.

Den foreslåede bestemmelse finder anvendelse, når en juridisk person overdrager aktier m.v. i et koncernforbundet selskab (det erhvervede selskab) til et andet koncernforbundet selskab eller en koncernforbundet fond eller trust (det erhvervende selskab), og vederlaget for denne overdragelse helt eller delvist består af andet end aktier i det erhvervende selskab.

Med juridisk person sidestilles selskaber og foreninger m.v., som er hjemmehørende i udlandet, der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsskatteretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt. Denne afgrænsning svarer til afgrænsningen i ligningslovens § 2, stk. 1, sidste pkt.

Den foreslåede bestemmelse omfatter således også tilfælde, hvor flere udenlandske selskaber deltager i et kommanditselskab, som overdrager aktierne i et dansk koncernforbundet selskab.

I praksis vil bestemmelsen typisk omfatte dels tilfælde, hvor overdrageren er et udenlandsk selskab m.v., der er hjemmehørende i et land uden for EU, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, og hvor de overdragne aktier er datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, dels tilfælde, hvor overdrageren er et dansk eller udenlandsk selskab, og de overdragne aktier ikke opfylder betingelserne for at være datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier.

For at blive omfattet af den foreslåede bestemmelse er det en betingelse, at der er en koncernforbindelse mellem den overdragende juridiske person og det erhvervede selskab før overdragelsen, og en koncernforbindelse mellem den overdragende juridiske person henholdsvis det erhvervende selskab og det erhvervede selskab efter overdragelsen. Hvorvidt der er tale om en koncernforbindelse, fastlægges efter ligningslovens § 2. Efter denne bestemmelse anses selskaber for at være koncernforbundne, hvis der direkte eller indirekte ejes mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 pct. af stemmerne. Bestemmende indflydelse indehaves tillige i tilfælde, hvor den bestemmende indflydelse indehaves via en transparent enhed, samt tilfælde hvor der en aftale om fælles bestemmende indflydelse eller fælles ledelse.

Henvisningen til ligningslovens § 2 om koncernforbindelse medfører, at fysiske personer også kan være omfattet af den foreslåede bestemmelse. Formålet med bestemmelsen medfører imidlertid, at der ikke er grund til at medtage fysiske personer, der er hjemmehørende her i landet, idet de vil blive beskattet af eventuel avance ved overdragelse af aktier i et dansk selskab til et andet dansk selskab.

Den foreslåede bestemmelse finder anvendelse ved overdragelse af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsrettigheder til sådanne værdipapirer. Afgrænsningen svarer til de værdipapirer, der er omfattet af ligningslovens § 16 B.

Den foreslåede bestemmelse finder anvendelse på vederlag, der ikke er aktier, som et overdragende selskab modtager for afståelsen af aktier i et koncernforbundet selskab til et andet koncernforbundet selskab. For så vidt angår vederlaget, omfatter udtrykket aktier således ikke andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsrettigheder til sådanne værdipapirer.

Når den del af vederlaget, som ikke er aktier, anses for en udbytteudlodning, medfører det, at denne del af vederlaget bliver omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og dermed skattepligtig, medmindre en sådan beskatning skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater (moder-/datterselskabsdirektivet) eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Skattefritagelsen for vederlag, der betales til et selskab m.v., der er hjemmehørende i et EU-land eller et land med en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, forudsætter, at selskabet m.v. er retmæssig ejer af denne indkomst. Skattefritagelsen gælder således ikke, hvor dette selskab m.v. ikke er retmæssig ejer, men hvor den retmæssige ejer, dvs. den der disponerer, hverken er hjemmehørende i EU eller et land med en overenskomst med Danmark.

(…)

Forarbejder til selskabsskattelovens § 33 A - lov nr. 399 af 22. maj 1996 (L 117 1995-96)

Bestemmelsen har med den valgte affattelse fået det indhold, at den økonomiske risiko, der er afgørende for, om en hæftelse efter § 33 A kan gøres gældende, kun er knyttet til en erhvervsmæssig aktivitet i selskabet selv.

Bestemmelsen er herved blevet for vidtgående, idet et holdingselskab, hvis virksomhed alene er begrænset til at eje aktier i et eller flere datterselskaber, efter bestemmelsens ordlyd må anses for at være uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet. Det vil sige, at holdingselskabet er »tomt« efter bestemmelsen. Dette er ikke tilsigtet. Hertil kommer, at såfremt et holdingselskab må anses for at være »tomt«, opstår der usikkerhed om, hvorvidt kapitalandele i moderselskabet overdrages til overpris, idet selskabets nettoværdi kan være vanskelig at opgøre.

Det foreslås derfor at indskrænke anvendelsesområdet for bestemmelsen i selskabsskattelovens § 33 A. Efter den foreslåede affattelse af bestemmelsen er det afgørende, om der er en økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet i selskabet selv eller ved datterselskabers (eller datterselskabers datterselskabers) erhvervsmæssige aktivitet. Et datterselskab afgrænses som et selskab, hvori et andet selskab (moderselskab) ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen.

Det vil sige, at et holdingselskab herefter ikke i alle tilfælde skal anses for at være »tomt« efter selskabsskattelovens § 33 A. Hvis aktiebesiddelsen er mindre end 25 pct., foreligger der ikke et datterselskab. I så fald kan den foreslåede regel ikke finde anvendelse. Det er således ikke tilstrækkeligt, at der er en økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet i et selskab, hvis det pågældende selskabs aktiebesiddelse er under 25 pct. Der henvises til bemærkningerne til lovforslagets § 1, nr. 4. (Skattestyrelsens understregning)

Praksis

SKM2021.304.ØLR

Moderselskaber, der var hjemmehørende henholdsvis på Cypern og i Luxembourg, var i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), skattepligtige af udbytter fra deres danske datterselskaber, idet der hverken efter moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne mellem Danmark og henholdsvis Cypern og Luxembourg skulle ske nedsættelse af eller fritagelse for kildeskatten, fordi der forelå misbrug af direktivet og overenskomsterne. Datterselskabernes indsigelse om, at der skulle være tale om en praksisskærpelse, blev afvist. Datterselskabet i sag B-1980-12 var ansvarlig for den manglende indeholdelse af udbytteskat. For så vidt angår den ene af de to udbytteudlodninger fra selskabet i sag B-1980-12, fandt landsretten dog, at det hverken forelå misbrug af den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder-/datterselskabsdirektivet, hvorfor denne udbytteudlodning ikke var skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c).

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), 5. pkt. (nu 6. pkt.), skal fortolkes sådan, at skattefrihed efter bestemmelsen forudsætter, at betingelsen i bestemmelsen i dagældende 3. pkt. til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), er opfyldt, dvs. at beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter moder/datterselskabsdirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

SKM2020.445.SR

Det ønskedes bekræftet, at det var i strid med EØS-aftalen, at Danmark beskatter udbytter fra det danske datterselskab H2 A/S til dets moderselskab H1 i Liechtenstein.

Dette kunne dog ikke bekræftes.

Det var Skattestyrelsens opfattelse, at moderselskabet i Liechtenstein ikke befandt sig i en situation, der var sammenlignelig med et dansk moderselskab, da moderselskabet i praksis reelt havde mulighed for under visse omstændigheder helt at undgå indkomstbeskatning i Liechtenstein. Det var derudover også Skattestyrelsens opfattelse, at den danske udbyttebeskatning kunne begrundes i det tvingende almene hensyn til sammenhængen i skattesystemet. Dette blev tiltrådt af Skatterådet.

SKM2020.359.SR

To anpartshavere påtænkte at foretage en ændring af ejerstrukturen. Den ønskede struktur skulle opnås ved gennemførsel af en fusion, to anpartsombytninger og en spaltning. I den forbindelse ønskede anpartshaverne bekræftet, at omstruktureringen hverken selvstændigt eller i sammenhæng med et eller flere trin var omfattet af ligningslovens § 3.

Ved de skattefrie anpartsombytninger opnåede anpartshaverne en udskydelse af beskatningen, idet deres anparter ikke skattemæssigt kunne anses for afstået. Derimod opnåede de deltagende selskaber ikke en fordel ved gennemførslen af de påtænkte omstruktureringer, der gik udover den retsstilling, som de i forvejen besad.

Da der ikke blev opnået en skattemæssig fordel for et selskab, som kunne tilsidesættes efter ligningslovens § 3, stk. 1, bekræftede Skatterådet, at ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse på de enkelte trin i omstruktureringen eller i sammenhæng med hinanden.

SKM2020.521.SR

Det ønskedes bekræftet, at selskabsskattelovens § 2 D (hvorefter salgssummer ved koncerninterne aktieoverdragelser i visse tilfælde beskattes som udbytte) ikke fandt anvendelse i en situation, hvor et kapitalfondsejet holdingselskab i EU-land 1 overdrog et dansk datterselskab til et andet, nystiftet dansk datterselskab, således at der blev etableret en dansk holdingstruktur. Vederlaget blev erlagt delvist kontant og delvist i form af en fordring mod det købende, danske selskab. Formålet var at fordele en del af gældsbyrden i koncernen til Danmark, hvor en del af driftsaktiviteterne også var.

Spørgsmålet kunne bekræftes, da det fandtes godtgjort, at salgssummen ikke var bestemt til at blive videredistribueret til kapitalfonden på Jersey, og at der ikke var grundlag for at anse transaktionen for at udgøre et misbrug af reglerne.

Det ønskedes desuden bekræftet, at de efterfølgende rentebetalinger fra det danske holdingselskab til moderselskabet i EU-land 1 (og til dette selskabs moderselskab i EU-land 1, som senere ville overtage fordringen) ikke ville være omfattet af begrænset skattepligtigt. Dette kunne bekræftes, da selskaberne i EU-land 1 kunne anses for retmæssig ejer af rentebetalingerne.

Endelig ønskedes det bekræftet, at transaktionen ikke kunne tilsidesættes efter den generelle anti-omgåelsesklausul i ligningslovens § 3. Dette kunne bekræftes, da den opnåede skattefordel (rentefradrag i Danmark) ikke blev anset for at være i strid med reglernes hensigt og formål. Reglerne om rentefradragsbegrænsning har bl.a. til formål at motivere koncernerne til at fordele finansieringsudgifterne ud fra, hvor de driftsmæssige aktiviteter er, og det var netop dette formål, der blev forfulgt ved transaktionen.

SKM2020.355.SR

Kontantudlodning til moderselskab i Singapore kunne ikke ske uden indeholdelse af kildeskat, da moderselskabet ikke var retmæssig ejer. Datterselskabsaktier kunne derimod udloddes uden indeholdelse af kildeskat, idet det var oplyst, at der ikke ville ske videreudlodning. Det kunne derfor ikke konstateres, at der foreslå misbrug af de fordele som følger af dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Singapore.

SKM2014.741.SR

Skatterådet bekræfter, at et amerikansk selskab og et italiensk selskab ikke er begrænset skattepligtige efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af likvidationsprovenu fra et dansk selskab, som udloddes samme år, som selskabet ophører, idet likvidationsprovenuet ikke er omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

Uanset om likvidationsudlodningen videreudloddes af det amerikanske selskab og det italienske selskab, ændres besvarelsen ikke herved, idet de bagvedliggende ejere er fysiske personer bosiddende i EU/EØS, der ikke er begrænset skattepligtige af aktieavancerne.

SKM2014.333.SR

Skatterådet bekræfter, at et schweizisk selskab ikke er begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af likvidationsprovenu fra et dansk selskab, som udloddes samme år som selskabet ophører, idet likvidationsprovenuet ikke er omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

SKM2014.18.SR

A A/S er ejet med 59,0625 % af A Ltd., Cypern. Derudover er der en række mindre aktionærer i selskabet. A A/S er under omdannelse til et SE-selskab. A SE påtænker at flytte sin ledelse og sit hjemsted fra Danmark til Malta. Aktionæroverenskomsten i A A/S fastsætter, at visse beslutninger kræver flertalsafgørelser med mindst 75 % af aktiekapitalen. Skatterådet bekræfter, at A SE's danske skattepligt ophører på tidspunktet for flytningen af ledelsen og selskabets hjemsted fra Danmark til Malta. Skatterådet bekræfter også, at A SE skattemæssigt vil blive anset for at være likvideret, hvis A SE's skattepligt til Danmark ophører. Herudover bekræfter Skatterådet, at aktionæroverenskomsten for A A/S ikke anses for at give aktionærerne en samlet bestemmende indflydelse i A A/S. Skatterådet bekræfter endvidere, at A SE ikke skal indeholde skat af likvidationsprovenu ved selskabets likvidation. Endelig bekræfter Skatterådet, at A Limited, Cypern, eller andre af aktionærerne over A Ltd., og de øvrige aktionærer i A SE ikke er begrænset skattepligtige til Danmark af likvidationsprovenuet fra A SE.

SKM2014.13.SR

Skatterådet bekræfter, at den russiske fond, C, efter dansk ret betragtes som en skattemæssig transparent enhed på baggrund af en samlet konkret vurdering.

Der lægges vægt på, at de månedlige nettoresultater udbetales direkte til unitholderne uden formelle godkendelsesprocesser, samt strukturen omkring C, som er uden selvstændige vedtægter og et selvstændigt ledelsesorgan.

Endvidere bekræfter Skatterådet, at den russiske fond, C, ikke er skattepligtig til Danmark af indkomst fra udenlandske faste ejendomme samt ejendomsavance, og skal derfor ikke medtages ved opgørelsen af den danske skattepligtige indkomst i henhold til selskabsskattelovens § 8, stk. 2.

Skatterådet kan ikke bekræfte, at det cypriotiske selskab, A Limited, ikke vil være begrænset skattepligtig af fremtidige udbytteudlodninger fra det danske selskab, B ApS, efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra C.

Skatterådet afviser spørgsmål 3 i medfør af skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2, idet der er tale om en disposition vedrørende udbytteudlodning, der ikke er transaktionsbestemt, men derimod kendetegnet ved at fremtidige forhold, hvor det ikke for nuværende er muligt at fastlægge, hvem der kan disponere, og hvem slutmodtageren er.

SKM2013.446.SR

Det er oplyst, at A koncernen under det ultimative moderselskab, A i X-land, påtænker at udskille x-forretningsområde i en selvstændig koncern, således at koncernen opdeles i to koncerner. Den overordnede plan er, at koncernen skal opsplittes i to, og hvor det overordnede formål med den påtænkte omstrukturering blandt andet er, at flytte E ApS´ nuværende datterselskaber og datterdatterselskaber til den del af koncernen, hvor disse datterselskaber retmæssigt hører til efter opsplitningen. Skatterådet kan bekræfte med et "Ja, se dog indstilling og begrundelse", at E ikke er forpligtet til at indeholde kildeskat af en række påtænkte udlodninger, som foretages i forbindelse med ovenstående omstrukturering, til sit moderselskab D, jf. kildeskattelovens § 65, idet D ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af de modtagne udlodninger, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Skatterådet bemærker herved, at der ved anmodningen således ikke er taget stilling til de skattemæssige konsekvenser, som hver enkelt disposition, beskrevet under de fremlagte beskrivelse, indebærer for de deltagende parter, herunder hvorledes dispositionerne isoleret set skal vurderes skattemæssigt og set i relation til moder/datterselskabsdirektivet, direktiv 2011/96/EU, og relevante dobbeltbeskatningsoverenskomster m.v. Ligeledes henvises til foreliggende praksis om vurderingen af, hvem der skal anses for at være retmæssig ejer ("beneficial owner") af udlodninger.

SKM2012.592.SR

Skatterådet bekræftede, at et likvidationsprovenu ikke ville udløse dansk kildeskat. Forudsætningen for svaret var, at likvidationsprovenuet ikke blev stillet til rådighed for selskaber, som var hjemmehørende i lande med hvem Danmark ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller lande uden for EU/EØS.

SKM2012.320.SR

Skatterådet kunne bekræfte, at A DK A/S ikke skal indeholde skat i forbindelse med udlodning af en aktiepost i datterselskabet B AB til sit moderselskab C AB, jf. kildeskattelovens § 65, da C AB ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af den modtagne udlodning, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Skatterådet kunne bekræfte, at A A/S ikke skal indeholde skat af likvidationsprovenu udloddet i forbindelse selskabets likvidation, jf. kildeskattelovens § 65, idet likvidationsprovenuet skal behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

Skatterådet kunne bekræfte, at C AB (eller andre af koncernselskaberne/aktionærerne over C AB) ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af de udloddede aktieposter fra A A/S og/eller likvidationsprovenu fra A A/S.

SKM2012.246.SR

Skatterådet bekræfter, at den påtænkte omstrukturering medfører, at "K" skal anses for at have foretaget en udbytteudlodning omfattet af ligningslovens § 16 A til F A/S og videre til sit danske moderselskab E ApS, og derefter gennem sit cypriotiske moderselskab D og op til C. Skatterådet bemærker i den forbindelse, at det fremgår af ordlyden af kildeskattelovens § 65, at indeholdelsespligten indtræder ved enhver "vedtagelse" om udbetaling eller godskrivning af udbytter. De i nærværende anmodning om bindende svar beskrevne dispositioner, beskrevet under trin 1-8, gennemføres efter det oplyste i sammenhæng og i umiddelbar forlængelse af hinanden, og må udfra en konkret vurdering derfor vurderes som en samlet disposition, med det formål at overføre værdier fra en gren af koncernen til en anden gren af koncernen. Når man tager midler ud af et selskab under omstændigheder, hvor det er åbenbart, at det er udbytte, kan man ikke undgå indeholdelse af udbytteskatten blot ved at undlade at vedtage det som et udbytte. Der kan dermed kræves indeholdt udbytteskat, hvis det på betalingstidspunktet stod helt klart, at der var tale om udbytte.

Skatterådet bekræfter herefter, at C er retsmæssig ejer ("beneficial owner") af udbyttebeløbet, samt at E ApS ikke er forpligtet til at indeholde udbytteskat i forbindelse med den påtænkte omstrukturering. I den forbindelse bemærkes det, at det er oplyst, at der efter gennemførelsen af trin 1-8 ikke vil blive foretaget yderligere dispositioner eller transaktioner, og at der ikke sker videreudlodning af det konkrete udbytte. Idet det videre udtrykkeligt bemærkes, at der ved nærværende anmodning om bindende svar alene er taget stilling til den samlede disposition, som gennemføres ved trin 1-8, men derimod i øvrigt ikke er forholdt til de skattemæssige konsekvenser, som hver enkelt disposition, beskrevet under trin 1-8 indebærer for de deltagende parter, også set i lyset af eventuelle efterfølgende dispositioner m.v.

SKM2012.121.ØLR

I forbindelse med en kapitalfonds overtagelse af en dansk koncern blev der etableret en holdingselskabskonstruktion, hvor kapitalfondene stiftede det øverste danske holdingselskab ved kontantindskud. Derefter blev mellemliggende luxembourgske holdingselskaber stiftet ved aktieombytning, og i umiddelbar forlængelse heraf blev en væsentlig del af den kapital, der var indskudt i det danske øverste holdingselskab udloddet til det nederste luxembourgske holdingselskab. Det udloddede beløb blev på ny udlånt til det danske holdingselskab ved et konvertibelt lån, der ved årets udgang blev konverteret til egenkapital.

Det var oplyst, at fremgangsmåden ved stiftelsen af holdingselskabskonstruktionen var anvendt med henblik på at undgå kapitaltilførselsafgift i Luxembourg, idet kapitaltilførselsafgift var blevet pålagt, såfremt kapitalen i det luxembourgske selskab var indskud "fraoven". Det var endvidere oplyst, at det fra starten var tiltænkt at udstede det konvertible lån, idet renterne på lånet ville være fradragsberettigede i Danmark, mens afkastene betragtedes som skattefri udbytter i Luxembourg (den nugældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2B var dengang ikke indført).

SKAT havde anset det øverste danske holdingselskab for pligtig til at indeholde kildeskat på det udbyttebeløb, der var udbetalt til det nederste luxembourgske holdingselskab. Begrundelsen herfor var blandt andet, at luxembourg-selskabet ikke havde nogen reel ret til at råde over udbyttebeløbet, idet det på forhånd var fastlagt, at beløbet straks skulle genudlånes til det danske selskab, og at luxembourg-selskabet ikke var udbyttets retmæssige ejer. SKAT havde fundet, at udbyttet derfor var skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c, idet indeholdelse af kildeskat ikke kunne anses for at være i strid med hverken den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder/datterselskabsdirektivet.

Landsretten tiltrådte Skatteministeriets synspunkt om, at begrebet retmæssig ejer så vidt muligt skal fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse, der er kommet til udtryk i blandt andet kommentarerne til OECD's modeloverenskomst, ligesom landsretten tiltrådte, at ændringerne i 2003-kommentarerne har karakter af præciseringer, der kan inddrages ved fortolkningen af begrebet retmæssig ejer. Landsretten fandt videre, at et holdingselskab kun kan frakendes status som retmæssig ejer, hvis ejeren/ejerne udøver en kontrol med selskabet, som ligger udover den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner, og hvis det pågældende selskab er indskudt som et mellemled med henblik på, at den/de bagvedliggende ejere kan opnå fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som ikke ville kunne opnås af ejeren/ejerne direkte. I den foreliggende sag, hvor det af det danske selskab udbetalte udbytte ikke var ført videre til den/de bagvedliggende ejere, men derimod var tilbageført som et lån til den danske selskab, måtte det luxembourgske selskab efter landsrettens opfattelse anses for retmæssig ejer, således at selskabet ikke var skattepligtigt med hensyn til udbytte, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og artikel 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Luxembourg.

EU-domstolens dom i sagerne C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16N

(…)

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Store Afdeling) for ret:

1)      Sagerne C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16 forenes med henblik på dommen.

2)      Artikel 1, stk. 1, i Rådets direktiv 2003/49/EF af 3. juni 2003 om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater, sammenholdt med dette direktivs artikel 1, stk. 4, skal fortolkes således, at den fritagelse for enhver form for skat af rentebetalinger, der er fastsat heri, alene er forbeholdt sådanne renters retmæssige ejere, dvs. de enheder, som økonomisk set reelt modtager disse renter, og som derfor råder over beføjelsen til frit at fastlægge anvendelsen heraf.

Det generelle EU-retlige princip, hvorefter borgerne ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller misbrug, skal fortolkes således, at de nationale myndigheder og domstole i tilfælde af svig eller misbrug skal nægte en skattepligtig person indrømmelsen af den fritagelse for enhver form for skat af rentebetalinger, der er fastsat i artikel 1, stk. 1, i direktiv 2003/49, selv om der ikke findes nationale eller overenskomstmæssige bestemmelser, der foreskriver en sådan nægtelse.

3)      Med henblik på at bevise, at der foreligger retsmisbrug, kræves dels et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf det fremgår, at det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i denne lovgivning formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der består i en hensigt om at drage fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel. Den omstændighed, at en række holdepunkter foreligger, kan godtgøre, at der foreligger retsmisbrug, forudsat at disse holdepunkter er objektive og samstemmende. Sådanne holdepunkter kan bl.a. være, at der findes gennemstrømningsselskaber, som ikke har nogen økonomisk begrundelse, og den rent formelle karakter af en koncerns struktur, af den finansielle konstruktion og af lån.

Den omstændighed, at den medlemsstat, hvorfra renterne hidrører, har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den tredjestat, hvor det selskab, som er renternes retmæssige ejer, er hjemmehørende, er uden betydning for en eventuel konstatering af, at der foreligger retsmisbrug.

4)      En national myndighed er med henblik på at nægte at anerkende et selskab som retmæssig ejer af renter eller med henblik på at fastslå, at der foreligger retsmisbrug, ikke forpligtet til at fastlægge, hvilken enhed eller hvilke enheder myndigheden anser for disse renters retmæssige ejer.

5)      Artikel 3, litra a), i direktiv 2003/49 skal fortolkes således, at et société en commandite par actions (SCA) (kommanditaktieselskab), der i henhold til luxembourgsk ret er godkendt som et société d’investissement en capital à risque (SICAR) (risikovilligt investeringsselskab), ikke kan kvalificeres som et selskab i en medlemsstat som omhandlet i dette direktiv, der kan være omfattet af den i direktivets artikel 1, stk. 1, fastsatte skattefritagelse, såfremt de renter, som nævnte SICAR har modtaget i en situation som den i hovedsagen omhandlede, er fritaget for impôt sur le revenu des collectivités (selskabsskat) i Luxembourg, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.

6)      I en situation, hvor den i direktiv 2003/49 fastsatte ordning for fritagelse for kildeskat af renter, som et selskab, der er hjemmehørende i en medlemsstat, betaler til et selskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, ikke finder anvendelse som følge af, at det konstateres, at der foreligger svig eller misbrug som omhandlet i direktivets artikel 5, kan anvendelsen af de friheder, der er sikret ved EUF-traktaten, ikke gøres gældende med henblik på at anfægte den lovgivning i den førstnævnte medlemsstat, som regulerer beskatningen af disse renter.

Uden for en sådan situation skal artikel 63 TEUF fortolkes således, at:

-        den principielt ikke er til hinder for en national lovgivning, hvorefter et hjemmehørende selskab, som betaler renter til et ikke-hjemmehørende selskab, er forpligtet til at indeholde kildeskat af disse renter, mens et hjemmehørende selskab ikke er undergivet en sådan forpligtelse, når det selskab, som modtager renterne, ligeledes er et hjemmehørende selskab, men den er til hinder for en national lovgivning, der fastsætter en sådan indeholdelse af kildeskat i tilfælde af rentebetalinger fra et hjemmehørende selskab til et ikke-hjemmehørende selskab, mens et hjemmehørende selskab, som modtager renter fra et andet hjemmehørende selskab, ikke er undergivet et krav om acontobetalinger af selskabsskat i de første to skatteår og dermed først er forpligtet til at betale selskabsskat af disse renter på et betydeligt senere tidspunkt end forfaldstidspunktet for nævnte kildeskat

-      den er til hinder for en national lovgivning, hvorefter et hjemmehørende selskab, som har pligt til at indeholde kildeskat af renter, som det betaler til et ikke-hjemmehørende selskab, i tilfælde af forsinket betaling af kildeskatten skal betale morarenter med en sats, som er højere end den sats, der finder anvendelse i tilfælde af forsinket betaling af den selskabsskat, som bl.a. pålægges renter, der modtages af et hjemmehørende selskab fra et andet hjemmehørende selskab

-      den er til hinder for en national lovgivning, hvorefter der i et tilfælde, hvor et hjemmehørende selskab er forpligtet til at indeholde kildeskat af renter, som det betaler til et ikke-hjemmehørende selskab, ikke tages hensyn til de udgifter i form af renter, der er direkte forbundet med den pågældende lånevirksomhed, som sidstnævnte selskab har haft, mens sådanne udgifter i henhold til denne nationale lovgivning er fradragsberettigede for et hjemmehørende selskab, der modtager renter fra et andet hjemmehørende selskab, i forbindelse med fastlæggelsen af dets skattepligtige indkomst.

EU-domstolens dom i sagerne C-116/16 og C-117-16

(…)

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Store Afdeling) for ret:

1)      Sagerne C-116/16 og C-117/16 forenes med henblik på dommen.

2)      Det generelle EU-retlige princip, hvorefter borgerne ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller misbrug, skal fortolkes således, at de nationale myndigheder og domstole i tilfælde af svig eller misbrug skal nægte en skattepligtig person indrømmelsen af den fritagelse for kildeskat af udbytte, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, der er fastsat i artikel 5 i Rådets direktiv 90/435/EØF af 23. juli 1990 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, som ændret ved Rådets direktiv 2003/123/EF af 22. december 2003, selv om der ikke findes nationale eller overenskomstmæssige bestemmelser, der foreskriver en sådan nægtelse.

3)      Med henblik på at bevise, at der foreligger retsmisbrug, kræves dels et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf det fremgår, at det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i denne lovgivning formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der består i en hensigt om at drage fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel. Den omstændighed, at en række holdepunkter foreligger, kan godtgøre, at der foreligger retsmisbrug, forudsat at disse holdepunkter er objektive og samstemmende. Sådanne holdepunkter kan bl.a. være, at der findes gennemstrømningsselskaber, som ikke har nogen økonomisk begrundelse, og den rent formelle karakter af en koncerns struktur, af den finansielle konstruktion og af lån.

4)      En national myndighed er med henblik på at nægte at anerkende et selskab som retmæssig ejer af udbytte eller med henblik på at fastslå, at der foreligger retsmisbrug, ikke forpligtet til at fastlægge, hvilken enhed eller hvilke enheder myndigheden anser for dette udbyttes retmæssige ejer.

5)      I en situation, hvor den i direktiv 90/435, som ændret ved direktiv 2003/123, fastsatte ordning for fritagelse for kildeskat af udbytte, som et selskab, der er hjemmehørende i en medlemsstat, udbetaler til et selskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, ikke finder anvendelse som følge af, at det konstateres, at der foreligger svig eller misbrug som omhandlet i direktivets artikel 1, stk. 2, kan anvendelsen af de friheder, der er sikret ved EUF-traktaten, ikke gøres gældende med henblik på at anfægte den lovgivning i den førstnævnte medlemsstat, som regulerer beskatningen af dette udbytte.

EU-domstolens dom af 10. november 2011 - C-126/10 Foggia

47 Der er således i princippet intet til hinder for, at en fusion, der gennemfører en omstrukturering eller en rationalisering af en koncern, som gør det muligt at nedsætte de administrative omkostninger og forvaltningsomkostningerne for denne koncern, kan forfølge forsvarlige økonomiske betragtninger. Dette er imidlertid ikke tilfældet med en overtagelse som den i hovedsagen omhandlede, hvoraf det synes at fremgå, at henset til størrelsen af den forventede skattemæssige fordel på 2 mio. EUR, er den besparelse på de strukturelle omkostninger, som koncernen opnår, helt marginal.

48      Det skal i denne forbindelse tilføjes, at omkostningsbesparelserne ved nedsættelsen af de administrative omkostninger og forvaltningsomkostningerne ved det overtagne selskabs ophør hører sammen med enhver fusion ved overtagelse, for så vidt som dette pr. definition indebærer en forenkling af koncernstrukturen.

49      Ved systematisk at antage, at en besparelse i de strukturelle omkostninger som følge af en nedsættelse af de administrative omkostninger og forvaltningsomkostningerne udgør en forsvarlig økonomisk betragtning uden at tage hensyn til andre formål med den påtænkte transaktion, og særligt de skattemæssige fordele, vil bestemmelsen i artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434 være frataget hele sit formål, som består i at bevare medlemsstaternes finansielle interesser, idet det i overensstemmelse med niende betragtning til direktivet fastsættes, at medlemsstaterne bør have mulighed for at kunne afslå at anvende direktivets bestemmelser i tilfælde af skattesvig eller skatteunddragelse.

EU-kommissionens henstilling af 6. december 2012 (2012/772/EU) pkt. 4.7

(…)

Når de nationale myndigheder skal afgøre, om et arrangement eller en serie arrangementer har medført en skattefordel som omhandlet i punkt 4.2, bør de sammenligne det beløb, en skatteyder skal betale i skat med reference til de pågældende arrangementer, med det beløb, som den samme skatteyder skulle betale i skat under de samme omstændigheder uden disse arrangementer. I denne forbindelse bør det undersøges, om en eller flere af følgende situationer forekommer:

a)      Et beløb indgår ikke i beskatningsgrundlaget

b)      Skatteyderen får fordel af et fradrag

c)      Der opstår et skattemæssigt tab

d)      Der skal ikke betales kildeskat

e)      Udenlandsk skat udlignes

(…)

Den juridiske vejledning C.D.1.2.8 Omgåelse af udbyttebeskatning - SEL § 2 D

(…)

L 81 - Udvidelse af SEL § 2 D

For at hindre, at aktionærer kan tømme selskaber for overskudskapital, samtidig med at de bevarer ejerskabet, indførtes det ved lov nr. 274 af 26. marts 2014 (lovforslag L 81), at alle kontante udligningssummer, der modtages i forbindelse med overdragelse af aktier, andelsbeviser og andre lign. værdipapirer, beskattes som udbytte, forudsat at aktionæren efter omstruktureringen ejer aktier i et af de indskydende eller modtagende selskaber eller selskaber, som er koncernforbundne med de nævnte selskaber. Forslaget medfører, at aktionærer, der opretholder ejerskabet til selskaberne, bliver udbyttebeskattet af den kontante udligningssum på samme måde, som hvis den kontante udligningssum var udloddet som sædvanligt udbytte.

Ændringerne forhindrer ikke omstruktureringer, hvor der sker fuld vederlæggelse med aktier.

Vederlag

Hvis en aktionær delvist vedlægges med aktier i det erhvervende selskab, det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, vil reglen finde anvendelse.

Dette indebærer, at alt vederlag, som ikke består af sådanne aktier, anses for udbytte.

Udvidelsen af SEL § 2 D vil fortsat finde anvendelse ved alle former for skattefrie og skattepligtige omstruktureringer, hvor der opnås kontante udligningssummer.

Det forhold, at vederlaget anses som udbytte, indebærer at udbyttet er omfattet af LL § 16 A, og at udbyttet dermed er omfattet af den begrænsede skattepligt i SEL § 2, stk. 1, litra c.

Koncernforbindelse

I modsætning til den førgældende selskabsskattelovs § 2 D, stk. 1 og 2, bliver det ikke et krav, at der i ejerkredsen er en koncernforbindelse.

I de tilfælde, hvor en aktionær i forbindelse med fx en skattepligtig aktieombytning fuldt ud vederlægges med aktier, finder reglen ikke anvendelse. Ligeledes gælder det, hvis en aktionær fuldt ud vederlægges med andet end aktier i det erhvervende selskab, det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, idet aktierne dermed må anses for afstået, forudsat at der efter overdragelsen ikke ejes aktier m.v. i et eller flere af disse selskaber.

Tomme selskaber

Bestemmelsen finder kun anvendelse, hvis overdragelsen sker til et tomt selskab, jf. SEL 33 A, stk. 3. Det vil sige, at bestemmelsen ikke finder anvendelse i de tilfælde, hvor der fx er tale om en aktieombytning, hvor det erhvervende selskab er i besiddelse af en økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet.

Efter § 2 D, stk. 3, skal aktiviteter, der er erhvervet fra koncernforbundne selskaber, ikke indgå i vurderingen af det tomme selskabs erhvervsmæssige aktivitet. Endvidere vil den aktivitet, der er i det tomme selskabs datterselskaber før og efter omstruktureringen, heller ikke indgå.

Ved skattepligtig fusion og spaltning skal vederlag i andet end aktier i det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber anses som udbytte, såfremt aktionæren efter omstruktureringen ejer aktier i det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber.

(…)

Kommentarer til OECD’s modeloverenskomst art. 10

12. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at præcisere betydningen af ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende", således som de anvendes i artiklens stk. 1. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten straks blev udbetalt direkte til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten havde indgået en overenskomst.

12.1 Da udtrykket “retmæssig ejer" blev tilføjet for at adressere de potentielle vanskeligheder ved anvendelsen af ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende" i stk. 1, var det hensigten, at det skulle fortolkes i denne sammenhæng og ikke henvise til en teknisk betydning, som det ville kunne have efter den nationale lovgivning i en given stat (faktisk var det således, at da udtrykket blev tilføjet stykket, havde det i mange stater ikke en præcis lovgivningsmæssig betydning). Udtrykket “retmæssig ejer" er derfor ikke anvendt i snæver teknisk forstand (således som den betydning det har i trustlovgivningen i mange common law-stater), men det skal derimod forstås i sin kontekst, i særdeleshed i relation til ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende" og i lyset af hensigten og formålet med overenskomsten, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og -omgåelse.

12.2 Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat og handler i egenskab af repræsentant eller stedfortræder, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten giver en lempelse eller fritagelse alene på grundlag af den direkte indkomstmodtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Den direkte indkomstmodtager er i denne sammenhæng en person, der er hjemmehørende i den anden stat, uden der som følge heraf opstår dobbeltbeskatning, da indkomstmodtageren ikke anses for at være ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvor vedkommende er hjemmehørende.

12.3 Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle give en lempelse eller fritagelse, når en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som repræsentant eller stedfortræder blot fungerer som “gennemstrømningsenhed" (“conduit") for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport “Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies"[Note 6], at et “gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for at være den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som i relation til den pågældende indkomst gør det til en bemyndiget eller administrator, der handler på vegne af andre parter.

12.4 I disse forskellige eksempler (repræsentant, stedfortræder, “gennemstrømningsselskab" i dets egenskab af bemyndiget eller administrator) er den direkte modtager af udbytte ikke den “retmæssige ejer", fordi modtagerens ret til at bruge og nyde udbyttet er begrænset af kontraktlige eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de modtagne udbetalinger til en anden person. En sådan forpligtelse vil sædvanligvis fremgå af relevante juridiske dokumenter, men kan eventuelt også være til stede i kraft af de faktiske omstændigheder, som klart viser, at modtageren i realiteten ikke har rettighederne til at bruge og nyde udbyttet uden at være bundet af en kontraktlig eller juridisk forpligtelse til at videreformidle de modtagne udbetalinger til en anden person. Denne type forpligtelse omfatter ikke kontraktlige eller juridiske forpligtelser, som ikke er betinget af, at den direkte modtager har modtaget udbetalingen, såsom en forpligtelse, der ikke er afhængig af modtagelsen af en sådan udbetaling, og som den direkte modtager har som debitor eller som part i finansielle transaktioner, eller sædvanlige fordelingsforpligtelser, som påhviler pensionsordninger eller kollektive investeringsinstitutter, som er berettiget til overenskomstmæssige fordele efter principperne angivet i pkt. 22-48 i kommentaren til art. 1. Når modtageren af udbytte har ret til at bruge og nyde udbyttet uden at være bundet af kontraktlige eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de udbetalinger, som vedkommende har modtaget, til en anden person, er modtageren den “retmæssige ejer" af dette udbytte. Det bør også bemærkes, at art. 10 henviser til den retmæssige ejer af udbyttet i modsætning til ejeren af aktierne, og de kan være forskellige i visse situationer.

12.5 Det forhold, at modtageren af udbytte anses for at være den retmæssige ejer af dette udbytte, betyder imidlertid ikke, at den begrænsning af skatten, der er omhandlet i stk. 2, automatisk skal indrømmes. Denne begrænsning af skatten skal ikke indrømmes i tilfælde af misbrug af denne bestemmelse (jf. også pkt. 22 nedenfor). Bestemmelserne i art. 29 og de principper, der er omhandlet i afsnittet “Misbrug af overenskomsten" i kommentaren til art. 1, anvendes for at forebygge misbrug, herunder tilfælde af “treaty shopping", når modtageren er den retmæssige ejer af udbyttet. Mens begrebet “retmæssig ejer" er relateret til nogle former for skatteomgåelse (dvs. den type, der involverer indsættelse af en modtager, som er forpligtet til at videreformidle udbyttet til en anden person), er der andre former for misbrug, som begrebet ikke er relateret til, f.eks. visse former for “treaty shopping", og som er omfattet af disse bestemmelser og principper. Det må derfor ikke betragtes som et begreb, der på nogen måde begrænser anvendelsen af andre principper vedrørende sådanne forhold.

12.6 De ovenfor angivne forklaringer om betydningen af begrebet “retmæssig ejer" viser, at den betydning, som begrebet har i relation til artiklen, må holdes adskilt fra den betydning, som begrebet har i andre sammenhænge, der vedrører identifikationen af den person (sædvanligvis en fysisk person), som udøver den ultimative kontrol over enheder eller aktiver. En sådan anden betydning af en “retmæssig ejer" kan ikke anvendes i forbindelse med fortolkningen af denne artikel. Rent faktisk er det imidlertid således, at den betydning af bestemmelsen, som henviser til en fysisk person, ikke er forenelig med den eksplicitte ordlyd af stk. 2, litra a), som henviser til tilfælde, hvor et selskab er den retmæssige ejer af udbytte. Begrebet “retmæssig ejer", således som det anvendes i art. 10, har til formål at løse de problemer, der opstår ved at benytte formuleringen “udbetalt til" vedrørende udbytte, frem for de vanskeligheder, der relaterer sig til ejerskabet af aktier i det udloddende selskab. Af den årsag vil det ikke være hensigtsmæssigt ved anvendelsen af denne artikel at overveje en betydning, der er blevet udviklet med henblik på at henvise til fysiske personer, der udøver: “ultimativ, effektiv kontrol over en juridisk person eller ordning".

12.7 Med forbehold for artiklens andre betingelser og overenskomstens øvrige bestemmelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en mellemmand, f.eks. en repræsentant eller stedfortræder i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, mens den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat (modeloverenskomstens tekst blev ændret i 1995 og i 2014 for at præcisere dette, hvilket er i overensstemmelse med holdningen hos alle medlemsstater. (Skattestyrelsens understregning)