Sagen vedrører opgørelsen af anskaffelsestidspunktet for aktieoptioner, som klageren har fået tildelt i årene 1991 til 1998 fra selskabet G1. Klageren har udnyttet aktieoptionerne og afstået aktierne i umiddelbar forlængelse heraf i årene 2001 til 2005. Det er bl.a. spørgsmålet, om aktieoptionerne skal anses for tegningsretter eller køberetter.

Landsskatterettens afgørelse

Indkomstårene 2001 - 2005

SKAT har genoptaget klagerens skatteansættelser og ansat avance ved udnyttelse og samtidig afståelse af aktieoptioner som kapitalindkomst, jf. den dagældende personskattelovs § 4, stk. 1. nr. 5, og den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 2, stk. 1.

Landsskatteretten ændrer SKATs afgørelse, således at de modtagne aktieoptioner anses for tegningsretter, hvorved avance ved afståelse af de omhandlede aktier skal henføres til klagerens aktieindkomst.

Sagens oplysninger

Klageren har været ansat i G2 A/S siden begyndelsen af 1990'erne. Ansættelseskontrakten er efter det oplyste omfattet af funktionærloven. G2 A/S er ejet af G1, der har hovedsæde i USA.

I årene 1991 til 1998 har klageren modtaget aktieoptioner i den amerikanske virksomhed G1 i henhold til virksomhedens 1991 Stock Option Plan. Af 1991 Stock Option Plan fremgår bl.a. af formålet i pkt. 1.1, at:

"Options granted hereunder may be either Incentive Stock Options or Nonqualified Stock Options, at the discretion of the Board and as reflected in the terms of the written option agreement."

De aktiooptioner, som klageren har fået tildelt, er såkaldte non-qualified stock options. De pågældende aktieoptioner er nærmere tildelt i henhold til Non-Qualified Stock Option Agreement til anskaffelse af aktier i henhold til førnævnte 1991 Stock Option Plan. Af pkt. 1 i Non-Qualified Stock Option Agreement fremgår bl.a. følgende:

"1. Grant of Option. For valuable consideration, [G1] (the "Company"), in the exercise of its sole discretion, does on 02-07-1998 hereby grant to [klager] (the "Optionee") the option to purchase 300 shares of the common stock of the Company for a price of $107,2500 per share (...)

4.(b) Powers of the Board. Subject to the provisions of the Plan, the Board shall have the authority, in its discretion: (i) to grant Incentive Stock Options or Nonqualified Stock Options...(v) to interpret the Plan; (vi) to prescribe, amend, and rescind rules and regulations relating to the Plan; (vii) to determine the terms and provisions of each Option granted (which need not be identical)(...)

5.(b) Each Option shall be designated in the written option agreement as either an Incentive Stock Option or a Nonqualified Stock Option. However, notwithstanding such designations, to the extent that the aggregate fair market value of the Shares with respect to which Options designated as Incentive Stock Options are exercisable for the first time by any Optionee during any calendar year (under all plans of the Company) exceeds $ 100.000, such Options shall be treated as Non-qualified Stock Options."

Om forskellen mellem henholdsvis incentive og non-qualified stock options fremgår det af pkt. 2(h) i 1991 Stock Option planen, at incentive stock options "shall mean any Option intended to qualify as an incentive stock option within the meaning of Section 422 of the Code." The Code er ifølge pkt. 2(b) Internal Revenue Code (IRC) fra 1986. Derudover fremgår det af pkt. 2(k), at non-qualified stock option's "shall mean an Option not intented to qualify as an Incentive Sock Option." Den skattemæssige behandling af incentive stock options er nærmere omtalt i § 422.2.b. i IRC, mens der ikke ses at være et særskilt afsnit i IRC, der specifikt omhandler non-qualified stock options.

Reglerne om udnyttelse af de tildelte aktieoptioner fremgår af henholdsvis pkt. 9 i 1991 Stock Option Plan og pkt. 8 i Non-Qualified Stock Option agreement. Af sidstnævnte bestemmelse fremgår bl.a.:

"8. Exercise of Option.

(a) Optionee shall indicate his intention to exercise this option by notifying the Company in writing of his intention to do so, indicating the number and shares he intends to purchase (...).

(c) Prior to the issuance of shares upon exercise of this option, Optionee shall pay any federal, state, and local withholding obligations of the Company, if applicable (...).

(e) An exercise of this option shall be deemed to have occurred upon the satisfaction of the requirements of subsections (a), (b), and (c) of this Section 8. Until the issuance ... of the stock certificate evidencing the shares as to which this option was exercised, no right to vote or receive dividends or any other rights as a stockholder shall exist with respect to such shares, notwithstanding the exercise of this option. The Company shall issue (or cause to be issued) such stock certificate promptly upon exercise of this option (...)"

Skattecentrets afgørelse

SKAT har anset fortjeneste ved afståelse af aktier for kapitalindkomst, idet klageren må anses for at have erhvervet aktierne på et tidspunkt, der ligger mindre end tre år forud for afståelsen, jf. den dagældende personskattelovs § 4, stk. 1. nr. 5, og den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 2, stk. 1.

Ejertiden for aktier erhvervet inden den 31. december 2005 på baggrund af tegningsretter med retserhvervelsestidspunktet som anskaffelsestidspunkt, jf. den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 5, stk. 3, 2. pkt. For aktier erhvervet på baggrund af køberetter er det derimod udnyttelsestidspunktet, der anvendes som anskaffelsestidspunkt.

Ligningsrådet har fastslået, at en ret til at erhverve aktier skal anses for en køberet, hvis selskabet kan vælge, om aftalen skal opfyldes med nyudstedte eller eksisterende aktier, jf. SKM2001.529.LR.

Der kan ske ekstraordinær genoptagelse af en skatteansættelse, hvis der er indtrådt en ændring i det privatretlige eller offentligretlige grundlag for ansættelsen, jf. skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 1.

Hvis fristen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2, er udløbet, kan der i henhold til skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 7, ske ekstraordinær genoptagelse til gunst for den skattepligtige fra og med det indkomstår, der har været til prøvelse, eller fra og med det indkomstår, der er påbegyndt, men endnu ikke udløbet 5 år forud for underkendelsen af praksis.

Praksisændringen er sket med Landsskatteretskendelsen af 9. september 2005, der vedrører indkomståret 1999. For personer med indkomstår svarende til kalenderåret kan der således i henhold til skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 7, ske genoptagelse fra og med 1999.

De betingelser ved ansættelsesforholdets ophør og død mv., som tidligere blev anset for at udskyde retserhvervelsestidspunktet, må anses for ugyldige efter den ansættelsesretlige lovgivning. Udover SKM2007.948.SKAT er der herved henset til Beskæftigelsesministeriets udtalelse om retsstillingen efter den tidligere funktionærlovens § 17 A, hvis de tildelte optioner bortfaldt ved død.

For de solgte aktier skal klagerens fortjeneste ved udnyttelsen af aktieoptionerne og det samtidige salg af aktier derfor beskattes som aktieavance.

Aktieoptionerne må skattemæssigt anses som køberetter. Der er herved henset til, at selskabet efter G1 1991 Stock Option Plan pkt. 3 frit kan vælge mellem at levere egne aktier eller nyudstedte aktier. I den forbindelse bemærkes, at den individuelle aftale er underlagt bestemmelserne i den generelle Stock Option Plan.

Pkt. 1 i Stock Option Plan as reflected in the terms of the written option agreement må fortolkes således, at det af den pågældende individuelle aftale vil fremgå, hvilken af de to typer optioner, der er tale om. Det siger intet i sig selv om forholdet mellem bestemmelserne i Stock Option Plan og Non-Qualified Stock Option Agreement.

Aftalerne må fortolkes således, at selskabet ikke ved bestemmelserne i den individuelle aftale har givet udtrykkeligt afkald på sin ret efter Stock Option Plan til at vælge mellem at levere egne aktier eller nyudstedte aktier. Som den trinhøjere norm skal Stock Option Plan derfor anvendes (lex superior princippet).

Til repræsentantens eksempel om en medarbejders valgret mellem fri bil eller fri telefon bemærkes, at fri bil og fri telefon beskattes i de perioder, hvor personalegodet stilles til rådighed for medarbejderens private brug. På tidspunktet for Ligningsrådets bindende forhåndsbesked SKM2001.529.LR var det derimod nødvendigt at afgøre på tildelingstidspunktet, om der var tale om en køberet eller en tegningsret, idet køberetter var omfattet af ligningslovens § 28, mens tegningsretter var omfattet af ligningslovens § 16.

Da klageren har solgt aktierne samtidigt med, at han har udnyttet optionerne, skal aktieoptionerne beskattes som kapitalindkomst.

Klagerens påstand og argumenter

Klagerens repræsentant har fremsat påstand om, at de pågældende optioner i skattemæssig henseende skal kvalificeres som tegningsretter, hvorfor den avance, som klageren har opnået ved salg af aktier i indkomstårene 2001-2005 erhvervet på grundlag af tildelte optioner skal beskattes som aktieindkomst, idet retserhvervelsestidspunktet og dermed anskaffelsestidspunktet efter nugældende praksis må anses for at være tildelingstidspunktet for aktieoptionerne.

Der er tale om en amerikansk stock option plan. Indholdet af amerikanske stock option planer afviger på grund af væsentlige forskelle mellem grundlæggende retlige forhold for så vidt angår dansk henholdsvis amerikansk ret fra aktieoptionsordninger i danske selskaber. Dette gælder både for så vidt angår selskabsret og ansættelsesret.

Ordningerne i G2 er grundlæggende det, som man i dansk skatteretlig terminologi kalder warrantordninger. Det vil sige ordninger, hvor medarbejderen tilbydes warrants, som ved udnyttelsen giver ret til at nytegne aktier i det udstedende selskab.

I USA skelner man ikke på samme måde som i Danmark mellem aktieoptionsordninger, som er en køberet til allerede udstedte aktier og aktieoptionsordninger, som er en tegningsret til nyudstedte aktier (warrants). Denne sondring kendes ikke i USA og amerikanske stock options plans indeholder derfor ganske lidt til beskrivelse af om, der er tale om en ordning, som i Danmark skal betragtes som en køberet til allerede udstedte aktier eller som en ret til at nytegne aktier.

Umiddelbart fremstår G2 1991 Stock Option Plan som en plan, hvor virksomheden kan vælge mellem at vederlægge medarbejderen med nyudstedte aktier eller allerede eksisterende aktier ved udnyttelse af de tildelte optioner. Imidlertid fremgår det af pkt. 1 i planen, at der for så vidt angår de specifikke bestemmelser for de respektive optionstyper henvises direkte til indholdet af de aftaler, der indgås med medarbejderen i forbindelse med tildelingen.

Det følger af almindelige og helt grundlæggende fortolkningsprincipper, at en speciel regel går forud for en mere generel regel. Det er således indholdet af den mellem klageren og G2 indgåede aftale Non-Qualified Stock Options Agreement, der skal lægges til grund ved vurdering af, om de tildelte optioner skal kvalificeres som tegningsretter eller køberetter.

Af Non-Qualified Stock Option Agreement, jf. herunder pkt. 8, fremgår det, at medarbejderne modtager nyudstedte aktier i forbindelse med udnyttelse af tildelte non-qualified Stock Options.

Dette støttes af informationsmateriale om optionsordningerne udarbejdet af G1.

G1 Non-Qualified Stock Option Agreement er således en ordning, hvor rettighederne er tegningsretter, og hvor der efter ordningens indhold ikke er nogen mulighed for, at medarbejderne ved udnyttelse kan købe allerede udstedte aktier.

At rettighederne er tegningsretter fremgår direkte af beskrivelsen af rettighederne i ordningen. Rettighederne beskrives i ordningen konsekvent og utvetydigt som tegningsretter, det vil sige rettigheder til at modtage nyudstedte aktier.

Når der således anvendes formuleringer som "Prior to the issuance of shares upon exercise of this option", "shall issue (or cause to be issued) such stock certificate promptly upon exercise", er der tale om, at der sker nyudstedelse af aktier i forlængelse af deltagernes udnyttelse af optionerne.

SKATs argumentation for, at den skattemæssige kvalifikation af G1 Non-Qualified

Stock Option Agreement skal ske efter de generelle bestemmelser i G1

1991 Stock Option Plan frem for de specifikke bestemmelser i Non-Qualified Stock Option Agreement svarer til følgende tænkte eksempel, der alene er tænkt som en illustration af de aftaleretlige problemer, som SKATs argumentation frembyder.

En virksomhed beslutter sig for at indføre en række personalegoder. I en overordnet beskrivelse af personalegodeordningen opstiller virksomheden generelle regler for ordningen. Endvidere anføres det i den overordnede beskrivelse, at medarbejderne kan tildeles enten fri telefon eller fri bil efter virksomhedens beslutning. I øvrigt er det op til virksomheden at beslutte, om medarbejderen skal have det ene eller det andet.

Herefter indgår virksomheden en konkret aftale med en medarbejder om, at han skal have stillet fri bil til rådighed. Da tidspunktet for virksomhedens opfyldelse af aftalen kommer, vælger virksomheden at opfylde den konkrete aftale med medarbejderen ved at stille fri telefon til rådighed.

Følges SKATs tankegang i optionssagen, vil SKAT altså med henvisning til den overordnede aftale beskatte medarbejderen af fri bil, selvom om han ender med at få stillet til fri telefon til rådighed.

Det må stå klart, at medarbejderen ikke skal beskattes af noget, som han ikke får, nemlig fri bil. Det må derfor også stå klart i optionssagen, at når medarbejderen uden tvivl, jf. Non-Qualified Stock Option Agreement, får tildelt tegningsretter, så skal han beskattes derefter.

Det må endvidere stå klart, at medarbejderen selvsagt kan forlange, at få stillet fri bil til rådighed, da det jo er det, som fremgår af den specifikke aftale med virksomheden. På samme måde kan klager i optionssagen kræve at blive vederlagt med nyudstedte aktier, da det jo netop fremgår af Non-Qualified Stock Option Agreement, at han har ret til nyudstedte aktier.

Dansk skattepraksis vedrørende sondringen mellem tegningsretter og køberetter er alene kommet til udtryk i Ligningsrådets svar på en bindende forhåndsbesked, som i uddrag er gengivet i SKM2001.529.LR, og i omtalen af ligningsrådssvaret i Ligningsvejledningen 2008-3, afsnit S.G.2.1.2.

Af Ligningsrådets bindende forhåndsbesked fremgår det helt grundlæggende forhold, at den aktieoptionsplan, som Ligningsrådet tog stilling til, indeholdt en valgmulighed for det optionsgivende selskab med hensyn til, om medarbejderne ved udnyttelse kom til at tegne nye aktier, eller om medarbejderne ved udnyttelse kom til at købe allerede udstedte aktier.

Det fremgik i øvrigt af optionsplanen, at det forventedes, at selskabet ville anvende nyudstedte aktier, men at det som følge af, at optionsplanen gav mulighed herfor, ikke kunne udelukkes, at selskabet i overensstemmelse med planens klare indhold og ordlyd kunne anvende allerede eksisterende aktier.

Da det fulgte af den konkrete optionsplan, at selskabet havde mulighed for at fyldestgøre medarbejderne enten med nyudstedte aktier eller med allerede eksisterende aktier, var Ligningsrådet nødt til at overveje, hvorledes en optionsplan med denne åbne mulighed for forskellig fyldestgørelsesmåde skattemæssigt skulle kvalificeres.

Ligningsrådet valgte i den forbindelse at lægge afgørende vægt på, hvem der har mulighed for at bestemme, hvordan aftalen skal opfyldes. Da selskabet som nævnt havde valgmulighed, måtte Ligningsrådet lægge vægt på, om medarbejderen havde et retskrav på at blive fyldestgjort på en bestemt måde. Et sådant retskrav vil derfor være afgørende for den skattemæssige kvalifikation.

Af ordlyden af Ligningsrådets svar fremgår, at rådet alene tog stilling til, hvorledes den konkrete optionsplan, som man havde fået forelagt, skulle kvalificeres. Dette fremgår klart af, at Ligningsrådet anfører, at der er tale om en vurdering af "om optionen skal kvalificeres som" enten tegningsret eller køberet. Ligningsrådet tager dermed på ingen måde generelt stilling til, hvordan aktieoptionsplaner kvalificeres.

Endvidere meddeler Ligningsrådet, at der i tilfælde af, at medarbejderen faktisk har ret at tegne aktier i selskabet, og der vil blive udstedt nye aktier ved udnyttelse, er der om en tegningsret.

På grundlag af Ligningsrådets bindende forhåndsbesked kan således konkluderes følgende om den skatteretlige kvalifikation af de rettigheder, der tildeles i forbindelse med en optionsplan:

1. Er der tale om, at planen kun giver selskabet mulighed for at fyldestgøre medarbejderen med nyudstedte aktier ved udnyttelse, er der tale om en aktietegningsret (warrant).

2. Er der tale om, at planen kun giver selskabet mulighed for at fyldestgøre medarbejderen med eksisterende aktier ved udnyttelse, er der tale om en aktiekøberet.

3. Har selskabet efter optionsplanen valgmulighed mellem at fyldestgøre medarbejderen enten med nyudstedte aktier eller med eksisterende aktier, er det afgørende, hvad medarbejderen kan kræve.

3.1. Kan medarbejderen kræve at blive fyldestgjort med nyudstedte aktier, er der tale om en aktietegningsret (warrant).

3.2. Kan medarbejderen ikke kræve at blive fyldestgjort med nyudstedte aktier, er der tale om en aktiekøberet.

3.3. Hvis selskabet bekræfter over for medarbejderen, at denne ved udnyttelse vil blive fyldestgjort med nyudstedte aktier, er der tale om en aktietegningsret.

Dette medfører, at i de tilfælde, hvor det klart fremgår af de bestemmelser, der er gældende ordningen, at der sker nyudstedelse af aktier ved udnyttelse af en option, er der tale en tegningsret.

Hvis det direkte følger af ordlyden i aftalegrundlaget, at der vil ske en nyudstedelse af aktier, når en deltager i ordningen ønsker at udnytte sin option, og der ikke er angivet nogen anden mulighed i aftalegrundlaget, er der, og kan der, kun være tale om en tegningsret. Det er en helt grundlæggende regel i dansk ret, herunder dansk skatteret, at fortolkning og anvendelse af aftaler skal ske i overensstemmelse med aftalernes ordlyd.

I det omfang der i et aftalegrundlag direkte står, at der ved udnyttelse af en option vil ske nyudstedelse af aktier, kan der på ingen måde være tale om køberetter til allerede udstedte aktier, f.eks. til aktier der erhverves på markedet, eller tages af selskabets beholdning af egne aktier. Deltagerne i en optionsordning kan naturligvis kræve at blive fyldestgjort i overensstemmelse med den direkte ordlyd af aftalegrundlaget, når dette ikke giver mulighed for fyldestgørelse på nogen anden måde.

Det fremgår intet sted i grundlaget for Non-Qualified Stock Option Agreement, at det er op til selskabet at beslutte, at medarbejderen kan blive fyldestgjort med allerede udstedte aktier, f.eks. aktier der erhverves på markedet eller aktier der tages af selskabets beholdning af egne aktier.

Det kan i øvrigt tilføjes, at G1 ved e-mail af 5. april 2006 har bekræftet, at G1 alene vederlægger danske medarbejdere med optioner tildelt efter G1 1991 og 2001 Stock Plans med nyudstedte aktier.

Når det udstedende selskab således har bekræftet, at der alene anvendes nyudstedte aktier i forbindelse med udnyttelse af de tildelte optioner, følger det af Ligningsrådets besvarelse i den nævnte bindende forhåndsbesked, at de tildelte rettigheder i skattemæssig henseende skal anses for at være tegningsretter. Dette gælder uanset om selve aftalegrundlaget giver mulighed for at fyldestgørelse kan ske med såvel allerede udstedte aktier som nyudstedte aktier.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Aktier, der er erhvervet på baggrund af tegningsretter inden 31. december 2005, anses for anskaffet på retserhvervelsestidspunktet, jf. TfS 1986.297 LR, mens aktier erhvervet på grundlag af køberetter anses for anskaffet på udnyttelsestidspunktet.

SKAT har den 21. december 2007 ved SKM2007.948.SKAT udsendt en meddelelse vedrørende genoptagelse af skatteansættelser på grund af to afgørelser fra Landsskatteretten, der ændrer praksis om retserhvervelsestidspunktet for tegningsretter, således at en betingelse i aftalen om fortsat ansættelse på udnyttelsestidspunktet ikke udskyder retserhvervelsestidspunktet til udnyttelsestidspunktet.

Retten finder, at de aktieoptioner, som klageren har fået tildelt i henhold til Non-Qualified Stock Option Agreement, skal anses for tegningsretter. Der er herved henset til, at det på grundlag af det foreliggende kontraktmateriale og fremkomne forklaringer må lægges til grund, at de faktisk udstedte aktier på grundlag af optionerne udelukkende har været nytegnede aktier.

De pågældende aktieoptioner må derfor anses for tegningsretter, således at anskaffelsestidspunktet for aktierne er tildelingstidspunktet for optionerne, således at avance ved afståelse af de omhandlede aktier skal henføres til aktieindkomsten.

Den påklagede afgørelse ændres i overensstemmelse hermed.