Parter

A
(advokat Poul Bostrup)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Steffen Sværke).

Afsagt af landsdommerne

Anne Louise Bormann, Anne Thalbitzer og Beth von Tabouillot (kst.)

Denne sag, der er anlagt ved byretten den 2. februar 2009 og af denne i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1, henvist til behandling ved landsretten, drejer sig om, hvorvidt sagsøgerens udnyttelse af aktieoptioner i indkomståret 2006 skal anses for sket ved differenceafregning, således at avancen herved beskattes efter kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter, eller ved levering af aktier, således at avancen beskattes efter aktieavancebeskatningslovens regler.

Påstand

Sagsøgeren, A, har nedlagt påstand om, at Skatteministeriet skal anerkende, at der i forbindelse med udnyttelse i 2006 af aktiekøberettigheder til H1 aktier, tildelt i 1996, er tale om køb og salg af aktier, at avancen skal opgøres efter aktieavancebeskatningslovens regler, at der således ikke er tale om dispositioner vedrørende en finansiel kontrakt, der skal beskattes efter kursgevinstlovens regler, samt principalt at avancen kan opgøres til 1.232.383 kr., og at skatten heraf udgør 460.524 kr., subsidiært at spørgsmålet om avancens størrelse og den deraf følgende skat hjemvises til SKAT.

Sagsøgte, Skatteministeriet, har påstået frifindelse.

Sagsfremstilling

Landsskatteretten har den 20. november 2008 afsagt kendelse i sagen, hvoraf bl.a. fremgår

"...

Klagen vedrører bindende svar angående anvendelsen af kursgevinstlovens regler for lagerbeskatning af finansielle kontrakter.

Spørgsmålet til SKAT var følgende

"Kan SKAT bekræfte rigtigheden af opgjort avance ved salg af H1 aktiekøberetter i 2006 til 1.232.383 kr., hvoraf skatten udgør 460.524 kr."

SKAT har besvaret det stillede spørgsmål benægtende.

Landsskatterettens afgørelse

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

Sagens oplysninger

Det er oplyst, at A (klageren) under sin beskæftigelse i ledelsen i H1 den 27. februar 1996 vederlagsfrit modtog 1.000 stk. aktieoptioner med ret til at erhverve 1.000 aktier i ansættelsesselskabet. Udnyttelseskursen for optionerne var fastsat til 126,69 USD pr. aktie, og optionerne kunne frigives til udnyttelse med 25 % pr. anno med første frigivelse i 1997. Løbetiden for optionerne var 10 år.

Grundet efterfølgende stock splits udgjorde de tildelte optioner efter 1999 i alt 4.000 stk. med udnyttelsespris på 31,6725 USD pr. aktie.

Klageren udnyttede den 17. februar 2006 de 4.000 køberetter til erhvervelse af 4.000 aktier i H1. Han valgte efter udnyttelsen at sælge samtlige aktier, idet salget skete samme dag som udnyttelsen. De 4.000 aktier blev solgt for en salgspris på 80,9100 USD pr. aktie.

Salget skete, jf. Confirmation fra F1 Market Inc., som "Exercise and Sell", og som "Overnight delivery". Repræsentanten har til forståelse af disse begreber henvist til bankens hjemmeside:

Om "Exercise and Sell" fremgår bl.a.

"What are my alternatives for exercising?

...

Cashless Exercise - This method allows you to receive the value of your stock options shares or obtain shares of company stock without any cash payment. With a cashless exercise, you purchase shares of company stock at the grant price and simultaneously sell them at the market price. You can either receive cash or use the proceeds to purchase shares of company stock.

..."

Om "Overnight delivery" fremgår bl.a., at der ved udbetaling af restprovenuet fra salget kan vælges mellem mulighederne: "Send me check via regular mail" eller som "Send me check via overnight delivery". I situationen her blev som nævnt valgt "Overnight delivery".

Efter salget af de 4.000 stk. aktier blev restprovenuet 196.670,06 USD, herefter indsat på klagerens bankkonto.

Klageren har opgjort den skattepligtige avance ved salget således

17.2.06 Køb af 4000 stk. optioner til kurs 31,6725 dlrs pr. stk.	126.690,00 dlrs
17.2.06 Salg af 4.000 stk. aktier til kurs 80,91 dlrs pr, stk.	323.640,00 dlrs
	196.950,00 dlrs
Omkostninger ved køb/salg	279,94 dlrs
Overskud i dollars	196.670,06 dlrs
Omregnet til danske kr.	1.233.691,62 kr.
Gebyr og provision	1.308,69 kr.
Nettooverskud i danske kr.	1.232.382,93 kr.
Nettooverskud til beskatning	1.232.383,00 kr.
Godkendt tab på aktier i 2005	130.489,00 kr.
Netto til beskatning	1.101,894,00 kr.
28 % af 88.600,- kr. (44.300 kr. x 2)	24.808,00 kr.
43 % af 1.013.294; kr. (1.101.894,00-88.600,00)	435.716,00 kr.
I alt aktieskat	460.524,00 kr.

Han har samtidig anmodet SKAT bekræfte rigtigheden af opgørelsen ved bindende svar.

Det er oplyst, at klageren også i efterfølgende år er tildelt aktiekøberetter, og at disse forventes udnyttet efter samme principper.

SKATs afgørelse

SKAT har ikke godkendt den opgjorte avance, idet det er fundet, at opgørelsen skal ske efter et princip om lagerbeskatning.

SKAT har henvist til, at de pågældende aktieoptioner, som blev erhvervet i 1996 og som er blevet differenceafregnet, efter de dagældende regler skulle beskattes som løn, jf. den dagældende ligningslovs § 16, i det indkomstår, hvori køberetten blev erhvervet, og værdiansættes til rettens kurs på tildelingstidspunktet.

De pågældende køberetter er anset for omfattet af kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter, jf. kursgevinstlovens § 29. Dette betyder, at de er undergivet et princip om lagerbeskatning, jf. lovens § 33, stk. 1. Herefter skal værdien af køberetterne opgøres og selvangives som forskellen mellem markedsværdien primo og markedsværdien ultimo for hvert indkomstår. Dette er ikke sket.

Det er med henvisning til de efter 1996 erhvervede aktiekøberetter bemærket, at der med svaret ikke er taget stilling til behandlingen af disse, idet ligningslovens § 28 blev indført med virkning fra og med indkomståret 1998. Det kan ikke udelukkes, at de efterfølgende tildelte aktiekøberetter, hvortil der erhvervet ret første gang i 1998, kan være omfattet af denne regel.

Endvidere er bemærket, at klageren i mail af 24. maj 2007 på forvaltningens forespørgsel har oplyst, at der ikke har været nogen transaktioner med selve aktierne, men at F1 har sendt ham en differenceafregning.

I et supplerende indlæg er yderligere henvist til, at der ikke er fremlagt aktiekøb og - salgsnotaer, ligesom der ikke foreligger nogen aktiedepotoversigt, hvoraf det fremgår hvornår aktierne i givet fald er erhvervet, henholdsvis afstået. Der er ingen dokumenterede angivelser af handelsdatoer og tidspunkter samt valørdatoer. Der er intet dokument som kan danne grundlag for sædvanlige ejerbeføjelser (salg, pantsætning m.v.), og intet der kan danne grundlag for retsforfølgende kreditorers mulighed for fyldestgørelse i aktierne.

SKAT har herefter fastholdt det bindende svar.

Klagerens påstand og argumenter

På forespørgsel om hvorvidt køb og salg af aktierne blev registreret andre steder end på bankens hjemmeside, herunder i nota, i selskabet, i aktiebogen eller andet, er henvist til følgende e mail af 16. april 2008 fra H1:

"...

To whom it may concern

A had ownership of the following shares before they were sold on the NYSE (New York Stock Exchange) .

Grant				Share Status
Date	Type	Price	Modes	Shares	Exercisable	Unable	Exercised	Cancel
02-27-96		31.67		4000	0	0	4000	0
03-13-97		36.06		4000	0	0	4000	0
02-24-98		51.15		4000	0	0	4000	0

Sincerely,

NL

Program Administrator

H1 - Executive Compensation Operations"

...

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Ifølge kursgevinstlovens § 30 anvendes lovens § 29 om finansielle kontrakter efter bestemmelsens stk. 1, nr. 5 ikke på aftaler om køb og salg af aktier. Efter kursgevinstlovens § 30, stk. 3 er det en betingelse i stk. 1, nr. 5, at aftalen kun kan opfyldes ved levering, ligesom det er en betingelse, at aftalen ikke afstås. Opfyldes optionen ved differenceafregning, anses kravet om levering ikke for opfyldt.

Det er oplyst, at klageren i overensstemmelse med optionsaftalens vilkår har afstået H1 aktierne samtidig med udnyttelsen af optionerne. Købet/salget er ikke registreret udover F1's notering på bankens hjemmeside under klagerens personlige oplysninger. Som dokumentation for levering af aktier er henvist til Confirmation og e-mail af 16. april 2008 fra H1 mv.

Landsskatteretten finder det ikke dokumenteret, at der er sket levering af aktier. F1 's notering på bankens hjemmeside, Confirmation, eller email af 16. april 2008 mv. anses således ikke i sig selv for at indeholde sådan dokumentation.

Retten er herefter enig med Skat i, at der er sket afvikling ved differenceafregning uden levering af de underliggende aktier. Avancen ved salg mv. skal herefter opgøres efter kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter. Rigtigheden af den opgjorte aktieavance efter aktieavancebeskatningsloven kan derfor ikke bekræftes.

Det bemærkes, at hverken afgørelserne offentliggjort i SKM2006.471.SR eller SKM2006.749.HR, der indeholder andre omstændigheder end i nærværende sag, kan føre til andet resultat.

...

SKATs bindende svar stadfæstes således."

Af et prospekt for H1 1994 "Langsigtet Præstationsplan" fremgår bl.a., at formålet med planen er at tiltrække og fastholde ledere og andre udvalgte medarbejdere gennem langsigtede incitamentsordninger, som giver deltagerne ejerskabsinteresser i selskabets vækst og resultater. Under punktet "Udnyttelse af aktieoptioner" omtales den "pris, til hvilken andele af aktiekapitalen kan købes på grundlag af en aktieoption..."

Af en aktieoptionsaftale mellem H1 og A fremgår bl.a., at A er blevet udvalgt til i 1996 at modtage en aktieoptionstildeling efter "Langsigtet Præstationsplan".

En udskrift af 13. november 2005 fra administrationsselskabet F1's hjemmeside på internettet indeholder en vejledning om, hvordan man afgiver en ordre via hjemmesiden. Heraf fremgår, at man indledningsvis skal vælge mellem "Udnyttelse af optioner til at få udbetalt provenu" (Exercising Options to Obtain Cash Proceeds) eller "Udnyttelse af optioner til at få aktier" (Exercising Options to Obtain Shares). Vælges "Udnyttelse af optioner til at få udbetalt provenu" skal man efterfølgende vælge mellem "Markedsordre om salg" (Market Sell Order) og "Limiteret ordre" (Limit Order).

A gennemførte sin udnyttelse af aktieoptioner ved at vælge "Markedsordre om salg", som på hjemmesiden beskrives således:

"Du kan straks sælge aktierne fra udnyttelsen af dine aktieoptioner til den gældende markedspris. Ordren udføres umiddelbart, efter at anmodningen om at udnytte er modtaget og accepteret. Du modtager nettoprovenuet kontant (udbetalt afhængig af den metode, du vælger)."

"Limiteret ordre" er i modsætning hertil udnyttelse af aktieoptioner til en angivet pris. Hvis aktiekursen aldrig når den angivne pris, vil optionen ikke blive udnyttet og vil udløbe på udløbsdagen.

Af en udskrift af F1's hjemmeside, dateret 17. februar 2006 kl. 8.39 lokal tid, New York City, fremgår, at den sidst kendte aktiekurs for H1 aktier på dette tidspunkt, hvor New York's børs endnu ikke var åben, var 80,9100 USD. Endvidere indeholder udskriften yderligere vejledning om, hvordan man afgiver en ordre via hjemmesiden. Det hedder indledningsvis:

"Ved at udfylde ordresedlen i fire lette trin, begynder du at udnytte og sælge gennem F1 Benefit Access".

Det fremgår videre, at man i første trin angiver mængden af aktier, der skal udnyttes, i andet trin afgiver man ordren, og i tredje trin vælger man den valuta, man ønsker provenuet udbetalt i. Der foreligger ikke en beskrivelse af det fjerde trin.

Endelig fremgår det af en udskrift fra F1 's hjemmeside, dateret 17. februar 2006 kl. 17.22 lokal tid, New York City, at A samme dag ved en "Markedsordre om salg" har handlet 4.000 aktier til en salgspris af 80,9100 USD med et bruttoprovenu på 323.640 USD og et nettoprovenu - efter fradrag af aktiernes pris, 126.690 USD og transaktionsgebyrer, 264,94 USD - på 196.690,06 USD. Sidst kendte børskurs på dette tidspunkt er angivet til 80,7100 USD. Af en salgsnota fremgår tillige, at der er afregnet 196.670,06 USD vedrørende transaktionen den 17. februar 2006.

På forespørgsel fra SKAT har A i en mail af 24. maj 2007 oplyst

"...

udnyttelsen d.v.s. betalingen for optionerne sker samtidig med at de bliver solgt til markedskursen, hvorefter F1 sender mig en differenceafregning ... Der har således ikke været nogen transaktioner med selve aktierne."

I et brev af 19. juni 2009 har advokat VJ, H1 over for As advokat oplyst, at H1 under bl.a. det omhandlede aktieoptionsprogram har reserveret en række egne aktier til honorering af medarbejderes eventuelle ønske om at få tildelt aktier.

Endelig er der under sagens behandling for landsretten fremlagt en række bilag til belysning af forløbet i forbindelse med, at A i januar 2010 har udnyttet en række optioner.

Af en udskrift af F1's hjemmeside, dateret den 20. januar 2010 kl. 9.23, lokal tid, New York City, fremgår således, at den sidst kendte kurs på H1 aktier er 134,1400 USD. Endvidere fremgår, at As anmodning om at placere en Market Sell Order ("markedsordresalg") på dette tidspunkt er modtaget, men transaktionen er ikke blevet gennemført. Af en udskrift af samme dato kl. 9.40 fremgår, at transaktionen er blevet gennemført, og handelsprisen angives til 130,5300 USD. Det er endvidere oplyst, at A efterfølgende samme dag har udnyttet aktieoptioner til at gennemføre en transaktion vedrørende 1.500 H1 aktier, og handelsprisen er her 130.4357 USD i gennemsnit. Det er oplyst, at slutkursen for de pågældende aktier den 19. januar 2010 var 134,14 USD, og åbningskursen den 20. januar 2010 var 130,46 USD.

Forklaringer

A har forklaret, at han har en højere handelsuddannelse fra 1966. Han blev ansat hos H1 i 1967, hvor han arbejdede frem til, at han gik på pension i 2003. Fra 2001 var han medlem af H1's direktion i Danmark. Udvalgte ledere i H1 fik mulighed for at deltage i aktieoptionsprogrammet. Han kender ikke til, hvilke kriterier der er afgørende for, at man får mulighed for at deltage i programmet. Der var ingen modydelser i forbindelse med deltagelse i programmet. 1996 var første gang, han fik mulighed for at deltage i programmet. Hans overvejelser gik i retning af at udnytte aktieoptionerne, når han gik på pension. Han var hele tiden indstillet på, at benytte sig af et samtidigt køb og salg, når aktieoptionerne skulle udnyttes. Han var fuldt ud bekendt med de metoder, man kunne vælge i forbindelse med en udnyttelse af optioner. Han valgte "markedsordre om salg". På F1 's hjemmeside er der mulighed for et øvelsesforløb, så man kan afprøve systemet. Når der indgives salgsordre, er der tre trin, man skal gennemgå. Når man har gennemgået de enkelte trin, skal man til sidst acceptere og indtaste en pinkode. Efter lidt tid kommer der en ordrebekræftelse tilbage. Den 17. februar 2006 kl. 8.39 er tidspunktet for afgivelse af ordren. Det er således før, NYSE åbnede kl. 9.30 lokal tid. Han havde gennem et stykke tid fulgt kurserne, fordi sidste tidspunkt for udnyttelse af aktieoptionerne var med udgangen af februar 2006. Så vidt han husker, havde H1 aftenen før den 17. februar 2006 offentliggjort sit årsregnskab for 2005. Da han afgav ordren, kendte han ikke til kursen. Hvis kursen falder i perioden fra afgivelse af ordre og frem til salgstidspunktet, er det ham, der bærer risikoen. I 2007 udnyttede han køberetten i to tilfælde, og i begge tilfælde blev der solgt til åbningskurserne de pågældende dage. I begge tilfælde havde han udnyttet køberetten, før børsen åbnede. I 2008 undlod han at udnytte aktieoptionerne, da kursen var langt nede. Han har ikke været garanteret salg til åbningskursen og heller ikke på anden måde været garanteret salg til en bestemt kurs. Administrationsselskabet bærer ikke risikoen for et kursfald. Da han skrev e-mailen af 24. maj 2007, var han ikke bekendt med, at differenceafregning var et skatteteknisk begreb.

Procedure

A har til støtte for sine påstande gjort gældende, at der er sket levering af de pågældende aktier, og at han har været ejer af aktierne, også selv om aktierne er solgt efter en kort ejertid. Det afgørende er, om der købe- og aftaleretligt foreligger levering, køb og salg, hvilket der gør. Skatteretten skal som fastslået i flere afgørelser fra Højesteret som altovervejende hovedregel følge den almindelige formueret, herunder købe- og aftaleretten. Det er helt sædvanligt inden for den finansielle sektor, at aktier sælges samme dag, som de erhverves, hvis dette er ønskeligt. Det kan ikke stilles som betingelse for, at en skatteyder har fÅet ejerskab til et givent aktiv, at det præcise klokkeslæt kan oplyses. Oftest anvendes alene datoen for fastlæggelse af tidspunktet for ejendomsrettens overgang. I dette tilfælde er optionerne udnyttet og aktierne solgt den 17. februar 2006.

Ved et elektronisk køb og salg af børsnoterede aktier i Danmark opnås der ikke et væsentligt mere detaljeret dokumentationsmateriale end det, der foreligger i nærværende sag. Heller ikke ved køb og salg af børsnoterede aktier i Danmark sker der nogen levering til køber af fysiske aktiebreve, men alene en elektronisk registrering af dispositionerne. Hele lovgivningen om Værdipapircentralen og denne centrals virke er baseret på, at man anerkender en sådan elektronisk registrering af rettigheder som tilstrækkelig til at dokumentere ejendomsrettens overgang.

Det fremgår helt tydeligt af sagens oplysninger, at sagsøgeren havde ret til at købe aktier, at han herefter blev ejer af dem, at han derefter solgte dem, og at H1 ikke har haft mulighed for at opfylde sine forpligtelser ifølge optionsprogrammet ved differenceafregning. H1 har ikke haft noget valg, men har skullet levere aktierne, og dette er sket fra beholdningen af egne aktier. Ejerskabet er bekræftet i erklæring af 16. april 2008 fra H1, hvor det endvidere er bekræftet, at aktierne er solgt på New York Stock Exchange, hvilken erklæring må lægges til grund.

Der er ikke tale om differenceafregning i kursgevinstlovens forstand uden levering af de pågældende aktier. Skatteministeren har i sit svar på spørgsmål 27 vedrørende L 67 af 6. november 2002 (L 67 - bilag 36) bekræftet, at der ikke er nogen bindingsperiode med hensyn til, hvor lang tid der må gå fra tildelingen af en køberet, indtil medarbejderen sælger sin aktiebeholdning, og at der heller ikke er nogen bindinger med hensyn til, hvem aktien sælges til. Formålet med det program, A har deltaget i, er at give mulighed for, at medarbejderne bliver ejere af aktierne og ikke at sikre dem en kontant afregning. Lovgivers ønske om at behandle optioner m.v., der differenceafregnes, efter reglerne om finansielle kontrakter kan ikke kan udstrækkes til optionsprogrammer for medarbejdere. Formålet med sådanne programmer er at give medarbejderne et økonomisk incitament, der rækker ud over den kontante afregning. Det bør ikke være skattemæssigt udslagsgivende, om indehaverne af optionerne (medarbejderne) arrangerer sig således, at de i en - evt. ganske kort - periode er indehavere af aktierne for derefter at afstå dem, eller aktierne afstås i umiddelbar tilknytning til udnyttelsen af optionerne. Det afgørende må være, om optionerne er udformet som sigtende på levering eller på differenceafregning. Dertil kommer, at der ikke er reale grunde for, at en medarbejder som sagsøgeren hvert år efter lagerprincippet skal opgøre værdien af en option, som det er ganske uvist, om han vil udnytte. Andre danske selskaber, der er datterselskaber i større koncerner med amerikanske moderselskaber, har tilsvarende optionsprogrammer, og Landsskatterettens kendelse vil, hvis den stadfæstes, få vidtgående betydning og vil ved at kræve årlige opgørelser af værdien efter lagerprincippet i et vist omfang være hindrende for danske medarbejderes deltagelse i sådanne ordninger.

Med hensyn til spørgsmålet om kursrisiko er der dels tale om en kursrisiko i perioden fra optionen udstedes, til den kan udnyttes, og en kursrisiko fra ordren afgives, til aktierne sælges. Afhændelseskursen er ikke fastlagt på forhånd, og afhændelseskursen svarer ikke nødvendigvis til åbningskursen. Som det fremgår af sagens oplysninger, har A i visse tilfælde handlet til åbningskursen og i visse tilfælde til andre kurser end åbningskursen.

At A i sin korrespondance med SKAT har anvendt betegnelsen "differenceafregning", kan ikke tages som udtryk for, at der er tale om differenceafregning i kursgevinstlovens forstand, da han blot har anvendt betegnelsen som udtryk for, at han valgte at få tilsendt et kontant nettobeløb efter aktiesalget.

Der er endvidere henvist til, at det af sagens oplysninger fremgår, at transaktionen i USA anses for udnyttelse af en option og markedssalg af aktier på NASDAQ. Endvidere fremgår det, at medarbejderne anses for at erhverve aktierne og dermed blive ejere.

Ved den anvendte fortolkning begrænser Skatteministeriet området for kursgevinstlovens § 30, stk. 3, så voldsomt, at bestemmelsen i realiteten tømmes for indhold, og en sådan fortolkning har efter praksis formodningen mod sig.

Skatteministeriet har til støtte for sin påstand gjort gældende, at As udnyttelse af de tildelte aktieoptioner er sket ved differenceafregning, hvorfor betingelsen i kursgevinstlovens § 30, stk. 3, ikke er opfyldt. As avance skal derfor beskattes efter kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter.

A har valgt at udnytte de tildelte aktieoptioner ved udnyttelsesmåden "Exercise and Sell" og "Market Sell Order". Hermed forstås, at udnyttelsen af optionen kombineres med et samtidigt salg af aktierne, idet der er tale om simultane transaktioner. At der er tale om en samlet transaktion understøttes af det forhold, at den samlede "Exercise and Sell"proces først igangsættes, når optionshaveren har gennemført samtlige af hjemmesidens trin i forbindelse med denne udnyttelsesmåde, herunder fastsat antallet af aktier, afhændelseskursen samt den valuta, hvori nettoprovenuet ønskes udbetalt.

Udnyttelse ved "Exercise and Sell" omtales i de fremlagte udskrifter fra administrationsselskabets hjemmeside udtrykkeligt som en samlet transaktion ("a single transaction"), og tillige anvendes udtrykket "per transaction". Det stemmer overens med det, A tidligere har forklaret overfor skatteforvaltningen, da han i sin mailkorrespondance med SKAT oplyste, at udnyttelsen og salget var sket samtidigt, og at administrationsselskabet herefter havde sendt ham en differenceafregning.

Henset til de faktiske omstændigheder påhviler det A at føre et meget sikkert bevis for, at udnyttelse og salg ikke er sket samtidig. Denne bevisbyrde er ikke løftet. Der foreligger således ingen særskilt aktiekøbsnota, men alene ordrebekræftelser, kontoudskrifter m.v., i hvilke optionsudnyttelsen er kædet sammen med det samtidige salg af aktierne. A har endvidere ikke dokumenteret de præcise tidspunkter for gennemførelsen af transaktionens enkelte dele, herunder at der - som det er gjort gældende - skulle være hengået et tidsrum mellem "udnyttelsen" og "salget". Den fremlagte salgsnota bekræfter endvidere, at der er sket differenceafregning, idet det på notaen anførte afregningsbeløb ikke udgør salgssummen for aktierne, 323.640 USD, men derimod den afregnede differencesum, 196.670,06 USD.

Ved valget af "Exercise and Sell" har A undgået at skulle fremskaffe midler til finansieringen af optionsudnyttelsen. Han har således automatisk fået udbetalt nettoavancen, der af administrationsselskabet benævnes "net proceeds" og "net amount", dvs. forskellen mellem "afståelsessummen" og "anskaffelsessummen" med tillæg af administrationsgebyrer m.v. Økonomisk er der altså tale om kontantafregning.

Samtidig er A ved denne udnyttelsesmåde sikret mod et mellemkommende kursfald på aktierne. Såvel udnyttelseskurs som afhændelseskurs har således været fastlagt på forhånd. Afhændelseskursen var fastsat til åbningskursen den 17. februar 2006, kurs 80,91 USD, hvorfor der ikke har foreligget nogen kursrisiko for A fra det tidspunkt, hvor udnyttelsen blev iværksat til det tidspunkt, hvor aktierne blev afhændet. Dette forhold bekræfter yderligere, at der har været tale om differenceafregning i kursgevinstlovens forstand. Det forhold, at kursen i visse tilfælde kan ændre sig fra ordreafgivelse til aktiesalg på grund af den tid, der går med at administrere ordren, indebærer ikke, at denne administrationstid kan anses for ejertid.

Det forhold, at en "Limit Sell Order"-transaktion slet ikke gennemføres, såfremt den aftalte mindstekurs ikke opnås, viser endvidere, at "udnyttelse" og "salg" ved "Exercise and Sell" er en samlet transaktion. Det forhold, at A konkret har valgt "Market Sell Order", ændrer ikke herpå, da dette alene har betydet, at han var garanteret salg til den aktuelle åbningskurs på udnyttelsesdagen i stedet for en aftalt mindstekurs. Begge valgmuligheder indebærer således en fuldstændig eliminering af kursrisikoen.

Det påståede ejerskab af aktierne er endvidere uforeneligt med det forhold, at udnyttelsen af optionen ikke er sket ved lånefinansiering. As påståede ejerskab af aktierne ville således - uanset dets længde - indebære, at administrationsselskabet som mellemmand påtog sig kreditrisikoen i tidsrummet mellem As "udnyttelse" af optionen og "salget" af aktierne. Henset til kursrisikoen i tiden mellem et køb og salg foreligger der imidlertid ingen plausibel begrundelse for, at administrationsselskabet ville lade sig nøje med den sikkerhed, der består i de erhvervede aktier. I så fald ville administrationsselskabet bære risikoen for, at A og andre handlende ikke ville kunne betale i tilfælde af et kursfald mellem "udnyttelsen" og "salget". Dette forhold understøtter, at der ikke har været, tale om "levering" af aktier, og at As påståede ejerskab har været uden realitet.

Formålet med optionsprogrammet - at give medarbejderne ejerskabsinteresser - er ikke i strid med tildeling og udnyttelse af optioner på den måde, der her har været tale om.

Det er uden betydning for afgørelsen af nærværende sag, hvorledes udnyttelse ved "Exercise and Sell" behandles efter amerikansk ret. Afgørende er retstilstanden efter dansk ret.

Retsgrundlaget

Af kursgevinstloven (lovbekg. nr. 1015 af 24. oktober 2005) § 30, stk. 1, nr. 5, fremgår, at lovens § 29 om beskatning af finansielle kontrakter ikke anvendes på aftaler om køb og salg af aktier. Af samme bestemmelses stk. 3 fremgår, at det er en betingelse i bl.a. stk. 1, nr. 5, at kontrakten eller aftalen kun kan opfyldes ved levering.

I forslag til lov om skattemæssig behandling af gevinst og tab på fordringer, gæld og finansielle kontrakter (kursgevinstloven) er i de specielle bemærkninger til § 30 bl.a. anført følgende (L 194, Folketingstidende 1996-97, tillæg A, s. 4112):

"...

Levering

Hvis en kontrakt afvikles ved differenceafregning, anses det for godtgjort, at kontrakten faktisk kunne opfyldes på anden måde end ved levering, uanset aftalegrundlagets formelle indhold."

I et svar fra skatteministeren til Folketingets Skatteudvalg på spørgsmål nr. 27 af 29. november 2002 (L 67 - bilag 36) fremgår følgende:

"...

Spørgsmål 27

Kan ministeren bekræfte, at L 67 indebærer, at lønindkomst konverteres til den lavere aktieavancebeskatning, at der ikke er nogen bindingsperiode på, hvor lang tid der må gå fra tildelingen til medarbejderen sælger sin aktiebeholdning, og at medarbejderen frit kan sælge aktierne tilbage til virksomheden?

Svar

Jeg kan bekræfte, at L 67 indebærer, at lønindkomst konverteres til aktieavancebeskatning. ...

Jeg kan endvidere bekræfte, at der ikke er nogen bindingsperiode med hensyn til, hvor lang tid, der må gå fra tildelingen af en køberet, og indtil medarbejderen sælger sin aktiebeholdning, og at der heller ikke er nogen bindinger m.h.t. hvem aktien sælges til.

Jeg skal dog hertil bemærke, at et salg af aktierne tilbage til selskabet umiddelbart efter erhvervelsen af aktierne i visse situationer vil kunne blive betragtet som en differenceafregning af køberetten. Hermed vil køberetten ikke være omfattet af de foreslåede regler i ligningslovens § 7 H. ...

... Hvor den ansatte rent faktisk bliver ejer af aktierne, vil der som udgangspunkt være tale om et aktiesalg og ikke en differenceafregning. Der vil i hvert enkelt tilfælde ud fra en vurdering af samtlige omstændigheder være tale om en konkret ligningsmæssig afgørelse af, om der foreligger differenceafregning eller køb og salg, hvor bl.a. det tidsmæssige forløb mellem de to transaktioner og kursrisikoen for de to parter indgår."

Rettens begrundelse og resultat

Det fremgår af de foreliggende oplysninger, at salget af aktier tidsmæssigt lå i umiddelbar forlængelse af udnyttelsen af aktieoptionerne, således at udnyttelse af salget må anses som en samlet transaktion, der ikke kunne afbrydes efter udnyttelsen, men inden salget.

Det fremgår endvidere, at A ikke skulle finansiere udnyttelsen af aktieoptionerne, da udnyttelsesprisen er fragået i salgssummen for aktierne, hvorefter der er fremkommet et nettoprovenu til udbetaling. Der er således sket en samlet kontant afregning af dispositionen.

Retten finder det herefter ikke godtgjort, at A på noget tidspunkt har været reel ejer af de omhandlede aktier. Udnyttelsen af aktieoptioner må derimod anses for sket ved differenceafregning, hvorfor kontrakten faktisk kunne opfyldes på anden måde end ved levering. Betingelsen i kursgevinstlovens § 30, stk. 1, nr. 5, er således ikke opfyldt, og avancen skal derfor beskattes efter kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter, jf. lovens § 29.

Under hensyn til sagens udfald, karakter og omfang skal A til Skatteministeriet betale 42.100 kr. i sagsomkostninger, hvoraf 2.100 kr. er til dækning af udgifter til oversættelse.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Skatteministeriet frifindes.

I sagsomkostninger skal A inden 14 dage betale 42.100 kr. til Skatteministeriet.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8a.