Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at den neden for omtalte fusion pr. 1. januar 2007 mellem A A/S og alle "overliggende" selskaber med A A/S som det modtagende selskab kan gennemføres skattefrit efter fusionsskattelovens regler for såvel de fusionerende selskaber som aktionærerne heri, når fusionen gennemføres på den neden for beskrevne måde?

 

2. Kan Skatterådet bekræfte, at den neden for omtalte ophørsspaltning af A A/S til de modtagende selskaber, A I ApS og A II ApS, kan gennemføres skattefrit efter fusionsskattelovens regler for såvel de implicerede selskaber som for aktionærerne, såfremt den gennemføres på den neden for beskrevne måde og uden tilladelse fra SKAT?

 

3. Kan Skatterådet særskilt i relation til den skattefrie spaltning omtalt i spørgsmål 2 bekræfte, at beløb udloddet fra A A/S i perioden fra 1. januar 2007 til vedtagelsen af spaltningen i 2007 ikke gør spaltningen skattepligtig, jf. fusionsskattelovens § 15 b, stk. 7, og endvidere bekræfte, at eventuelle underskud i de modtagende selskaber i 2007 eller senere år omfattet af udbyttebegrænsningen heller ikke kan medføre, at spaltningen bliver skattepligtig?

 

4. Kan Skatterådet endvidere i relation til spaltningen af A A/S bekræfte, at reglen i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, om forholdet mellem aktiver og gæld er opfyldt i den foreliggende situation, uanset om værdiansættelsen af aktiverne måtte kunne tilsidesættes, idet alle gældsposter i det indskydende selskab indfries inden vedtagelsen af spaltningen?

 

5. Kan Skatterådet bekræfte, at den neden for omtalte fusion mellem B A/S og A I ApS med B A/S som det modtagende selskab kan gennemføres skattefrit efter fusionsskattelovens regler for såvel de fusionerende selskaber som aktionærerne heri, når fusionen gennemføres på den neden for beskrevne måde?

 

6. Kan Skatterådet bekræfte, at hverken B eller A II ApS efter omstruktureringen vil være underlagt udbyttebegrænsning efter fusionsskattelovens § 15 b, stk. 8?

 

7. Kan Skatterådet bekræfte, at udbytte udloddet

• fra B A/S til A A/S,
• fra A A/S til C ApS, D ApS og E ApS,
• fra C ApS til F ApS og G ApS,
• fra G ApS til H ApS og I ApS,
• fra D ApS til J ApS og K ApS og
• fra K ApS til L ApS og M ApSi 2007 - det vil sige i mellemperioden fra den 1. januar 2007 til vedtagelsen af fusionerne/ spaltningen i efteråret 2007 - i skattemæssig henseende kan anses som retmæssigt modtaget af de respektive selskaber med den virkning, at udbytterne kan anses som udloddet og modtaget skattefrit af de udbyttemodtagende selskaber? 

8. Kan Skatterådet bekræfte, at de personlige aktionærers overgangssaldi opgjort efter aktieavancebeskatningslovens § 45 A medoverføres på aktionærernes aktiebesiddelser i B A/S efter den skattefri omstrukturering?

Svar

Det bemærkes indledningsvist, at der i nedenstående besvarelse, ikke er taget stilling til den skattemæssige fusionsdato eller spaltningsdato.

1. Ja.

2. Ja.

3. Ja.

4. Ja.

5. Ja.

6. Ja.

7. Nej.

8. Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

A A/S (herefter A) er et holdingselskab, som har til formål at besidde aktier (23,2 %) i B A/S (herefter B).

A blev etableret ved apportindskud af aktierne i B.

A ejer herudover aktier i N A/S (herefter N). Baggrunden for denne erhvervelse var en grenspaltning af B med virkning fra den 1. januar 2006.

A ejes af en række holdingselskaber (de "overliggende" selskaber). Det drejer sig om:

·         F ApS,

·         H ApS,

·         I ApS,

·         G ApS

·         C ApS,

·         J ApS,

·         L ApS,

·         M ApS,

·         K ApS,

·         DApS,

·         E ApS,

Aktionærerne er følgende:

1        P,

2        Q,

3        R,

4        S,

5        T,

6        U,

7        V,

P, S og V er søskende.

P er far til Q og R.

S er far til T og U.

Den påtænkte omstrukturering indebærer følgende trin:

A fusioneres med alle "overliggende" holdingselskaber, som er anført ovenfor. Der er tale om en omvendt lodret fusion med A som det modtagende selskab. Fusionen ønskes gennemført som en skattefri fusion efter fusionsskatteloven. Fusionen benævnes her fusion nr. 1.

1        Efter gennemførelsen af den omvendte lodrette fusion foretages en skattefri ophørsspaltning af A med to eksisterende skuffeselskaber som de modtagende selskaber - A I ApS og A II ApS (herefter AI og AII).  AI modtager ved spaltningen aktierne i B, og AII modtager aktierne i N. Spaltningen påtænkes gennemført efter reglerne i fusionsskatteloven om skattefri ophørsspaltning uden tilladelse.

2        Endelig påtænkes B fusioneret med AI med B som det modtagende selskab. Der er også her tale om en omvendt lodret fusion. Fusionen ønskes gennemført som en skattefri fusion efter fusionsskatteloven. Fusionen benævnes her fusion nr. 2.

Alle tre omstruktureringer påtænkes foretaget med virkning fra 1. januar 2007. De nævnte omstruktureringer forventes vedtaget i efteråret 2007, når der er opnået bindende svar fra Skatterådet på denne henvendelse.

Aktionærerne vil efter gennemførelsen af de beskrevne omstruktureringer eje aktier/anparter direkte i B og AII. Sidstnævnte selskab vil eje aktierne i N.

N er som omtalt ovenfor opstået ved en skattefri grenspaltning af B.

Aktierne i B er i årsrapporterne optaget til handelsværdi. Aktierne i N er optaget til samme værdi, som de blev optaget til i forrige års årsrapport, idet aktiernes værdi skønnes at være uændret. Der er i 2007 handlet aktier i såvel B som N i forhold til medarbejdere til disse værdier.

Udbytter og gældsposter

Der er i 2007 udloddet følgende beløb i ordinært udbytte fra de implicerede selskaber:

 

Forud for fusionens vedtagelse indfries alle gældsposterne i de fusionerende selskaber (bortset fra B), og alle likvider, der måtte være i A og de "overliggende" selskaber, udloddes ved ekstraordinære udbytteudlodninger. Disse udlodninger foretages således ud over de oven for specificerede ordinære udbytteudlodninger. Renteindtægter optjent af likvider i de respektive selskaber i løbet af 2007 udloddes også. Der skal svares skat af renteindtægterne. Efter fusionsskattelovens § 7 og 15 b, stk. 3, overtager de modtagende selskaber denne forpligtelse. Midler til betaling af skatten holdes tilbage i selskaberne.

A, som er det selskab, der efter fusion nr. 1 skal ophørsspaltes, har for regnskabsåret 2006 haft et resultat før skat og ekstraordinære poster på 1.523.734 kr. Resultatet er nærmere specificeret i note 1 i årsrapporten for dette selskab (bilag 12). A har fra B modtaget 56.988 kr. i udbytte i 2007. Heraf er 55.200 kr. videreudloddet. Der vil blive udloddet yderligere ca. 1.200 kr. fra A før omstruktureringens vedtagelse.

På tidspunktet for omstruktureringens vedtagelse ejer de fusionerende selskaber i fusion nr. 1 således ikke andre aktiver end aktierne i B og N. Der er ingen gældsposter i selskabet på dette tidspunkt.

Aktionærsammensætningen i B

4 aktionærer i B ejer mere end 5 % af aktiekapitalen.

B har en portion egne aktier svarende til 0,19 % af aktiekapitalen. Disse aktier har været ejet delvist under og delvist over tre år.

I årsrapporten omtales aktionærforhold i B i øvrigt, herunder at aktiekapitalen er opdelt i A- og B-aktier.

Nærmere om fusion nr. 1

Den første fusion er en fusion af 12 selskaber, som selskabsretligt foretages som én fusion med A som det modtagende selskab. Alle selskaber har kalenderårsregnskab, og fusionen gennemføres med den 1. januar 2007 som fusionsdato.

Ved fusionen vederlægges de ultimative personlige aktionærer med aktier i A. Vederlaget består i de nuværende aktier i A, som har en nominel aktiekapital på 1 mio. kr. Aktierne fordeles til de personlige aktionærer i samme forhold, som disse indirekte ejer aktier i A. Da alle gældsposter er indfriet, og alle likvider er udloddet inden fusionens vedtagelse, jf. ovenfor, ændres den indbyrdes ejerfordeling ikke. Aktierne fordeles således:

De nuværende aktier i A ejes som oven for anført af C ApS, DApS og E ApS. Aktierne i A har været ejet i mere end tre år. Samtlige øvrige aktier i de fusionerende selskaber har ligeledes været ejet i mere end tre år.

Når fusionen er gennemført, ejer de ultimative personlige aktionærer aktier direkte i A, som igen ejer 23,2 % af aktiekapitalen i henholdsvis B og N. Fusionen kunne for så vidt også have omfattet B, således at dette selskab havde været det modtagende selskab i fusionen. Dette ville imidlertid medføre, at N blev et datterselskab af B, men aktionærerne og B ønsker ikke en sådan ejerstruktur. Ved den neden for omtalte spaltning af A sikres, at aktierne i N overføres til et særskilt holdingselskab - AII, inden det andet modtagende selskab i spaltningen AI fusioneres med B.

Nærmere om den skattefrie spaltning

Den skattefrie spaltning foretages som en ophørsspaltning, idet det er aktieposter, som overdrages i spaltningen. Efter SKAT's praksis kan aktieposter ikke anses som en gren af en virksomhed, hvorfor en grenspaltning ikke kommer på tale her.

De modtagende selskaber i spaltningen er to skuffeselskaber, der er tilkøbt i juni 2007. Anparterne i disse selskaber er købt af aktionærerne i samme forhold, som disse ejer aktier i A efter fusion nr. 1, jf. ovenfor. AI bliver ejer af aktieposten i B, og CII bliver ejer af aktieposten i N.

Aktionærerne modtager anparter i de to modtagende selskaber i pro rata-forhold. Herved sikres, at alle aktionærer ejer samme værdier før som efter spaltningen. Vederlaget i AI består i nominelt for 6.476.686 kr. nyudstedte anparter, der udstedes til kurs pari. Vederlaget i AII består i nominelt for 94.030 kr. nyudstedte anparter, der udstedes til kurs pari. Der udbetales ikke kontantvederlag. Det bemærkes, at det i den fælles regnskabsopstilling for spaltningen er anført, at de modtagende selskaber hver har et overført resultat pr. 1. januar 2007. Beløbet er en del af egenkapitalen. Da disse vil være udloddet af A og de "overliggende" selskaber ved omstruktureringens vedtagelse, jf. ovenfor, svarer dette til, at aktierne udstedes til kurs pari.

Spaltnin gen gennemføres pr. den 1. januar 2007. Såvel AI som AII har kalenderårsregnskab og har haft regnskabsaflæggelse ved udgangen af 2006.

De modtagende selskaber i spaltningen er som nævnt tilkøbte skuffeselskaber. Dette er valgt for at muliggøre underskrivelse af fusionsplan i fusion nr. 2 inden den 30. juni 2007. Såfremt de modtagende selskaber skulle stiftes i forbindelse med vedtagelsen af spaltningen i efteråret 2007, ville det ikke være muligt at oprette fusionsplanen vedrørende fusionen af AI og B før spaltningens vedtagelse. Dette ville imidlertid efter de selskabsretlige regler medføre, at der skulle udarbejdes en revideret mellembalance for AI og B, hvilket i hvert fald for B's vedkommende er en omkostningskrævende opgave.

Nærmere om fusion nr. 2

Det sidste trin i omstruktureringen består i en omvendt lodret fusion mellem AI og B med B som det modtagende selskab. Begge selskaber har kalenderårsregnskab, og fusionen gennemføres med den 1. januar 2007 som fusionsdato. AI anses qua successionen ved den skattefri spaltning for at have ejet aktierne i B i lige så lang tid, som A havde haft ejet aktierne i B, hvilket vil sige, at ejertiden er over tre år, idet også A er etableret i april 2003.

Ved fusionen erhverver B AI's aktier i B svarende til 23,2 % af aktiekapitalen i B. Derudover erhverver B likvider på 150 kr. svarende til de likvider, som AI ejede inden spaltningen. B modtager således yderligere aktiver end aktierne i sig selv. Da aktionærerne i B ikke ønsker, at fusionen skal ændre på den nuværende fordeling af aktiekapitalen i selskabet, ydes vederlaget i fusionen i form af, at de nuværende aktier i B udlægges til de personlige aktionærer i A-koncernen og i form af et kontantvederlag på 150 kr. Aktievederlaget fordeles også her i forhold til det indbyrdes ejerforhold beskrevet ovenfor.

Kontantvederlaget sikrer, at aktionærsammensætningen i forhold til øvrige aktionærer kan opretholdes uændret.

Når fusionen er vedtaget, er den ønskede ejerstruktur opnået. (Fusionsbalance er vedlagt)

Supplerende oplysninger

Spørgerens repræsentant har oplyst følgende om årsagen til, at der er forskel på posterne likvider, overført resultat, selskabsskat og anden gæld fra ultimo balancen i årsrapporten 2006 til primo balancen 2007, som denne fremgår af den fælles regnskabsopstilling for spaltningen: Likviderne udgør i årsrapporten 115 kr. Og i spaltningsbalancen 15.106 kr. Forskellen udgør 14.990 kr., som hidrører fra de indskydende selskaber i fusion nr. 1, hvor disse selskaber fusioneres med A A/S som det modtagende selskab. Det fremgår af årsrapporterne for de 11 indskydende selskaber og af den fælles regnskabsopstilling for fusion nr. 1, at der i de indskydende selskaber sammenlagt er likvider på 30.096 kr.

For de øvrige poster gør det samme forhold sig gældende. Primobalancen for A A/S i den fælles regnskabsopstilling er således balancen efter fusionen med de 11 "overliggende" selskaber.

Posten selskabsskat dækker skat af renteindtægter. Posten hidrører fra de to indskydende selskaber G ApS og K ApS.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling  

Ad spørgsmål 1

Efter spørgerens opfattelse kan spørgsmålet besvares bekræftende, idet fusionsskattelovens betingelser for at gennemføre fusionen er opfyldt. 

Fusionen gennemføres på den første dag i regnskabsåret for A, der er det modtagende selskab i fusionen, hvorved kravet til fusionsdato i fusionsskattelovens § 5 er opfyldt.

Der ydes vederlag i form af de eksisterende aktier i A, således at også kravet i fusionsskattelovens § 2 om aktievederlag er opfyldt. Aktierne fordeles i overensstemmelse med de personlige aktionærers hidtidige indirekte ejerforhold i A, således at der ikke forrykkes værdier aktionærerne imellem.

Som vederlag anvendes som nævnt de eksisterende aktier i A, som p.t. indehaves af C ApS, D ApS og E ApS. Disse aktier erhverves i fusionen af A med succession, jf. fusionsskattelovens § 8, stk. 1. De erhvervede aktier har en ejertid på mere end tre år ved fusionens vedtagelse, og når de samtidigt af A anvendes som vederlag til de personlige aktionærer, udløser den afståelse, som dette er udtryk for i A, ikke aktieavancebeskatning hos dette selskab.

Aktionærerne modtager aktierne i A med succession efter fusionsskattelovens § 11, således at der ikke indtræder aktieavancebeskatning hos aktionærerne. De modtagne aktier får således samme anskaffelsessum og -tidspunkt, som aktionærernes aktier i de øverste af de "overliggende", indskydende selskaber havde.

De selskabsretlige dokumenter vedrørende fusionen vil blive indsendt senest én måned efter vedtagelsen af fusionen i alle de fusionerende selskaber, jf. fusionsskattelovens § 6.

Ad spørgsmål 2

Det er endvidere spørgerens opfattelse, at spaltningen kan gennemføres skattefrit uden tilladelse fra SKAT efter fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1, 4. pkt.

Fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1, 6. - 8. pkt. finder ikke anvendelse, idet:

• Vederlagsaktierne fordeles i pro rata-forhold, hvilket ifølge lovbemærkningerne medfører, at spaltning uden tilladelse er mulig. Hertil kommer, at alle aktionærer i A i øvrigt - via successionen ved fusionen - har ejet aktierne i selskabet i mere end tre år, hvilket ligeledes sikrer, at spaltning uden tilladelse er mulig (bestemmelsens 6. pkt.)
• Der er tale om en ophørsspaltning, og idet der i øvrigt ikke ydes kontantvederlag (bestemmelsens 7. pkt.)
• Ingen af aktionærerne er hjemmehørende i udlandet (bestemmelsens 8. pkt.).

Spaltningen gennemføres med virkning fra den 1. januar 2007, hvilket er den første dag i regnskabsåret for de modtagende selskaber AI og AII. Dermed er kravene til spaltningsdatoen opfyldt, jf. fusionsskattelovens § 15 b, stk. 2, jf. § 5.

Værdien af de tildelte aktier svarer til handelsværdien, hvilket er et krav efter fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2. Der sker således ingen værdiforrykkelse aktionærerne imellem.

De selskabsretlige dokumenter vedrørende spaltningen vil blive indsendt senest én måned efter vedtagelsen af spaltningen, jf. fusionsskattelovens § 15 b, stk. 2, jf. § 6.

For så vidt angår ikrafttrædelsen af reglerne om skattefri spaltning uden tilladelse bemærker spørgeren, at disse kan anvendes for spaltninger med spaltningsdato den 1. januar 2007 eller senere, jf. ikrafttrædelsesbestemmelsen § 16, stk. 8, i lov nr. 343 af 18. april 2007. Det kan ikke af bestemmelsen med sikkerhed udledes, om der sigtes til den selskabsretlige spaltningsdato eller den skattemæssige spaltningsdato i tilfælde, hvor disse ikke måtte være sammenfaldende. Det kan heller ikke udledes, om der sigtes til spaltningsdatoen for det indskydende eller de modtagende selskaber, hvis selskaberne måtte have forskellig skattemæssig spaltningsdato. Da de modtagende selskaber har haft regnskabsafslutning den 31. december 2006, er det imidlertid i den foreliggende sag sikret, at den skattemæssige spaltningsdato ikke ligger forud for den 1. januar 2007, hvis dette måtte have betydning for adgangen til at foretage skattefrie spaltninger uden tilladelse. Spaltningen falder dermed under alle omstændigheder tidsmæssigt inden for de tidsterminer, der muliggør skattefri spaltning uden tilladelse.

Ad spørgsmål 3

En skattefri spaltning uden tilladelse forudsætter efter fusionsskattelovens § 15 b, stk. 8, at der ikke i en periode fra spaltningsdatoen for det indskydende selskab og op til tre år efter vedtagelsen af spaltningen udloddes skattefrit udbytte fra de i spaltningen deltagende selskaber, som overstiger det ordinære resultat i de godkendte årsrapporter. Ifølge den nævnte bestemmelse kan også det ordinære resultat i henhold til et selskabs godkendte årsrapport for året inden spaltningsåret udloddes.

Efter spørgerens opfattelse skal dette forstås således, at det indskydende selskab i mellemperioden (1. januar 2007 til vedtagelsen af spaltningen) kan udlodde sit ordinære resultat for 2006. Dette vil blive anset som en udlodning fra det indskydende selskab (ikke fra de modtagende selskaber), da det er dette selskabs resultat for det forudgående år, der lægges til grund for udbyttebegrænsningen, jf. hertil også bemærkningerne til nr. 16 i betænkningen til L 110 A.

A har for regnskabsåret 2006 et resultat på 1.523.734 kr. Heraf er i foråret 2007 udloddet 55.200 kr. Derudover vil der inden vedtagelsen af omstruktureringerne blive udloddet yderligere ca. 1.200 kr. fra A som en ekstraordinær udbytteudlodning. De samlede udlodninger for 2007 fra A vil således udgøre ca. 56.400 kr. Dette beløb udgør mindre end det ordinære resultat for 2006 for A.

Når A har foretaget de ekstraordinære udlodninger ophører selskabet, og der vil ikke blive udloddet yderligere fra dette selskab.

På baggrund af ovenstående er det spørgerens opfattelse, at de omtalte skattefrie udlodninger ikke overstiger de tilladte skattefrie udlodninger, hvorfor udlodningerne ikke er til hinder for, at spaltningen kan anses som skattefri.

De modtagende selskaber i spaltningen er AI og AII. Disse er ligeledes omfattet af udbyttebegrænsningsreglen. Disse selskaber har ikke udloddet udbytte i 2007 og kommer heller ikke til det. AI ophører ved fusionen med B, og AII vil ikke foretage udbytteudlodninger i 2007. Udbyttebegrænsningsreglen for disse selskaber er derfor også opfyldt.

AI ophører som nævnt ved fusionen med B. Dette rejser spørgsmål om, hvorvidt B er omfattet af (succederer i) udbyttebegrænsningen, jf. nedenfor under spørgsmål 6. Såfremt dette måtte være tilfældet, selv om der skattemæssigt ikke er universalsuccession i Danmark, bemærkes, at eventuelle underskud i B og AII i 2007 og senere år omfattet af udbyttebegrænsningen efter spørgerens opfattelse ikke vil kunne gøre spaltningen skattepligtig. For det første udloddes kun en lille andel af det ordinære resultat for 2006. For det andet følger det af bemærkningerne (bilag 10 til L 110 A), at en spaltning ikke bliver skattepligtig i tilfælde, hvor der i et tidligere år er udloddet overskud og i senere år konstateres underskud.

Ad spørgsmål 4

Fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 3. pkt., har følgende ordlyd:

"Det er endvidere en betingelse for anvendelsen af stk. 1, 4. pkt., at forholdet mellem aktiver og gæld, der overføres til det modtagende selskab, svarer til forholdet mellem aktiver og gæld i det indskydende selskab."

Ved den her foreliggende spaltning vil samtlige gældsposter i A være indfriet inden vedtagelsen af spaltningen, idet gældsposter i alle "overliggende selskaber" og A indfries, inden omstruktureringen vedtages. Dermed overføres der ikke gæld til de modtagende selskaber i spaltningen. Ved vedtagelsen af spaltningen er forholdet mellem aktiver og gæld i A således 100:0. Forholdet mellem aktiver og gæld til de modtagende selskaber er i konsekvens heraf også 100:0.

A havde gæld på fusionsdatoen den 1. januar 2007, jf. selskabets årsrapport for 2006 (bilag 12) og de fælles regnskabsopstillinger. Al gæld i A er imidlertid indfriet forud for vedtagelsen af fusion nr. 1, således at der ikke overføres gæld til de modtagende selskaber i spaltningen. Det er herefter efter spørgerens opfattelse uden betydning, om værdiansættelsen af aktiverne i spaltningen måtte blive ændret, idet forholdet mellem aktiver og gæld fortsat efter en sådan evt. ændring vil være 100:0, når der ikke overdrages nogen gæld til de modtagende selskaber.

Balancetilpasningsreglen i fusionsskattelovens § 15a, stk. 2 medfører, at forholdet mellem aktiver og gæld i de modtagende selskaber skal være det samme som forholdet mellem aktiver og gæld i det indskydende selskab.

Det indskydende selskab i spaltningen (A A/S) har på spaltningsdatoen gældsposter på i alt 1092 kr. (selskabsskat 55 kr. og anden gæld 1037 kr.) Aktiverne udgør 6.642.810 kr. Forholdet mellem aktiver og gæld er således 100:0,02.

I det modtagende selskab A I ApS udgør aktiverne 6.534.898 kr. og gælden udgør 1074 kr. (selskabsskat 37 kr. og anden gæld 1037 kr.) Forholdet mellem aktiver og gæld udgør derfor 100:0,02. I det andet modtagende selskab - A II ApS - udgør aktiverne 108.062 kr. og gælden udgør 18 kr. (selskabsskat). Forholdet mellem aktiver og gæld udgør således 100:0,02.

Forholdet mellem aktiver og gæld i de to modtagende selskaber svarer dermed til forholdet mellem aktiver og gæld i det indskydende selskab. Udbytte er således ikke ved beregningen indgået som en gæld.

Ad spørgsmål 5

Efter spørgerens opfattelse kan også dette spørgsmål besvares bekræftende, idet fusionsskattelovens betingelser for at gennemføre fusionen som skattefri er opfyldt.

Fusionen gennemføres på den første dag i regnskabsåret for det modtagende selskab, B. Dermed er fusionsskattelovens § 5 opfyldt.

Der vederlægges i aktier og en kontant betaling på 150 kr. Dermed er fusionsskattelovens § 2 ligeledes opfyldt. Såvel vederlagsaktierne som kontantvederlaget fordeles i de ovenfor omtalte ejerforhold mellem aktionærerne, således at fusionen ikke medfører formueforrykkelse imellem disse.

Som vederlag anvendes AI's aktier i B. Disse aktier erhverves i fusionen af B med succession, jf. fusionsskattelovens § 8, stk. 1. De erhvervede aktier har en ejertid på mere end tre år ved fusionens vedtagelse, og når de herefter anvendes som vederlag, udløser den afståelse, som dette er udtryk for i B, ikke aktieavancebeskatning hos dette selskab.

B har en post egne aktier, som har været ejet i mindre end tre år. Da FIFO-reglen imidlertid gælder ved ydelse af fusionsvederlaget, vil det være de ved fusionen erhvervede aktier, der qua successionen er ældst, som anses for afstået af B i forbindelse med fusionen. De egne aktier, herunder den del, der har en ejertid på under tre år, berøres ikke. Der udløses derfor ikke aktieavancebeskatning hos B i forbindelse med ydelse af vederlaget.

Aktionærerne modtager aktierne i B med succession efter fusionsskattelovens § 11, således at der ikke indtræder aktieavancebeskatning hos aktionærerne, for så vidt angår aktievederlaget. De modtagne aktier får således samme anskaffelsessum og -tidspunkt som aktierne i de personlige indskydende selskaber havde. Kontantvederlaget på 125 kr. beskattes efter almindelige aktieavancebeskatningsregler forholdsmæssigt hos hver af aktionærerne.

De selskabsretlige dokumenter vedrørende fusionen vil blive indsendt senest én måned efter vedtagelsen af fusionen i alle de fusionerende selskaber, jf. fusionsskattelovens § 6.

Ad spørgsmål 6

Det modtagende selskab AI ophører straks efter etableringen ved den skattefrie fusion med B. Det modtagende selskab AII videreføres efter spaltningen.

Fusionsskattelovens § 15 b, stk. 8, indebærer alene forbud mod at udlodde skattefrit udbytte i den nævnte periode fra spaltningsdatoen til tre år efter vedtagelsesdatoen. Uanset om B ved den skattefri fusion succederer i udbyttebegrænsningen efter en skattefri spaltning uden tilladelse, således at B er underlagt udbyttebegrænsning efter fusionsskattelovens § 15 b, stk. 8, vil der ikke kunne udloddes skattefrit udbytte til de aktionærer, der ved den omvendte lodrette fusion omtalt i spørgsmål 3 bliver aktionærer i B, idet fysiske personer ikke kan modtage skattefrit udbytte.

Udbyttebegrænsningen kan efter spørgerens opfattelse kun omfatte de aktionærer, der har deltaget i omstruktureringen. Skattefrit udbytte ud over udbyttebegrænsningen til andre aktionærer i B, der ikke har deltaget i omstruktureringen, og som kan modtage skattefrit udbytte, kan ikke gøre spaltningen skattepligtig. Når bestemmelsen således omtaler "selskabsdeltageren", må herved forstås de selskabsdeltagere, der har deltaget i spaltningen - og kun disse.

Aktionærerne i AII er ligeledes fysiske personer, som ikke kan modtage skattefrit udbytte, hvorfor der heller ikke i denne henseende kan være udbyttebegrænsning.

Ad spørgsmål 7

Med spørgsmålet ønskes en bekræftelse af, at de "overliggende" selskaber, som rent faktisk var aktionærer på udlodningstidspunktet, og som følgelig modtog de ordinære udbytter, og som vil modtage de ekstraordinære udlodninger i 2007, også i skattemæssig henseende anses som de rette modtagere heraf. En bekræftelse heraf er samtidig en bekræftelse af, at udbytterne er skattefrie for de udbyttemodtagende selskaber, der alle opfylder betingelserne for at modtage skattefrit datterselskabsudbytte.

Omstruktureringerne sker med tilbagevirkende kraft til den 1. januar 2007. Dette er imidlertid ikke udtryk for, at udbyttet skal anses som modtaget fra de modtagende selskaber - B og AII - i omstruktureringen. De udbyttegivende og udbyttemodtagende selskaber har selskabsretligt eksisteret frem til tidspunktet for vedtagelsen af omstruktureringerne. Ved udbytteudlodningen var de pågældende aktionærer således aktionærer i de p.t. eksisterende selskaber og ikke i de modtagende selskaber i omstruktureringen.

Efter spørgerens opfattelse medfører den tilbagevirkende kraft til den 1. januar 2007 således ikke, at det er aktionærerne i de modtagende selskaber efter omstruktureringerne (personaktionærerne), der skal anses som rette modtagere af udbyttet. Den tilbagevirkende kraft betyder derimod, at spaltningen regnskabsmæssigt har effekt fra den 1. januar 2007.

Aktieselskabslovens § 136 h indeholder regler om, hvornår spaltningen træder i kraft. Denne bestemmelses stk. 1 og 2 er sålydende:

Stk. 1

"Spaltningen anses for gennemført, og det indskydende selskabs rettigheder og forpligtelser anses for overgået til de modtagende selskaber, når

1)            spaltningen er besluttet i alle de bestående selskaber, der deltager i spaltningen,

2)            betingelserne i stk. 5 er opfyldt,

3)            krav efter § 136 g er afgjort, og

4)            krav efter § 136 f er afgjort, medmindre der er stillet betryggende sikkerhed for kravet og vurderingsmændene har erklæret, at deres udtalelser i medfør af § 136 c, stk. 3 og 4, ikke anfægtes i væsentlig grad. Vurderingsmændene afgør, om sikkerheden er betryggende."

Stk. 2

"Samtidig med, at betingelserne efter stk. 1 er opfyldt, bliver de aktionærer i det indskydende selskab, der vederlægges med aktier, aktionærer i et eller flere af de modtagende selskaber."

Det fremgår således af aktieselskabslovens § 136 h, at de personlige aktionærer tidligst bliver aktionærer i B og AII på det tidspunkt, hvor omstruktureringen er vedtaget.

Efter spørgerens opfattelse må den skatteretlige bedømmelse følge det selskabsretlige regelsæt med den virkning, at de tre nuværende aktionærer i selskaberne - og kun disse - må anses som de rette modtagere af udbyttet.

Dette synspunkt synes også anerkendt i Skatterådets praksis. Spørgeren henviser til spørgsmål 2 i SKM2006.335.SR, som omhandler en udbytteudlodning i mellemperioden ved en fusion, hvor det bl.a. udtales:

"... de aktionærer, der var aktionærer på retserhvervelsestidspunktet, dvs. på det tidspunkt, hvor udbyttet blev vedtaget, skal anses for de aktionærer, som udbyttet tilkommer."

Spørgeren henviser endvidere til SKM2007.372.SR, som indeholder følgende udtalelse:

"I skattemæssig henseende skal de aktionærer, der er aktionærer på udbytteudlodningsvedtagelsestidspunktet anses for de aktionærer, der har erhvervet ret til udbyttet, hvorfor disse aktionærer må anses for de udbyttemodtagende aktionærer, jf. eksempelvis SKM2004.520.LR og hertil SKM2006.179.LSR samt SKM2006.335.SR. "

Ad spørgsmål 8

Spørgerens repræsentant har anført, at personer, der pr. 1. januar 2007 ejede aktier, opgør en overgangssaldo efter aktieavancebeskatningslovens § 45 A til brug ved beskatningen af fremtidige udbytter. For de her implicerede aktionærer opgøres saldoen efter bestemmelsens stk. 4 (der vedrører opgørelsen af overgangssaldoen for unoterede aktier).

Efter spørgerens repræsentants forståelse opgøres saldoen til et nærmere efter reglen beregnet beløb, og der succederes ved den skattefri omstrukturering i dette beløb, således at dette overføres på vederlagsaktierne i B. Spørgerens repræsentant har henvist til spørgsmål 47 og 48 til L 213.

Spørgerens repræsentant har fremført, at spørgsmål 8 derfor bør besvares med "Ja".

SKATs udkast til indstilling og begrundelse har været sendt til udtalelse hos spørgeren. Spørgeren har indsendt følgende kommentarer:

"I andet afsnit på side 15 henvises til, at spaltningen vedtages i indkomståret 2007, og at de relevante år for bedømmelsen af udbyttebegrænsningen derfor er 2006-09. Det kan på nuværende sene tidspunkt i 2007 ikke udelukkes, at vedtagelsen først vil ske primo 2008, men fortsat med tilbagevirkende kraft til den 1. januar 2007. Efter vores opfattelse har dette ikke betydning for besvarelsen af spørgsmål 2 eller de øvrige spørgsmål bortset fra, at udbyttebegrænsningsperioden forlænges, da denne ifølge fusionsskattelovens § 15 b, stk. 8, gælder til tre år efter vedtagelsen.

Udlodning af det ordinære resultat

Det andet afsnit på side 15 omhandler reglerne om udbyttebegrænsning efter en skattefri spaltning. Vores bemærkninger hertil kan opdeles i to selvstændige og indbyrdes uafhængige synspunkter.

Ingen udbyttebegrænsning i det foreliggende tilfælde

Udbyttebegrænsningsreglen i fusionsskattelovens § 15 b, stk. 8, angår kun udlodning af skattefrie udbytter. SKAT har i sin indstilling til besvarelsen af spørgsmål 7 anført, at udbytte udloddet i 2007 ikke kan anses som modtaget af selskaber, der ophører ved omstruktureringen, idet den tilbagevirkende kraft af omstruktureringen medfører, at de indskydende selskaber ophører med at eksistere pr. omstruktureringsdatoen den 1. januar 2007.

Vi har nedenfor i afsnittet "Ad spørgsmål 7" fremsat vores bemærkninger til denne opfattelse.

Såfremt SKAT fastholder denne holdning, må det medføre, at det fra B A/S udloddede beløb i skattemæssig henseende må anses for udloddet direkte til de ultimative personlige aktionærer - uden at have passeret A eller de "overliggende selskaber". Allerede som følge heraf bliver fusionsskattelovens § 15 b, stk. 8, uaktuel, da B A/S ikke er omfattet af udbyttebegrænsningen, som kun gælder for selskaber, der spaltes.

Selv hvis udbyttet skal anses som udloddet fra det indskydende selskab i spaltningen (A) til de personlige aktionærer, må der henses til, at udbyttebegrænsningen ikke gælder for personlige aktionærer. Fusionsskattelovens § 15 b, stk. 8, gælder kun skattefrit udbytte, som de fysiske personer ikke kan modtage, jf. også SKAT's indstilling til besvarelsen af spørgsmål 6.

Vi anmoder om at få dette bekræftet i det bindende svar. Kan SKAT ikke bekræfte dette, har vi følgende yderligere kommentarer til problemstillingen:

Udlodning af det ordinære resultat

Ifølge fusionsskattelovens § 15 b, stk. 8, begrænses udlodning af skattefrit udbytte til det ordinære resultat i de respektive selskabers "ordinære resultat i de respektive selskabers årsrapport for det regnskabsår, som udlodningen vedrører". I bilag 10 til L 110A har Skatteministeriet udtalt, at der hermed menes resultatet før skat og ekstraordinære poster.

SKAT lægger i besvarelsen af spørgsmål 2 op til, at det fra A A/S udloddede udbytte ikke overstiger årets resultat. Det anføres, at oplysningen om, at årets resultat udgør 1.523.734 kr., lægges uprøvet til grund. Såfremt SKAT ikke kan tiltræde vores første synspunkt, jf. ovenfor, har overholdelsen af udbyttebegrænsningen afgørende betydning, og vi har derfor nedenfor givet en supplerende redegørelse for resultatet for 2006 og vores opfattelse heraf i forhold til udbyttebegrænsningsreglerne med henblik på at få SKAT's konkrete stillingtagen hertil.

Som det fremgår af årsrapporten for A A/S for 2006 har selskabet haft et resultat på 1.523.734 kr. før skat og ekstraordinære poster. Resultatet hidrører i hovedsagen fra finansielle indtægter fra associerede virksomheder, som er specificeret i note 1. Af note 1 fremgår, at den nævnte post består af en urealiseret kursgevinst på aktier (aktierne i B A/S) opgjort til 1.467.440 kr. samt aktieudbytte på 56.988 kr. - i alt 1.524.428 kr.

Den urealiserede kursgevinst indregnes i årsrapportens resultatopgørelse i overensstemmelse med den valgte regnskabspraksis, jf. årsrapportens side 5, som en ordinær post.

På denne baggrund skal vi anmode SKAT om at præcisere besvarelsen. Når SKAT anfører, at beløbet på 1.523.734 kr. lægges uprøvet til grund, bedes det samtidig anført, at beløbet anerkendes som det beløb, der kan udloddes efter fusionsskattelovens § 15 b, stk. 8, under forudsætning af, at beløbet er korrekt opgjort, og at det er i overensstemmelse med regnskabsretlige principper, jf. årsregnskabsloven, at anse resultatet som et ordinært resultat.

I øvrigt bemærkes, at A forud for spaltningen ikke har/vil udlodde mere end det fra B A/S modtagne udbytte for regnskabsåret 2006. Dette udbytte udgør 56.988 kr. og er deklareret og modtaget i 2007. Efter vores opfattelse bør SKAT - uden at tage forbeholdet om at oplysninger lægges uprøvet til grund - kunne acceptere, at dette beløb videreudloddes. Modtaget udbytte må utvivlsomt af SKAT kunne anses som et ordinært resultat, der kan videreudloddes.

Vi foreslår derfor følgende formulering indsat i 2. afsnit på side 15 efter "2006 - 2009":

"Det er oplyst, at A's ordinære resultat for 2006 er 1.523.734 kr. Det er endvidere oplyst, at dette er selskabets ordinære resultat for 2006; det vil sige resultatet før skat og ekstraordinære poster. Baseret på disse oplysninger er SKAT enig i, at A i 2007 kan udlodde op til 1.523.734 kr. SKAT har i øvrigt noteret sig, at den faktiske udlodning fra A ikke overstiger det beløb, som selskabet har modtaget i udbytte fra B A/S. Udlodningen fra A overstiger således ikke A's "realiserede" resultat for 2006; det vil sige resultatet i form af udbytter, som er deklareret i 2007. Med henvisning hertil anser SKAT det udloddede beløb for at være i overensstemmelse med udbyttebegrænsningsreglen i fusionsskattelovens § 15 b, stk. 8."

Formuleringen ønskes medtaget for ikke at skabe tvivl om, at udbyttebegrænsningsreglen i fusionsskattelovens § 15 b, stk. 8, er overholdt.

Ad spørgsmål 4

Vi har som spørgsmål 4 stillet følgende spørgsmål:

"Kan Skatterådet endvidere i relation til spaltningen af A A/S bekræfte, at reglen i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, om forholdet mellem aktiver og gæld er opfyldt i den foreliggende situation, uanset om værdiansættelsen af aktiverne måtte kunne tilsidesættes, idet alle gældsposter i det indskydende selskab indfries inden vedtagelsen af spaltningen?"

SKAT indstiller, at spørgsmålet besvares bekræftende. Det anføres i indstillingen, side 18 øverst, at forholdet mellem aktiver og gæld skal være opfyldt på spaltningsdatoen. Umiddelbart forud herfor er følgende anført:

"I en sag som den foreliggende vil det, ud fra en formålsfortolkning af betingelsen i FUL § 15 a, stk. 2, 3. pkt., ikke få betydning for opfyldelsen af FUL § 15 a, stk. 2, 3. pkt., at værdiansættelsen skulle blive tilsidesat. Fordelingen er sket ud fra den ejerfordeling parterne har i det indskydende selskab, og der synes ikke at blive overført gæld i et forhold, som overstiger, forholdet mellem aktiver og gæld i det indskydende selskab, for derved at kunne reducere en avance."

Vi vil gerne have sikkerhed for, at dette svar betyder, at en ændret værdiansættelse af aktiverne i det konkrete tilfælde ikke medfører, at spaltningen bliver skattepligtig. Til A1 udspaltes bl.a. aktierne i B A/S (værdi 6.476.686 kr.) og til A2 udspaltes bl.a. aktierne i N A/S (94.031 kr.). Gælden er fordelt efter de værdier, der er i den fælles regnskabsopstilling. Hvis eksempelvis aktierne i N A/S ved en efterfølgende ligning af SKAT værdiansættes til 30.000. kr., eller hvis andre aktivers værdiansættelse ændres af SKAT, vil dette efter vores opfattelse ikke gøre spaltningen skattepligtig. Dette bygger vi på, at gælden vil være indfriet inden spaltningens vedtagelse. Hertil kommer, at gælden i det konkrete tilfælde er af underordnet betydning set i forhold til aktivernes værdi.

Vi anmoder om, at denne forståelse af SKAT's svar i udkastet til bindende svar præciseres i SKAT's indstilling.

Ad spørgsmål 7

SKAT indstiller til Skatterådet at give en negativ besvarelse af spørgsmål 7. Med besvarelsen lægger SKAT op til, at spørgsmålet om behandlingen af udbytter udloddet i mellemperioden er afhængig af, om det er det udbyttegivende eller det udbyttemodtagende selskab, der omstruktureres.

Selskabsretlige regler

Det bemærkes hertil, at dette synes at være en uholdbar sondring, idet de udbyttemodtagende selskaber (som også i denne sag er udbyttegivende selskaber) utvivlsomt eksisterede selskabsretligt på udlodningstidspunktet. Om den selskabsretlige behandling kan således anføres

• At et selskab, der spaltes - ubundet af det regnskabsmæssige virkningstidspunkt - selskabsretligt og obligationsretligt eksisterer helt frem til vedtagelsestidspunktet, og
• at de af selskabet i "mellemperioden" foretagne retshandler i selskabets navn, dermed såvel selskabsretligt som obligationsretligt er retskraftige, herunder erhvervelse af ret til udbytte.

Gældende dansk selskabs- og obligationsret indebærer derfor, at et selskab, der indgår i en selskabsretlig omstrukturering, eksisterer helt frem til det tidspunkt, hvor betingelserne i aktieselskabslovens § 134h (fusion) eller § 136h (spaltning) er opfyldte (i første række en betingelse om, at fusionen/spaltning er vedtaget i de selskaber, der deltager i omstruktureringen, men der kan som følge af bestemmelsernes øvrige betingelser være efterfølgende, yderligere skridt, der skal være foretaget, før omstruktureringens virkning indtræder).

Heraf må nødvendigvis følge, at indtægter, der oppebæres i "mellemperioden" (fra det regnskabsmæssige virkningstidspunkt frem til det tidspunkt, hvor betingelserne i aktieselskabslovens § 134h (fusion) eller § 136h (spaltning) er opfyldte), skattemæssigt må behandles efter de på retserhvervelsestidspunktet gældende regler, og den skattemæssige bedømmelse heraf, der må skulle foretages på retserhvervelsestidspunktet, kan således ikke ændres som følge af denne efterfølgende selskabsretlige vedtagelse/opfyldelse af de øvrige forhold nævnt i aktieselskabslovens § 134h (fusion) eller § 136h (spaltning).

Det er derfor vores opfattelse, at den skattemæssige behandling må lægge sig op ad de selskabsretlige regler for fusion og spaltning.

Selskabsretligt bliver de ultimative personlige aktionærer altså først aktionærer i A A/S ved vedtagelsen af fusionerne og spaltningen (de øvrige betingelser i betingelserne i aktieselskabslovens § 134h (fusion) eller § 136h (spaltning) vil blive opfyldt samtidig med vedtagelsen).

Indtil vedtagelsen af fusionen og spaltningen er de indskydende selskaber aktionærer.

Dette må således også lægges til grund skattemæssigt.

Fusionerne og spaltningens tilbagevirkende kraft kan ikke ændre herpå, idet den selskabsretlige tilbagevirkende kraft "blot" betyder, at fusionerne og spaltningen regnskabsmæssigt har virkning fra den 1. januar 2007, samt at de to modtagende selskaber fra denne dato overtager det indskydende selskabs rettigheder og forpligtelser.

Øvrige skatteretlige forhold

SKAT har i nyeste praksis i relation til selskabsskattelovens § 13 om skattefrie udbytteindtægter lagt vægt på et "de facto ejerbegreb". Se SKM2006.590.SR. De facto-ejerbegrebet medfører, at udbytte kun kan være skattefrit, hvis det udbyttemodtagende selskab de facto har ejet minimum 15 % af aktierne i et selskab i minimum ét år. Ejertiden kan ikke opfyldes ved succession.

De facto-ejerbegrebet bør efter vores opfattelse også medføre, at de aktionærer, der de facto var ejere på udlodningstidspunktet, er de rette modtagere heraf.

Virkningen af SKAT's synspunkt

Såfremt SKAT fastholder sit synspunkt som anført i udkastet til bindende svar bemærkes, at dette må medføre, at det udbytte på 56.988 kr., som B A/S har udloddet til A A/S, skattemæssigt må anses som modtaget af de ultimative personlige aktionærer, som udbyttebeskattes heraf. SKAT's synspunkt kan efter vores opfattelse ikke føre til, at beløbene skal beskattes hos både de ophørende selskaber og de ultimative personlige aktionærer.

Da omstruktureringsplanen bygger på, at alle optjente udbytter, likvider m.v. skal udloddes til personerne inden vedtagelsen af omstruktureringen, vil de pågældende beløb under alle omstændigheder havne hos aktionærerne, som udbyttebeskattes heraf. Vi vil dog gerne have, at det positivt i indstillingen tilkendegives, at SKAT's synspunkt medfører, at det i 2007 fra B A/S udloddede beløb i skattemæssig henseende anses for tilgået de personlige aktionærer direkte med udbyttebeskatning hos disse til følge. Samtidig bedes det tilkendegivet, at beløbet ikke anses som modtaget af de mellemliggende indskydende selskaber (A og de "overliggende" selskaber) og følgelig heller ikke beskattes hos disse.

Skattemæssig fusionsdato og spaltningsdato

De ovenfor omtalte problemstillinger vedrørende udbyttebegrænsning, balancetilpasningsreglen og rette modtager af udbytter opstår som følge af transaktionernes tilbagevirkende kraft. Problemstillingerne falder således efter vores opfattelse bort, såfremt fusionsdatoerne og spaltningsdatoen i skattemæssig henseende skal fastsættes til vedtagelsesdatoen og ikke til den selskabsretlige fusions- og spaltningsdato.

SKAT anfører, at der ikke er taget stilling til, hvad den skattemæssige fusionsdato og spaltningsdato er. Efter vores opfattelse bør SKAT dog, såfremt det i lyset af vores ovennævnte kommentarer kan vise sig relevant at få dette fastlagt, tage stilling hertil. Det er vores opfattelse, at såfremt fastsættelse af den skattemæssige fusionsdato og spaltningsdato i sig selv kan medføre, at spørgsmålene kan besvares positivt, bør dette inddrages i besvarelsen.

Vi anmoder derfor SKAT om at inddrage dette forhold i besvarelsen."

Herudover har spørgerens repræsentant indsendt et forslag til en ændret formulering af SKATs indstilling til spørgsmål 4: "SKATs tekst til spørgsmål 4 består af 6 afsnit. De tre første afsnit foreslås bevaret. Afsnit 4 foreslår jeg formuleret på følgende måde, idet jeg har markeret mine ændringsforslag med fed tekst. "Forholdet mellem aktiver og gæld skal som nævnt ovenfor vurderes på spaltningsdatoen. I en sag som den foreliggende vil det dog, ud fra en formålsfortolkning af betingelsen i FUL § 15 a stk. 2, 3. pkt. ikke få betydning for opfyldelsen af FUL § 15 a, stk. 2, 3. pkt., at værdiansættelsen pr. spaltningsdatoen af et eller flere af aktiverne evt. under den efterfølgende ligning skulle blive tilsidesat og dermed ændret i forhold til de i den fælles regnskabsopstilling anførte beløb." Resten af 4. afsnit foreslås slettet, og de to sidste afsnit foreslås bevaret."

SKATs indstilling og begrundelse

Det bemærkes indledningsvist, at der ved nedenstående besvarelse, ikke er taget stilling til den skattemæssige fusionsdato eller spaltningsdato.

Spørgsmål 1

Det er en forudsætning for, at fusionen kan gennemføres som en skattefri fusion, at fusionen gennemføres i overensstemmelse med fusionsskattelovens regler, herunder fusionsskattelovens § 5. SKAT forudsætter, at reglerne i fusionsskatteloven er overholdt.  SKAT bemærker, at der ikke ved besvarelsen af spørgsmål 1 er taget stilling til spørgsmålet om, fra hvilket tidspunkt fusionen skal have virkning for henholdsvis A og de fusionerende aktionærer, hvis fusionen skal gennemføres i overensstemmelse med fusionsskattelovens § 5.

Af fusionsskattelovens § 11, stk. 1, fremgår, at "Aktier i det modtagende selskab, som selskabsdeltagerne modtager som vederlag for aktier i det indskydende selskab, behandles ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst, som om de var erhvervet på samme tidspunkt og for samme anskaffelsessum som de ombyttede aktier...." Det fremgår af sagsfremstillingen, at vederlæggelsen sker i form af de eksisterende aktier i A.

Der er tale om en omvendt lodret fusion. Skatterådet tog stilling til behandlingen af en tilsvarende sag i et bindende svar offentliggjort som SKM2007.555.SR: B ejede 100 % af anparterne i A. C ejede 100 % af anparterne i B. A fusionerede med B, således at A blev det fortsættende selskab i fusionen. Der var tale om en omvendt lodret fusion, da A var datterselskab af B. C skulle udelukkende vederlægges med anparter i A.

Skatterådet bekræftede, at anvendelse af egne aktier som vederlag i en omvendt lodret fusion ikke ville udløse skattepligt. Samtidig med, at fusionen bliver besluttet i de fusionerende selskaber, bliver de aktionærer i et ophørende selskab, der vederlægges med aktier, aktionærer i det fortsættende selskab, jf. aktieselskabslovens § 134 h. Efter denne lov indtræder holdingselskabet som aktionær som en konsekvens af fusionsbeslutningen. Det er uden betydning, hvordan vederlæggelsen i øvrigt formuleres i fusionsdokumenterne. I overensstemmelse hermed fandt Skatterådet ikke, at der var grundlag for i skattereglerne om skattefri fusion at indfortolke en sondring imellem, om vederlæggelsen betragtes som en overdragelse af egne aktier eller som nytegning af aktier. Der blev herved taget i betragtning, at en sådan sondring, der er uden betydning i alle andre henseender end skat, ville åbne mulighed for spekulation i skattepligt eller skattefrihed for de heraf følgende avancer og tab.

På denne baggrund indstiller SKAT derfor, at spørgsmål 1 besvares med et "ja".

Spørgsmål 2

Efter gennemførelsen af fusion nr. 1 foretages en skattefri ophørsspaltning af A med to eksisterende skuffeselskaber, som de modtagende selskaber, AI og AII. AI modtager ved spaltningen aktierne i B, og AII modtager aktierne i N. Spaltningen ønskes gennemført efter reglerne for skattefri spaltning uden tilladelse fra told- og skatteforvaltningen.

I den forbindelse spørges om den beskrevne spaltning kan gennemføres skattefrit efter fusionsskattelovens regler for såvel de implicerede selskaber som for aktionærerne.

Den beskrevne spaltning ønskes gennemført umiddelbart efter fusion nr. 1 med spaltningsdato 1. januar 2007. Det bemærkes, at der i lighed med besvarelse af spørgsmål 1 ikke er taget stilling til fra hvilket tidspunkt spaltningen skal have virkning for at være i overensstemmelse med fusionsskattelovens § 5.

Bestemmelser vedrørende spaltning uden tilladelse fra told- og skatteforvaltningen er indsat i fusionsskattelovens § 15a, stk. 1, 4. - 8. pkt. ved lov nr. 343 af 18. april 2007.

Det er en betingelse for at kunne gennemføre en spaltning uden tilladelse, at selskabsdeltagerne i det indskydende selskab ved indkomstopgørelsen benytter de regler, der er fastsat i fusionsskattelovens § 15b, stk. 7. Da aktionærerne i det indskydende selskab er fysiske personer i kraft af fusion nr. 1, medfører reglerne, at de som selskabsdeltagere skal behandle deres vederlagsaktier efter reglerne i fusionsskattelovens § 15b, stk. 4.

Det er endvidere en betingelse for skattefri spaltning uden tilladelse, at udlodning af udbytte fra de modtagende selskaber sker i overensstemmelse med de regler, der er indsat i fusionsskattelovens § 15b, stk. 8. Bestemmelsen sætter en restriktion på hvor stort skattefrit udbytte, selskabsdeltageren kan modtage efter spaltningsdatoen og op til 3 år efter vedtagelsen af spaltningen. Bestemmelsen omfatter også udbytte, der er udloddet i mellemperioden. Det vil sige udbytte som er udloddet på et tidspunkt inden vedtagelsen af spaltningen, men efter spaltningsdatoen, når denne er valgt med tilbagevirkende kraft. Det er præciseret i bemærkningerne til nr. 16 i Betænkning til L110.

Ved bedømmelsen af hvor stort et udbytte, som kan udloddes, er det selskabets ordinære resultat, dvs. resultatet før skat og ekstraordinære poster, der er relevant. Det er den godkendte årsrapport for det regnskabsår, som udlodningen vedrører, der er relevant. Dette fremgår af betænkningen til L 110 2006/07 om ændring af selskabsskatteloven, aktieavancebeskatningsloven, fusionsskatteloven og andre skattelove (Bilag 22).  

Udbyttet kan dog overstige selskabsdeltagerens andel af det ordinære resultat med et beløb som højst svarer til selskabsdeltagerens andel af et ikke-udloddet resultat for det regnskabsår, der svarer til indkomståret før det indkomstår, hvor spaltningen vedtages, jf. fusionsskattelovens § 15b, stk. 8, 2. og 3. pkt.

I den konkrete situation er det oplyst, at spaltningen vedtages i løbet af indkomståret 2007. De relevante år til bedømmelse af udbyttets størrelse er dermed 2006 -2009. Såfremt vedtagelsestidspunktet bliver senere, vil udbyttebegrænsningsperioden blot forlænges tilsvarende, da bestemmelsen gælder en periode til 3 år efter vedtagelsen.

Det er oplyst, at As ordinære resultat for 2006 er 1.523.734 kr. Det lægges uprøvet til grund. Det er endvidere oplyst, at A indtil videre har udloddet udbytte på 55.200 kr. i 2007, og at der vil blive udloddet yderligere 1.200 kr. før vedtagelsen af spaltningen. Det er ovenfor specificeret hvorledes fordelingen af udbytte mellem aktionærerne har været. Hvorvidt betingelsen i fusionsskattelovens § 15b, stk. 8 er overholdt, vil ikke endeligt kunne bedømmes førend ved udløbet af indkomståret 2009. Det forudsættes at der ikke vil ske udbytteudlodninger, som vil være for store i forhold til bestemmelsen i fusionsskattelovens § 15b, stk. 8.

De omstruktureringer, der foretages i den konkrete sag, medfører, at ultimative personlige aktionærer, bliver direkte aktionærer i B A/S. Som en konsekvens heraf, sammenholdt med indstillingen af spørgsmål 7, vil udbytte udloddet fra B til det indskydende selskab i spaltningen A videreudloddes til fysiske personer. Fysiske personer skal medregne udbytte i den skattepligtige almindelige indkomst, jf. ligningslovens § 16A. Aktionærer, som er fysiske personer, kan ikke modtage skattefrit udbytte. Fusionsskattelovens § 15b, stk. 8 omfatter udelukkende skattefrit udbytte. I den konkrete situation vil der dermed ikke være en aktuel udbyttebegrænsning for så vidt angår udbytte fra B A/S.

Adgangen til at foretage skattefri spaltning uden tilladelse efter fusionsskattelovens § 15a, stk. 1, 4. -5. pkt., er undtaget i de tilfælde som er nævnt i fusionsskattelovens § 15a, stk. 1, 6. - 8. pkt. Det oplyste lægges uprøvet til grund, hvorefter ingen af tilfældene er aktuelle i den konkrete sag. Det forudsættes endvidere at betingelserne for skattefri spaltning efter fusionsskattelovens § 15b, stk. 2 overholdes.

Det er endvidere en betingelse for skattefrihed i forbindelse med spaltning uden tilladelse, at værdien af de tildelte aktier svarer til handelsværdien af de overførte aktiver og passiver, jf. fusionsskattelovens § 15a, stk. 2, 2. pkt. I lighed med SKM2007.699.SR vil de modtagne aktier pr. definition svare til handelsværdien, hvis flere aktionærer spalter et selskab og aktionærerne modtager aktier i samme forhold i de nye selskaber, samt at aktiver og passiver fordeles i det nævnte forhold.

I fusionsskattelovens § 15a, stk. 2, 3. pkt. er der en yderligere betingelse for anvendelsen af fusionsskattelovens § 15a, stk. 1, 4. pkt. Ifølge denne bestemmelse skal forholdet mellem aktiver og gæld, der overføres til de modtagende selskaber, svare til forholdet mellem aktiver og gæld i det indskydende selskab. Bestemmelsens formål er at forhindre, at man foretager en skattefri udspaltning af de pågældende aktiver til et modtagende selskab og samtidig overfører gæld i et forhold, der overstiger forholdet mellem aktiver og gæld i det indskydende selskab, og derved reducerer den skattepligtige avance, som en senere afståelse af aktierne vil indbringe. Såfremt bestemmelsen ikke opstillede denne betingelse for skattefrihed ved spaltning uden tilladelse, kunne denne type omstrukturering benyttes som alternativ til et skattepligtigt salg af aktiver. Det indskydende selskab kan ligeledes ikke blive tømt for værdier, ved at selskabet bliver efterladt med en gæld, der overstiger det hidtidige forhold mellem aktiver og gæld.

I henhold til den modtagne spaltningsbalance svarer forholdet mellem aktiver og gæld pr. 1. januar 2007 i de modtagende selskaber til forholdet mellem aktiver og gæld i det indskydende selskab. Forholdet er i henhold til spaltningsbalancen 99,98:0,02.

Det er dog oplyst, at der inden vedtagelsen af omstruktureringen i sin helhed vil ske en indfrielse af alle gældsposter i de fusionerende selskaber (bortset fra B), og alle likvider, der måtte være i A og de "overliggende" selskaber, udloddes ved ekstraordinære udbytteudlodninger. Da al gæld er indfriet inden fusion nr. 1, vil der ikke blive overført gæld til de modtagende selskaber i spaltningen, AI og AII. Derved er forholdet mellem aktiver og gæld ændret fra datoen i spaltningsbalancen, 1. januar 2007, til vedtagelsesdatoen. Ved vedtagelsen af spaltningen er forholdet mellem aktiver og gæld i A 100:0. Forholdet mellem aktiver og gæld i de modtagende selskaber, AI og AII, er i konsekvens heraf også 100:0.

Et spørgsmål er derfor på hvilket tidspunkt vurderingen af forholdet jf. fusionsskattelovens § 15a, stk. 2, 3. pkt. skal foretages. Det fremgår ikke af bestemmelsen.

I bilag 23 til L110 har FSR stillet spørgsmål vedrørende ombytningsforhold i forbindelse med omstruktureringer. Ifølge Skatteministeriets svar, skal ombytningsforholdet fastsættes ud fra værdierne pr. den i fusionsskattelovens § 5 omtalte fusionsdato, spaltningsdato. SKAT finder at denne betragtning ligeledes kan benyttes ved vurderingen af forholdet mellem aktiver og gæld efter fusionsskattelovens § 15a, stk. 2, 3. pkt.

Det bemærkes igen, at der ved besvarelsen ikke tages stilling til fra hvilken dato spaltningen skal have virkning for selskaberne efter fusionsskattelovens § 5.

Bestemmelsen omhandler dog forholdet mellem aktiver og gæld, der overføres til de modtagende selskaber.

På skæringsdatoen i spaltningsbalancen, 1. januar 2007, er forholdet 99,98:0,02 i det indskydende selskab som i de modtagende selskaber, mens forholdet er 100:0 i det indskydende selskab som i de modtagende selskaber på vedtagelsestidspunktet. Forholdet i de deltagende selskaber er ens på skæringsdatoen i spaltningsbalancen, ligesom det er ens i selskaberne på tidspunktet for vedtagelsen. Betingelsen er dermed opfyldt uanset hvilken dato som anses som spaltningsdato jf. fusionsskattelovens § 5.

SKAT skal derfor indstille, at spørgsmål 2 besvares med et "ja".

Spørgsmål 3

Da spaltningen ønskes foretaget med tilbagevirkende kraft til den 1. januar 2007, omfatter bestemmelsen i fusionsskattelovens § 15b, stk. 8 ligeledes udbytte, der er udloddet i mellemperioden.

Det er oplyst, at der er sket udlodning af udbytte fra A efter den 1. januar 2007. Resultatet for indkomståret 2007 er ukendt på nuværende tidspunkt. Spørgsmålet om det udbetalte udbytte ikke gør spaltningen skattepligtig, kan udelukkende vurderes i forhold til resultatet for indkomståret inden spaltningen, nemlig 2006. Det er oplyst, at der er udbetalt 55.200 kr. fra A og at der vil blive udloddet yderligere 1.200 kr. inden vedtagelsen af omstruktureringen. Det ordinære resultat for regnskabsåret 2006 var ifølge de modtagne oplysninger på 1.523.734 kr. Det udbetalte udbytte udgør ca. 3,62 % af As ordinære resultat.

C ApS, D ApS samt E ApS ejer tilsammen 100 % af A, hvoraf de 3 aktionærer ejer respektive 34,32 %, 33,99 % og 31,69 % i henhold til den oplyste ejerstruktur pr. 30. juni 2007. De udbetalte udbytter overstiger dermed ikke selskabsdeltagerens andel af det ordinære resultat for indkomståret inden spaltningen.

Såfremt de modtagende selskaber i 2007 eller senere år har underskud vil det ikke medføre bortfald af skattefriheden for spaltningen af A. I bilag 10 til L110 bekræfter Skatteministeriet i et svar til FSR vedrørende udbyttebegrænsning, at en udlodning af et positivt resultat i år 1 ikke medfører bortfald af skattefriheden for en skattefri omstrukturering uden tilladelse, hvis der konstateres underskud i efterfølgende år.

SKAT skal derfor indstille, at spørgsmål 3 besvares med et "ja".

Spørgsmål 4

I henhold til besvarelsen af spørgsmål 2, så er SKAT af den opfattelse, at forholdet mellem aktiver og gæld skal vurderes på spaltningsdatoen. På dette tidspunkt skal forholdet vurderes, og det er i dette forhold, der skal ske overførelse fra det indskydende selskab til de modtagende selskaber.

I den konkrete situation ændres forholdet mellem aktiver og gæld fra skæringsdatoen i spaltningsbalancen til vedtagelsen. Ændringen består i at al gæld indfries. Der opstår dog ingen skævdeling af forholdet mellem aktiver og gæld i det indskydende selskab og de modtagende selskaber efter spaltningsdatoen.

I bemærkningerne til lovforslagets (L110 af 13. december 2006) § 3, nr. 9 fremgår formålet med bestemmelsen i fusionsskattelovens § 15a, stk. 2, 3. pkt. Det fremgår, at "bestemmelsen skal forhindre, at man - som et alternativ til et skattepligtigt salg af aktiver - foretager en skattefri udspaltning af de pågældende aktiver til et modtagende selskab og samtidig overfører gæld i et forhold, der overstiger forholdet mellem aktiver og gæld i det indskydende selskab, og derved reducerer den skattepligtige avance ved en senere afståelse af aktierne i det modtagende selskab. Bestemmelsen forhindrer tilsvarende, at det indskydende selskab via en skattefri spaltning uden tilladelse bliver tømt for værdier, ved at selskabet bliver efterladt med en gæld, der overstiger det hidtidige forhold mellem aktiver og gæld, således at en skattepligtig avance ved salg af aktierne er reduceret."

I en sag som den foreliggende vil det, ud fra en formålsfortolkning af betingelsen i FUL § 15a, stk. 2, 3. pkt., ikke få betydning for opfyldelsen af FUL § 15a, stk. 2, 3. pkt., at værdiansættelsen skulle blive tilsidesat. Fordelingen er sket ud fra den ejerfordeling parterne har i det indskydende selskab, og der ses ikke at blive overført gæld i et forhold, som overstiger, forholdet mellem aktiver og gæld i det indskydende selskab, for derved at kunne reducere en evt. avance.

Betingelsen i fusionsskattelovens § 15a, stk. 2, 3. pkt. er dermed opfyldt på spaltningsdatoen.

Rådgiver har indsendt kommentar til SKATs indstilling. Der findes ikke fornødent grundlag til at ændre i teksten, hvorfor SKATs formulering fastholdes.

SKAT skal derfor indstille, at spørgsmål 4 besvares med et "ja".

Spørgsmål 5

Det er en forudsætning for, at fusionen gennemføres som en skattefri fusion, at fusionen gennemføres i overensstemmelse med fusionsskattelovens regler, herunder fusionsskattelovens § 5. SKAT forudsætter, at reglerne i fusionsskatteloven er overholdt. SKAT bemærker, at der ikke ved besvarelsen af spm. 5 er taget stilling til spørgsmålet om, fra hvilket tidspunkt fusionen skal have virkning for B A/S og A I ApS, hvis fusionen skal gennemføres i overensstemmelse med fusionsskattelovens § 5.

Vederlæggelsen sker både kontant og i eksisterende aktier. Vederlæggelsen i aktier sker med succession i medfør af fusionsskattelovens § 11, stk. 1 og den kontante vederlæggelse beskattes i medfør af aktieavancebeskatningslovens regler, jf. fusionsskattelovens § 9.  Det er oplyst, at såvel vederlagsaktierne som kontantvederlaget fordeles forholdsmæssigt mellem aktionærerne, så fusionen ikke medfører formueforrykkelse imellem aktionærerne.

Der er tale om en omvendt lodret fusion. Skatterådet har med offentliggørelsen af SKM 2007.555.SR bekræftet, at en omvendt lodret fusion med anvendelse af egne aktier som vederlag kan ske skattefrit. Samtidig med at fusionen besluttes i de fusionerende selskaber, bliver de aktionærer i et ophørende selskab, der vederlægges med aktier, aktionærer i det fortsættende selskab, jf. aktieselskabslovens § 134 h.

Efter denne lov indtræder holdingselskabet som aktionær som en konsekvens af fusionsbeslutningen. Det er uden betydning, hvordan vederlæggelsen i øvrigt formuleres i fusionsdokumenterne.

SKAT er derfor enig med spørgerens repræsentant i, at B A/S ikke bliver aktieavancebeskattet i forbindelse med ydelsen af fusionsvederlaget.

SKAT indstiller derfor, at spørgsmål 5 besvares med et "ja".

Spørgsmål 6

Fusionsskattelovens § 15 b, stk. 8 indeholder en restriktion på efterfølgende udlodninger.

Bemærkningerne til lovforslaget om indførelsen af fusionsskattelovens § 15 b, stk. 8 (L 110 2006/07), angiver formålet med at indføre en restriktion på efterfølgende udlodninger. Formålet med bestemmelsen er at sikre, at man ikke - som et alternativ til et skattepligtigt salg af aktiver - foretager en skattefri spaltning og efterfølgende tømmer de modtagende selskaber for værdier bl.a. via udlodning af skattefrit udbytte. Udlodning af udbytte kan samtidig føre til, at værdien af aktierne i det modtagende selskab bliver reduceret til et niveau, der er så lavt, at aktierne vil kunne sælges uden nævneværdig avance, og dermed uden at der kommer noget til beskatning.

Udlodning af skattefrit udbytte til aktionærer, der ikke har deltaget i spaltningen kan dog ske uden at komme i konflikt med bestemmelsens formål. Bestemmelsens formål omhandler aktionærer, der "foretager en skattefri spaltning og efterfølgende tømmer de modtagende selskaber..." Udbyttebegrænsningen omfatter derfor kun de aktionærer, der har foretaget den skattefri spaltning og dermed har deltaget i omstruktureringen.

Bestemmelsen i fusionsskattelovens § 15 b, stk. 8 omhandler udlodning af skattefrit udbytte. Der kan ikke udloddes skattefrit udbytte til fysiske personer, da udbytte skal medregnes i den skattepligtige indkomst, jf. ligningslovens § 16a, jf. statsskattelovens § 4, stk. 1, litra e. Udbyttebegrænsningen i fusionsskattelovens § 15 b, stk. 8 forhindrer derfor ikke udlodning af udbytte til de fysiske personer, der ved fusionen mellem A I og B A/S bliver aktionærer i B A/S. Udbyttebegrænsningen omfatter derfor heller ikke udlodning af udbytte til de fysiske personer, der er aktionærer i A II.

Allerede fordi aktionærerne i B A/S enten er fysiske personer eller er selskaber m.v., der ikke har deltaget i omstruktureringen, får fusionsskattelovens § 15 b, stk. 8 ikke betydning for udlodninger fra B A/S efter omstruktureringen. Ligeledes er alle de aktionærer, der har deltaget i spaltningen af A fysiske personer, hvorfor fusionsskattelovens § 15 b, stk. 8 heller ikke har betydning for A II efter spaltningen.

SKAT skal derfor indstille, at spørgsmål 6 besvares med et "ja".

Spørgsmål 7

Indledningsvist gøres der opmærksom på, at der ved besvarelsen ikke er taget stilling til den skattemæssige fusions- og spaltningsdato jf. fusionsskattelovens § 5 i overensstemmelse med besvarelsen af de tidligere spørgsmål.

De omtalte "overliggende" selskaber bliver fusioneret ved en omvendt lodret fusion med A som det modtagende selskab. A bliver herefter ophørsspaltet til 2 modtagende selskaber, AI og AII. Endeligt bliver AI fusioneret med B, med B som det modtagende selskab. Alle omstruktureringerne ønskes gennemført med tilbagevirkende kraft til den 1. januar 2007.

Der er foretaget udbytte udlodninger fra B til A, og fra A til dets 3 selskabsdeltagere, C ApS, D ApS samt E ApS. Fra disse 3 selskaber er der igen foretaget udlodninger til disses respektive selskabsdeltagere.

Der ønskes en bekræftelse af, hvorvidt de udbetalte udbytter i 2007 anses som udloddet og modtaget skattefrit af de udbyttemodtagende selskaber. Udbytterne er ifølge rådgiver udbetalt i mellemperioden, dvs. efter den 1. januar 2007 men før vedtagelsesdatoen for omstruktureringen.

Selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2 indeholder betingelser for skattefrit udbytte. Ifølge denne bestemmelse medregnes udbytte ikke i det udbyttemodtagende selskabs skattepligtige indkomst, såfremt dette selskab ejer mindst 20 % af aktie- eller anpartskapitalen i det udbyttegivende selskab i en sammenhængende periode på mindst 1 år inden for hvilken periode udbytteudlodningstidspunktet skal ligge.

Idet de involverede selskaber har ejet den respektive aktiekapital i flere år samt alle ejerandele ifølge det oplyste er større end 20 %, vil en udlodning være skattefri på udlodningstidspunktet, såfremt det udbyttemodtagende selskab eksisterer selskabsretligt på dette tidspunkt, jf. SKM2004.520.LR (vedlagt).

Såfremt det lægges til grund, at omstruktureringerne foretages med tilbagevirkende kraft til den 1. januar 2007, vil det betyde, at de involverede selskaber, med undtagelse af B, vil have sidste og afsluttende regnskabsperiode 1. januar 2006 til 31. december 2006.

Fusionsskattelovens § 8 indeholder en bestemmelse omkring succession for de modtagende selskaber i forbindelse med fusion eller spaltning. Ifølge bestemmelsen succederer det/de modtagende selskaber i det/de indskydende selskab(er)s skattemæssige stilling med hensyn til overtagne aktiver og passiver.

I SKM2006.335.SR (vedlagt) påtænkte spørgeren at gennemføre en skattefri fusion mellem A A/S, B A/S og C A/S med A A/S og B A/S som de indskydende selskaber og med C A/S som det modtagende selskab. B ejede 100 % af aktiekapitalen og stemmerettighederne i C A/S. A ejede 31 % af aktiekapitalen og stemmerettighederne i B A/S. Spørgeren ønskede at fusionen skulle have virkning fra 1. januar 2005.

På baggrund af et svar fra Skatteministeriet til FSR, udtalte Skatterådet i forbindelse med besvarelsen af spm. 2 i SKM2006.335.SR, at B A/S og C A/S efter Skatteministeriets opfattelse kunne fusionere skattefrit med virkning pr. 1. januar 2005. Skatterådet bemærkede, at der ved besvarelsen af spørgsmålet ikke var taget stilling til, fra hvilket tidspunkt den skattefri fusion kunne få virkning for A A/S.

Skatterådet udtalte, at det stillede spørgsmål alene var relevant, hvis der rent faktisk opstod en mellemperiode, d.v.s. en periode mellem fusionens virkningstidspunkt og fusionens vedtagelsestidspunkt. Såfremt fusionen først havde virkning fra vedtagelsestidspunktet, ville der ikke opstå nogen mellemperiode. Udlodninger i perioden fra den 1. januar 2005 til vedtagelsen af fusionen fra A A/S skulle anses for at tilkomme de aktionærer, der var aktionærer på retserhvervelsestidspunktet, d.v.s. på det tidspunkt, hvor udbyttet blev vedtaget.

Sagen blev under behandlingen sammenlignet med situationen i SKM2004.520.LR. Den ændring som en skattefri spaltning med tilbagevirkende kraft medførte i den pågældende sag, foregik på aktionærniveauet.

Den ændring som en skattefri fusion med tilbagevirkende kraft medførte i SKM2006.335.SR foregik på selskabsniveauet. Derfor fandt Skatterådet, at Ligningsrådets afgørelse i SKM2004.520.LR ikke havde betydning for vurderingen i SKM2006.335.SR.

Hvis den skattefri fusion skulle have virkning med tilbagevirkende kraft var det Skatterådets opfattelse, at hverken fusionsskattelovens §§ 9 eller 11 førte til, at aktionærerne på retserhvervelsestidspunktet, d.v.s. på det tidspunkt, hvor udbyttet blev vedtaget, ikke skulle anses for at være dem, som udbyttet tilkom. D.v.s. også i denne situation skulle udbyttet anses for at tilkomme de aktionærer, der var aktionærer på retserhvervelsestidspunktet, d.v.s. på det tidspunkt, hvor udbyttet blev vedtaget.

Svaret i SKM2006.335.SR var altså, at uanset om den skattefri fusion havde virkning fra den 1. januar 2005 eller først fra vedtagelsestidspunktet, ville det være aktionærerne på tidspunktet for vedtagelsen af udlodningen af udbyttet, som skulle anses for at være de aktionærer, som udbyttet tilkom. Såfremt fusionen havde tilbagevirkende kraft, var det afgørende for svarets udfald, at der var tale om en ændring på selskabsniveauet.

I SKM2004.520.LR ønskede A ApS en skattefri spaltning til fem nystiftede selskaber gennemført med tilbagevirkende kraft med spaltningsdato den 1. juli 2003. A ApS ejede 100 % af aktierne i et datterselskab, B A/S. I spaltningsbalancen for A ApS indgik en aktivpost benævnt "tilgodehavende udbytte". Det drejede sig om udbytte vedtaget på generalforsamlingen i B A/S den 23. oktober 2003. Udbyttet var derfor udloddet i perioden mellem spaltningsdatoen og datoen for vedtagelsen af spaltningen. Det blev lagt til grund, at aktieposten "tilgodehavende udbytte" kunne indgå i spaltningsbalancen.  Spaltningen ønskedes gennemført ved, at aktiver og passiver blev overført til 5 modtagende selskaber, 1 ApS - 5. ApS. Ved fordelingen af aktiver og passiver fik 4 af de modtagende selskaber tildelt aktier i datterselskabet B A/S, dvs. 25 % af aktierne til hver, mens det sidste modtagende selskab, 5 ApS ikke fik tildelt aktier i datterselskabet B A/S. Aktivposten "tilgodehavende udbytte", der androg 500.000 kr. blev derimod fordelt ligeligt, dvs. 100.000 kr. til hvert selskab.

Spørgsmål 1 i sagen var, om udbyttet på 500.000 kr., der var udloddet den 23. oktober 2003, var skattefrit for A ApS, dvs. for det indskydende selskab. Spørgsmålet blev afvist, da det udloddede udbytte ikke kunne anses for at tilfalde A ApS, der efter spaltningsdatoen ikke ansås for at eksistere selskabsretligt.

Spørgsmål 2 i sagen var om de fire modtagende selskaber i spaltningen, der rent faktisk fik tildelt aktier i datterselskabet B A/S kunne anse de 100.000 kr., der var tildelt selskaberne som "tilgodehavende udbytte" for skattefrit udbytte, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2. Dette spørgsmål blev besvaret bekræftende, idet de fire modtagende selskaber skulle anses for at være succederet i A ApS' aktiebesiddelse, jf. fusionsskattelovens § 8.

Spørgsmål 3 var om det sidste selskab, 5 ApS, der ikke fik tildelt aktier i datterselskabet B A/S, kunne anse de 100.000 kr., der var tildelt selskabet som "tilgodehavende udbytte", for skattefrit udbytte, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2. Spørgsmålet blev besvaret benægtende, da 5 ApS ikke kunne modtage et skattefrit udbytte fra et selskab, som det ikke ved spaltningen fik tildelt aktier i. 5 ApS kunne derfor ikke suAedere i disse aktiers anskaffelsessum og anskaffelsestidspunkt m.v.

Ligningsrådets afgørelse i SKM2004.520.LR blev påklaget til Landsskatteretten for så vist angår spørgsmål 3 om udbytte til 5 ApS. Landsskatteretten tog stilling til klagen i SKM2006.179.LSR (vedlagt). Landsskatteretten kom frem til, at aktivposten "tilgodehavende udbytte" ikke kunne indgå i spaltningsbalancen, da der skatteretligt først blev erhvervet ret til udbyttet den 23. oktober 2003, hvor udlodningen blev endeligt vedtaget på generalforsamlingen i B A/S. Ved spaltningen pr. 1. juli 2003 kunne det beløb, der blev betegnet som "tilgodehavende udbytte" ikke anses som et selvstændigt aktiv i A ApS, men måtte indgå i værdien af aktierne i A ApS.

Da klagen over SKM2004.520.LR kun vedrørte spørgsmålet om udbytte til 5 ApS, har Landsskatteretten ikke taget stilling til, hvilken indflydelse det får for besvarelsen af de øvrige spørgsmål i SKM2004.520.LR, at forudsætningen om, at "tilgodehavende udbytte" kunne indgå i spaltningsbalancen viste sig ikke at holde.

I SKM2004.520.LR blev spørgsmål 1 afvist, fordi det udbyttemodtagende selskab, A ApS, ikke ansås for at eksistere selskabsretligt på tidspunktet for udbytteudlodningens vedtagelse. Det kan næppe ændre på dette resultat, at "tilgodehavende udbytte" ikke kan indgå i spaltningsbalancen, fordi der først bliver erhvervet skatteretlig ret til udbyttet ved udbytteudlodningens vedtagelse den 23. oktober 2003. Det er SKATs opfattelse, at Landsskatterettens afgørelse i SKM 2006.179.LSR ikke ændrer på, at SKM2004.520.LR siger, at endelig ret til udbyttet først er erhvervet ved vedtagelsen af udlodningen den 23. oktober. Udbyttet kan ikke optræde i spaltningsbalancen pr. 1. juli (spaltningen sker med tilbagevirkende kraft).

Konklusionen må herefter være, at den skattemæssige fusionsdato/spaltningsdato har en betydning for, om udbytte kan anses for retmæssigt erhvervet. Der blev ved SKM2004.520.LR lagt vægt på, at spaltningen skete med tilbagevirkende kraft, og at den hidtidige aktionær, A ApS, derfor ikke eksisterede selskabsretligt efter den skattemæssige spaltningsdato den 1. juli. Udlodning af udbytte i mellemperioden kan ifølge denne afgørelse ikke anses for erhvervet af den hidtidige aktionær, når spaltningen sker med tilbagevirkende kraft.

SKM2004.520.LR adskiller sig dog fra SKM2006.335.SR ved at handle om en ændring på aktionærniveau. Ved spaltningen ophører den hidtidige aktionær med at eksistere, mens det udbytteudloddende datterselskab eksisterer uforandret. SKM2006.335.SR handlede om en ændring på selskabsniveau. Ved fusionen ophørte det hidtidige moderselskab med at eksistere, men Skatterådet fandt alligevel, at det var de aktionærer, der var aktionærer på tidspunktet for udbytteudlodningens vedtagelse, der var de rette erhververe.

Sammenholdes de to afgørelser, SKM2004.520.LR og SKM2006.335.SR, synes retstilstanden at kunne sammenfattes således, at der skelnes mellem ændringer på selskabsniveau og ændringer på aktionærniveau.

Ved en ændring på selskabsniveau forstås, at det udloddende selskab ændres i forbindelse med en omstrukturering. Aktionæren derimod forbliver den samme i såvel det indskydende som det modtagende selskab. Dette er fx tilfældet i forbindelse med en fusion af det udloddende selskab.

 

I en sådan situation vil udbytte udloddet i mellemperioden som udgangspunkt anses for modtaget af de hidtidige aktionærer, såfremt de fortsat er aktionærer efter omstruktureringen.

Ved en ændring på aktionærniveau forstås, at det udloddende selskab består uforandret, mens udbyttemodtageren bliver en anden grundet en omstrukturering. Dette kan fx være tilfældet i forbindelse med en ophørsspaltning af den hidtidige aktionær, fx et holdingselskab. Aktionæren var tidligere det indskydende selskab, mens aktionæren efter ophørsspaltningen er de modtagende selskaber.

I en sådan situation vil udbytte udloddet i mellemperioden ikke anses for modtaget af den hidtidige aktionær.

Rådgiver henviser til SKM2006.335.SR til støtte for at de "overliggende" selskaber er de udbyttemodtagende selskaber. I den sag drejede det sig om en fusion på selskabsniveau. Aktionærerne var de samme både før og efter fusionen. Dette er ikke tilfældet i den foreliggende situation. Her sker der ændringer på både selskabsniveau og aktionærniveau. Ved udlodningen fra B til A sker der dog udelukkende en ændring på aktionærniveau.

Rådgiver henviser endvidere til SKM2007.372.SR. Denne sag adskiller sig ligeledes fra nærværende ved at udbytteudlodningstidspunktet ligger efter både det selskabsretlige og efter det skattemæssige virkningstidspunkt for spaltningen.

De fremførte citater skal sammenholdes med sagernes faktum, som altså adskiller sig fra faktum i denne sag.

Da den første fusion medfører ændringer på både aktionær- og selskabsniveau, er det SKATs opfattelse, at SKM2006.335.SR ikke svarer til den her foreliggende situation. De nævnte udlodninger af udbytte kan derfor, efter SKATs opfattelse, ikke anses som udloddet og modtaget skattefrit af de udbyttemodtagende selskaber.

Det er desuden SKATs opfattelse, at der, hvis spaltningen har tilbagevirkende kraft, i overensstemmelse med SKM2004.520.LR, ikke kan ske udlodning af udbytte til de hidtidige aktionærer i mellemperioden. Det skyldes, at det spaltende selskab, A, i så fald ikke anses for at eksistere selskabsretligt på tidspunktet for udbytteudlodningens vedtagelse.

Spørgerens repræsentant har i sit høringssvar, idet hun henviser til SKM2006.590, anført, at der bør lægges vægt på et "de facto ejerbegreb", hvorfor hun mener, at de aktionærer der de facto var ejere på udlodningstidspunktet, er de rette modtagere af udbyttet. SKAT mener ikke, at SKM2006.590 kan tages til indtægt for dette synspunkt, da afgørelsen vedrører en anden problemstilling - om skattefrie udbytteindtægter, jf. selskabsskattelovens § 13. SKAT er dog enig med spørgeren i, at det beløb, der i 2007 udloddes fra B A/S i skattemæssig henseende anses for tilgået de personlige aktionærer direkte med udbyttebeskatning hos disse til følge. Beløbet anses ikke som modtaget af de mellemliggende indskydende selskaber (A og de "overliggende" selskaber) og beskattes følgelig heller ikke hos disse.

SKAT indstiller derfor, at Skatterådet besvarer spørgsmål 7 med et "nej".

Spørgsmål 8

Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 45 A opgøres der efter nærmere angivne regler en overgangssaldo for personer, der den 1.1.2007 var fuldt skattepligtige til Danmark efter kildeskattelovens § 1 og som ejede aktier den 1.1.2007.

For børsnoterede aktier, som den skattepligtige ejede pr. 1.1.2007, opgøres overgangssaldoen som udgangspunkt som differencen mellem aktiernes kursværdi pr. 1.1.2007 og aktiernes anskaffelsessum, opgjort efter nærmere angivne regler, jf. aktieavancebeskatningslovens § 45 A stk. 3. Skatteministeren har som svar på spørgsmål 26 i forbindelse med Folketingets behandling af lovforslaget om overgangssaldoen (L 213, fremsat den 18.4.2007) oplyst, at der med "aktiernes kursværdi pr. 1.1.2007" menes den sidst noterede kurs inden 1.1.2007, typisk børskursen den 30.12.2006. 

For unoterede aktier, som den skattepligtige ejede pr. 1.1.2007, opgøres overgangssaldoen som udgangspunkt som differencen mellem den skattepligtiges andel af selskabets regnskabsmæssige egenkapital ved udløbet af kalenderåret 2006 og aktiernes anskaffelsessum, opgjort efter nærmere angivne regler, jf. aktieavancebeskatningslovens § 45 A stk. 4. Skatteministeren har som svar på spørgsmål 34 i forbindelse med Folketingets behandling af lovforslaget om overgangssaldoen (L 213, fremsat den 18.4.2007) oplyst, at der ved "regnskabsåret 2006" forstås det regnskabsår, der udgør indkomståret 2006. De berørte selskaber har imidlertid alle kalenderårsregnskab.

For såvel børsnoterede som unoterede aktier nedsættes overgangssaldoen med dens skattepligtiges positive nettoaktieindkomst, der erhverves i indkomståret 2007 og efterfølgende indkomstår, jf. aktieavancebeskatningslovens § 45 A stk. 2. Det er uden betydning, hvorfra aktieindkomsten hidrører.

Overgangssaldoen er ikke knyttet til bestemte aktier og påvirkes derfor ikke af, at der efterfølgende foretages en omstrukturering.

Det fremgår i øvrigt også af spørgsmål 47 og 48 til lovforslaget om overgangssaldoen (L 213, fremsat den 18.4.2007), at overgangssaldoen ikke påvirkes af, at den skattepligtige efterfølgende ombytter aktier, der er medregnet ved opgørelsen af saldoen, med aktier i et andet selskab, eller af, at det selskab, hvis aktier er medregnet ved opgørelsen af saldoen, efterfølgende bliver ophørsspaltet efter fusionsskattelovens bestemmelser om skattefri spaltning.

Da overgangssaldoen opgøres på grundlag af aktiernes værdi ultimo 2006 og nedskrives med positiv nettoaktieindkomst, erhvervet i hele indkomståret 2007 og efterfølgende indkomstår, må dette også gælde, selv om omstruktureringen foretages den 1. januar 2007.

Det indstilles derfor, at spørgsmål 8 besvares med "Ja".

SKATs udkast til indstilling og begrundelse har været sendt til udtalelse hos Ø, Å og hos W. Ø udtaler, at skattecentret ikke har yderligere bemærkninger til sagen. Å har ikke indsendt bemærkninger til sagsfremstillingen. W har oplyst, at der ikke er bemærkninger til de faktiske eller materielle forhold i det bindende svar.

Skattemæssig fusionsdato og spaltningsdato

Rådgiver har i sin udtalelse til SKATs indstilling angivet sine overvejelser vedrørende den skattemæssige fusionsdato og spaltningsdato. Disse overvejelser er drøftet med rådgiver, hvorefter der er opnået enighed om, at fastlæggelsen af den skattemæssige fusionsdato og spaltningsdato ikke er afgørende for besvarelsen af de stillede spørgsmål. Problemstillingen inddrages derfor ikke videre i besvarelsen.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet kan tiltræde SKATs indstilling og begrundelse.