Parter

H1 A/S
(advokat Jens Laursen)

mod

Skatteministeriet
(kammeradvokaten v/ advokat Bodil Dalgaard Hammer

Afsagt af landsdommerne

Eva Staal, Lars Christensen og Lars Bentsen (kst.)

Den 14. juni 2005 afsagde Landsskatteretten følgende kendelse vedrørende A/S H2 Contractors:

"...

Der klages over, at selskabet er nægtet fradrag for underskud ved salg af ejendom.

Landsskatterettens afgørelse

Indkomståret 1998

Skattepligtig indkomst

Skatteforvaltningen har ikke godkendt fradrag for tab ved salg af ejendomskomplekset P1, selvangivet med 9.106.574 kr.

Landsskatteretten stadfæster skatteforvaltningens afgørelse.

Møde mv.

Selskabets repræsentant har haft møde med Landsskatterettens sagsbehandler (forhandling) og har udtalt sig for rettens medlemmer under et retsmøde.

Sagens oplysninger

A/S H2 Contractors havde i 1990 følgende 100 % ejede indenlandske datterselskaber: H2.1 Entreprenører A/S, H2.2 Snedkermestre A/S, H2.3 Grusgrave A/S, H2.4 Flex A/S, A/S H2.5 Flex og A/S H2 Invest.

Ejendomskomplekset P1 blev opført af H2 Invest i 1992 på en grund, som H2 Invest havde købt af søsterselskabet H2.1 Entreprenører. P1 blev opført med H2 Invest som bygherre og H2.1 Entreprenører som totalentreprenør.

A/S H2 Contractors blev stiftet i 1907 og selskabets formål er fabrikation, handel, projektering samt entreprenørvirksomhed. Selskabet kan endvidere foretage investering i anden virksomhed inden for de nævnte områder. Selskabet startede med cementvarer og tagpap i 1907, men har senere udviklet sig i basisområderne til produktion, systemløsninger og anlæg inden for tag, vej og entreprenørarbejde.

H2.1 Entreprenører A/S blev solgt ud af koncernen den 23. september 1994. Selskabets nøgleområder var udførelse af entrepriser inden for nybyggeri, bygningsforbedringer, beton- og kloakrenovering, anlægsarbejder samt arbejder på forsyningslednings- og kabelområderne. Byggeri er dels sket for egen og dels for fremmed regning. Selskabet er anset for næringsdrivende med salg af ejendomme .

Ved salget af H2.1 Entreprenører var der en ejendomspakke på 5 ejendomme, der ikke indgik i handlen. H2 Contractors købte disse ejendomme og forsøgte at sælge dem hurtigst muligt. Ejendommene var svære at sælge, og blev først solgt i 1997 med tab. ToldSkat godkendte ved afgørelse af 16. juni 1999 H2 Contractors tab på ejendomspakken som et næringstab.

Som betingelse for salget af H2.1 Entreprenører købte H2 Contractors endvidere aktier i H2.1 Entreprenørers datterselskab H2.1.1 A/S, hvis eneste aktivitet var ejendomskomplekset E1.

Pr. 1. oktober 1998 solgte H2 Contractors sin andel af ejendomskomplekset og konstaterede et tab på 14,4 millioner kr. Skatteforvaltningen har godkendt dette tab som et næringstab for H2 Contractors.

A/S H2 Invest blev stiftet i 1989 efter lov om skattefri virksomhedsomdannelse, ved at H2 Contractors indskød ejendomme i selskabet til en værdi af 59,4 millioner kr. Selskabets formål var at erhverve og administrere ejendomme og værdipapirer og investere i dermed beslægtet virksomhed samt at finansiere, udleje eller lease maskiner og maskinel for egen eller fremmed regning. Selskabet var sambeskattet med moderselskabet fra og med 1990 og indtil 1. januar 1996, hvor H2 Invest blev fusioneret med H2 Contractors, med H2 Contractors som det fortsættende selskab. De ejendomme, som H2 Contractors indskød i H2 Invest (E2 og E3), var udlejet til uafhængig tredjemand. Pr. 1. januar 1991 købte H2 Invest en ejendom med en kontorbygning på E4 for 5 millioner kr. af søsterselskabet H2.1 Entreprenører. Ejendommen blev udstykket fra E5 og kontorbygningen blev opført i 1990. Da H2 Invest købte ejendommen, var den udlejet til uafhængig tredjemand. H2.1 Entreprenører selvangav avancen ved salget af E4 efter reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven som salg af anlægsejendom.

Den 1. oktober 1991 købte H2 Invest de fem grunde, hvorpå P1 er bygget, af H2.1 Entreprenører. I det betingede skøde om køb af grunde, har H2 Invest erklæret, at ejendommen skal anvendes i erhvervsøjemed, der ikke er omfattet af § 1 i lovbekendtgørelse nr. 920 af 22. december 1989, nemlig med henblik på opførelse af ferielejligheder til videresalg.

P1 består af 34 boligenheder og 1 kontor/lager. Projektet er beliggende 200 m fra stranden, 25 m fra tennisbane og minigolf, 75 m fra G1, hvor der er indendørs tennis, squash og bordtennis, 100 m fra G2, hvor der er inden- og udendørs swimmingpool, og tæt på indkøbsfaciliteter. I forbindelse med byggeriet blev lokalplanen ændret fra sommerhusområdet til byområde/centerområde.

Ifølge Entreprisekontrakten mellem H2 Invest og H2.1 Entreprenører skulle byggeriet gennemføres fra medio januar 1992 til aflevering senest 15. juni 1992. Prisen på hele komplekset var 21.418.024 kr.

Efter de af H2 Contractors udarbejdede budgetter af 16. november 1990 og 18. marts 1991, er der først i det 5. ejerår forventning om et positivt resultat, og der er anslået en salgspris på 1,5 millioner kr. under anskaffelsesprisen, hvis projektet sælges som nyopført.

Pr. 1. januar 1993 fusionerede A/S H2 Property, A/S H2 Projekcts, H2.6 Rental ApS med H2 Invest som det fortsættende selskab. I forbindelse med fusionen blev H2 Invests selskabskapital forhøjet med 8 millioner kr. og de ophørende selskaber indskød nogle ejendomme i H2 Invest. Til og med selvangivelsen for 1994 har samtlige ejendomme i H2 Invest stået opført i balancen under anlægsaktiver. I årsregnskabet for 1995 er der flyttet ejendomme fra anlægsaktiver til omsætningsaktiver. H2 koncernen har den praksis, at når der er taget beslutning om salg flyttes ejendommene til omsætningsaktiver, uanset om ejendommene anses for omfattet af ejendomsavancebeskatningsloven. Det er ikke specificeret i regnskabet hvilke ejendomme der er flyttet.

Ifølge Erhvervs- og Selskabsstyrelsens registrer, har der været følgende direktion og bestyrelse i de tre selskaber:

A/S H2 Contractors
Dato	Direktion	Bestyrelse
30/5 1990	AA	AB, formand
		AC, næstformand
		AD
		AF
		AG
		AH
10/6 1991	AA	AB, formand
		AC
		AD
		AF
		AG, næstformand
		AH
17/6 1991	AA	AB, formand
		AD
		AF
		AG, næstformand
		AH
24/4 1992	AA	AG, formand
		AD, næstformand
		AF
		AH
		AJ
H2 Invest A/S
Dato	Direktion	Bestyrelse
21/12 1990	AK	AA
		AL
		AM
16/5 1990	AN	AA
		AL
		AM
6/1 1990	AM	AA
		AL
		AM
8/2 1990	AK	AA
		AL
		AK
H2.1 Entreprenører A/S
Dato	Direktion	Bestyrelse
28/2 1990	AL	AA, formand
		AP
		AQ
		AR
		AS
		AT
11/3 1991	AL	AA, formand
		AP
		AQ
		AS
		AT
		AV
8/6 1993	AL	AA, formand
		AP
		AQ
		AS
		AT
		AV
		AZ

Vedrørende selskabernes hensigt med P1 er der henvist til følgende dokumenter:

H2.1 Entreprenører i notat af 22. august 1991:

"Indstilling

Det indstilles at byggeriet igangsættes, og der etableres aftale med udlejning og drift for 1992 som følge af de budgetter der tidligere er blevet udarbejdet. Samtidig arbejdes der videre med at forsøge at sælge projektet til anden side, mod at få en større projektudviklingsgevinst. Der kan så på et senere tidspunkt tages stilling til hvor vidt H2 ønsker at sælge de enkelte lejligheder som ferielejligheder timeshare eller hotel anparter."

"Udlejning

Der etableres en aftale med udlejnings bureau omkring udlejning af lejlighederne."

"Salg

Der arbejdes videre med salg af det samlede projekt gennem G3. Samtidig skal det også erindres at der er etableret mulighed for at afhænde projektet som enkelte ferielejligheder, eller som hotelanparter i henhold til godkendelse fra industriministeriet."

H2 Contractors den 18. oktober 1991

"Dette giver mig stærk tro på gode ferieprojekter i rekreative områder, da turistgrundlaget er stigende. Jeg vil derfor anbefale byggeri inden for denne sektor til afløsning for erhvervsbyggeri, og som investering fra H2 Invest A/S vil jeg også rekommandere ferieprojekter med forbehold for beliggenhed og pris.

H2 Invest A/S har 3 muligheder for ferieboligadministration

1. Forpagte ferieboligen ud. Dette vil være den administrative bedste løsning, men økonomisk den ringeste. Dette kræver dokumentation, som er under fremskaffelse.
2. Benytte ferieboligudlejningsbureau. Dette kræver heller ingen stor administration, og det er min personlige erfaring, at man ikke skal påregne de supplerende serviceydelser, man tilbydes.
   Da det er hotellejligheder, er der behov for en medarbejder til at drive hotellet. Lejeindtægten er baseret på et tilbud fra G4. Bureauet beregner sig 39 % af huslejen.
3. Selv forestå udlejningen.

Vi har knap 40 % besparelse før marketingsomkostninger. Vi sikrer også en fokusering på vor ejendom, frem for at indgå i et stort udbud af ferieboliger i et katalog. Indtjeningsmulighederne er større - men også tabsmulighederne. De bedste 10 uger om året bør på de seneste års erfaringsgrundlag kunne udlejes fuldt ud, ca. kr. 1,2 mio. i bruttolejeindtægt på basis af en 20 % discount på bureauets katalogpriser. Kr. 2,2 mio. er den indtægt, vi kan forvente hvis bureauets udlejningsfrekvens benyttes. Kr. 2,7 mio. er mit mål for P1-projektet, som jeg betragter som opnåeligt ved valg af de rette salgskanaler. omkostningerne er naturligvis størst ved egen udlejning, da der specielt i de efterfølgende år vil være store marketingsomkostninger. Jeg har kalkuleret med 400.000 kr.

Mit valg falder på den 3. løsning, da jeg vitterlig tror på, at der kan skabes en ekstraordinær indtægt ved egen udlejning.

Afhændelsesmuligheder

Der findes 3 alternativer

1. Salg til danske private investorer enkeltvis 
2. Salg af hele komplekset til en investor 
3. Timeshare.

Det er vanskeligt på nuværende tidspunkt helt at klarlægge de 3 muligheders profitabilitet, men bliver timeshare en ønsket turistinvestering igen, er den naturligvis langt den mest attraktive."

Referat af møde i H2 den 16. januar 1992 hvor AM, SK, MP og CT deltog. AM om strategien i H2 Invest:

"H2 Invest investerer i og modner ejendomme/projekter, der har en attraktiv/strategisk beliggenhed.

H2 Invest investerer udelukkende i projekter, hvor H2 har medvirket til en værditilvækst, eksempelvis med H2.1 som entreprenør.

Når projekterne er modnede afhændes de bedst muligt.

Specielt for P1-projektet betyder dette, at H2 Invest er interesseret i at administrere projektet i f.eks 5 år, hvorefter den opnåede belægningsprocent og rentabilitet skal garantere fornuftig afhændelse.

AM understregede endvidere, at H2 kun bør forestå f.eks en egentlig udlejning, og dermed opbygge organisation, benytte varemærker, etc., hvis det er hensigten at dette skal være en blivende aktivitet."

Referat af bestyrelsesmøde den 20. december 1995

"P1 er besluttet udlagt til tyske mæglere. I lyset af usikkerheden i de foreliggende vurderinger afholdes møde med to mæglere for alternative vurdering og salgsmetode snarest muligt og formentlig i december måned.

...

Der er henvist til Nybolig: Vurdering af feriecenter P1 og Sadolin & Albæk: Vurdering af feriecenter P1."

A/S H2 Contractors solgte P1 i 1998. Salget blev betragtet som led i selskabets næringsvej og tabet, der er opgjort til 9.106.574 kr., blev fratrukket i selskabets skattepligtige indkomst for indkomståret 1998.

A/S H2 Contractors og H1 Danmark A/S fusionerede den 19. november 2001 ved en skattefri fusion med virkning fra 1. januar 2001, med H1 Danmark A/S som det fortsættende selskab.

Skatteforvaltningens afgørelse

Selskabets indkomst for indkomståret 1998 er forhøjet med 9.933.950 kr. Heraf vedrører de 9.106.574 kr. ikke godkendt fradrag for tab ved salg af ejendomskomplekset P1.

P1 er anset for at være et anlægsaktiv, hvorefter tabet ved salg af ejendommen ikke kan fratrækkes i selskabets indkomst, men derimod modregnes i anden ejendomsavance opgjort efter ejendomsavancebeskatningsloven.

På det tidspunkt, hvor H2 Invest A/S blev stiftet, havde moderselskabet H2 Contractors ikke på noget tidspunkt i sin 82 årige historie ejet næringsejendomme. På det tidspunkt H2 Invest købte P1, havde selskabet en egenkapital på ca. 25 millioner kr., som var bundet i friværdien i selskabets ejendomme. Henset til selskabets formålsparagraf, hensigtsforklaringen ved stiftelsen af H2 Invest og at de tre ejendomme, selskabet ejede på tidspunktet for købet af grunden til P1, uomtvistelig er anlægsejendomme/også har været anlægsaktiver i de selskaber som tidligere har ejet dem, anses selskabet for at have haft ejendommene som en langsigtet investering af kapitalen. Selskabet har ved salg/delsalg af de tre ejendomme opgjort tab og fortjeneste efter ejendomsavancebeskatningsloven.

Samtlige ejendomme har til og med 1994 stået opført som anlægsejendomme i selskabets regnskaber. Hverken H2 Invest eller moderselskabet har erhvervserfaring med at drive en virksomhed med korttidsudlejning med de servicefunktioner dette medfører, hvorfor denne del af driften var overladt til et udlejningsbureau. Ejendommen blev til en passiv ejendomsinvestering på lige fod med selskabets øvrige ejendomme. Såfremt videresalgshensigten var væsentlig ved opførelsen af P1 må det formodes, at der ville have været eksterne henvendelser til vurdering af salgsmulighederne og handelspris, hvilket ikke er dokumenteret.

Selskabet H2.1 Entreprenører solgte E5 til H2 Industri pr. 1. januar 1991. H2.1 Entreprenører har selvangivet avancen herved efter ejendomsavancebeskatningslovens regler.

Der er henvist til statsskattelovens §§ 4 og 6, Ejendomsavancebeskatningslovens §§ 1 og 6, virksomhedsomdannelseslovens § 6, fusionsskattelovens § 8, Højesterets dom af 11. august 1998, offentliggjort i TfS 1998.585 og artikel af Jane Bolander, offentliggjort i TfS 1997.88.

Klagerens påstand og argumenter

Selskabets repræsentant har fremsat påstand om, at selskabets indkomst for indkomståret 1998 nedsættes med 9.106.574 kr.

Ejendomskomplekset P1 er erhvervet af H2 Invest som led i selskabets næring. H2 Invest blev fusioneret med H2 Contractors i 1996.

H2 koncernen drev virksomhed som specialentreprenør indenfor tagdækning og vejbygning, leverandør af bitumenbaserede produkter samt almindelig entreprenørvirksomhed. Den almindelige entreprenørvirksomhed blev drevet i datterselskabet H2.1 Entreprenører, som havde nær tilknytning til ejendomsmarkedet og var næringsdrivende med handel med fast ejendom og blev beskattet i overensstemmelse hermed.

I 1994 solgte H2 Contractors alle aktierne i H2.1 til G5 A/S. H2 Contractors købte dengang en række ejendomme (benævnt ejendomspakken) af H2.1. Disse ejendomme solgte H2 Contractors med tab i indkomstårene 1995-1997. Tabet blev fradraget i indkomsten ud fra den betragtning, at de var anskaffet som led i næring af datterselskabet H2.1 og derfor også var næringsskattepligtige for H2 Contractors. Dette blev underkastet revision af ToldSkat, der ved afgørelse af 16. juni 1999 godkendte, at ejendommene var anskaffet som led i næring, således at det af regionen opgjorte tab kunne fradrages. Det blev samtidig tilkendegivet, at "man tager ikke herved stilling til andre ejendomme, og afgørelsen af denne sag er således uden præjudice for eventuelle fremtidige sager".

H2.1 var næringsdrivende og selskabet opkøbte som andre tilsvarende virksomheder i entreprenørbranchen byggegrunde og renoveringsmodne ejendomme med henblik på at udføre byggearbejde og videresælge. Som det fremgår af ovenstående, havde H2.1 en del usolgte ejendomme i 1994. Dette var ikke unormalt, idet der ofte var tale om en vis "modningsperiode", før ejendommene kunne sælges. Modningsperioden bestod i at gøre ejendommen rentabel, typisk med at foranledige den udlejet fuldt ud på gode vilkår, således at den kunne sælges til en investor, f.eks. en pensionskasse, til en god pris. Sådanne dispositioner var almindelige i en del entreprenørfirmaer, der ofte optrådte som "projektmagere".

Et af H2.1s projekter var P1. H2.1 havde købt byggegrundene og havde projekteret et feriebyggeri. Det blev besluttet, at søsterselskabet H2 Invest skulle stå for projektet, og H2 Invest købte derfor i 1991/92 grunde og projektet af H2.1 og indgik entrepriseaftale med H2.1 om opførelsen af byggeriet.

Til dokumentation for, at H2.1 blev næringsbeskattet af salget af P1 til H2 Invest, er der fremlagt et bilag til selvangivelsen 1991 for H2.1. Det er anført, at det fremgår heraf, at den skattepligtige indkomst er opgjort, uden at der er foretaget fradrag i det regnskabsmæssige resultat. Der er således betalt skat efter almindelige driftsøkonomiske betragtninger af fortjenesten ved salget, dvs. at der er sket næringsbeskatning.

Det fremgår af skødet og de fremlagte mødereferater og interne notater fra H2 koncernen, at H2 Invest havde samme hensigt med projektet som søsterselskabet havde haft, at videresælge med fortjeneste, eventuelt efter en passende modningsperiode.

Fra praksis er der henvist til SKM2001.127.HR, TfS 2000.872 HRD, TfS 1999.330 HRD og TfS 1999.210 HRD, der vedrører næringsbeskatning af handel med værdipapir. Højesteret har lagt vægt på, om skatteyder har egentlig professionel tilknytning til det finansielle marked.

H2 Invest havde en "egentlig professionel tilknytning" til markedet for handel med fast ejendom. Selskabets søsterselskab var således aktør på markedet for handel med fast ejendom, og selskabet erhvervede ejendommen af det næringsdrivende søsterselskab. Der var endvidere et betydeligt personsammenfald i ledelserne i de to selskaber.

H2 Invest har fra selskabets stiftelse været tænkt som et selskab der byggede med salg for øje. Et af projekterne var P1. Et andet projekt var P2. Dette projekt blev udviklet i samarbejde med nogle projektmagere.

H2 Invest og BVs koncern (især repræsenteret af G6.1-Udvikling A/S) udbød i fællesskab P2 i 8 kommanditanparter á 21,5 millioner kr., hvilket senere blev ændret til 16 anparter á 10,75 millioner kr.

BV var en kendt professionel aktør på ejendomsmarkedet. Det var aftalt, at BVs selskab G6.1-Udvikling A/S skulle have 3/8 af fortjenesten og H2 Invest skulle have 5/8. Parterne regnede med en samlet fortjeneste på 16 millioner kr., men som følge af ekstraudgifter og salg af anparter til underkurs blev fortjenesten mindre.

Bygherre på projektet var K/S G6.2, der blev stiftet den 30.12.1991 med ejendomsselskabet G6.3 A/S som eneste kommanditist. Ejendomsselskabet G6.3 var en del af en koncern, som var ejet af BV. Andre dele af koncernen var G6.4 A/S, G6.1-Udvikling A/S og Investeringsselskabet G6.5 A/S.

Der er fremlagt en finansieringsaftale af 19. februar 1992 mellem H2 Invest og K/S G6.2, hvoraf der bl.a. fremgår følgende:

-	H2 Invest overdrog den 30.12.1991 alle rettigheder og forpligtigelser til følgende til K/S G6.2: Slutseddel af 30.12.1991 angående køb af byggegrund, totalentreprisekontrakt af 23.12.1991, totalrådgiveraftale af 19.12.1991 samt lejekontrakt med G7 A/S.
-	Der er indgået aftale om, at H2 Invest skal yde byggelån til K/S G6.2, indtil byggeriet er færdigt og kan finansieres ved almindelige lån.
-	H2 Invests tilgodehavende forrentes med markedsrente (dag til dag rente + 1,25 %)
-	I K/S G6.2s anskaffelsessum er der indeholdt et beløb på 16 millioner kr., der forfalder til betaling i takt med anparternes salg. Beløbet udgør udgifter til provision, salgsprovision samt advokat mv.
-	K/S G6.2 hæfter med hele sin formue, men H2 Invest kan kun kræve 3/8 af gælden betalt af kommanditisterne, så længe Ejendomsselskabet G6.3 er eneejer af alle otte kommanditanparter. For denne begrænsede hæftelse kautionerer Investeringsselskabet G6.5 A/S.
-	H2 Invest får pant i 5 kommanditanparter.

Der er fremlagt en fortegnelse over kommanditisterne i K/S G6.2, som ifølge det oplyste er fra oktober 1994. Det fremgår bl.a. heraf, at H2 Invest har købt to anparter, der tidligere tilhørte H2.2, Entreprenører og Snedkermestre, og at de er solgt i 1995. Det fremgår også, at H2 Invest købte de sidste usolgte anparter i 1993 og solgte dem igen i 1995.

H2 Invest havde allerede inden købet af de 5 anparter udøvet næring med fast ejendom ved afsætning af projektet til kommanditselskabet og salg af kommanditanparterne sammen med partneren G6-koncernen. Købet og det senere salg af de 5 anparter skete i naturlig forbindelse med denne virksomhed og var derfor også næring med fast ejendom.

Salget af anparter behandles skattemæssigt som salg af den tilsvarende andel af kommanditselskabets fast ejendom. Selskabets salg af anparter i 1995 blev selvangivet med en avance på 3,1 millioner kr. som næringsindkomst.

H2 Invest blev senest ved årsskiftet 91/92 næringsdrivende i relation til fast ejendom i P2-projektet. Skødet vedrørende H2 Invests køb af P1s grund er desværre udateret. Overtagelsesdagen var den 1. oktober 1991 og byggeriet er påbegyndt en gang i 1992. Den tidsmæssige sammenhæng er så snæver, at den næring der forelå i relation til projektet P2 må bevirke, at selskabet også må anses for næringsdrivende i relation til P1.

Der er endvidere henvist til bl.a. Ligningsvejledningen 2001, afsnit E.J.3.1.3 og E.J.3.1.4, højesteretsdommer Trolles kommentar i UfR 1972 B.238, artikel af Jane Bolander i TfS 1997.88 og artikel af Aage Michelsen i RR 1998, SM 201.

Told- og Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Afgørelsen er indstillet stadfæstet, idet det bl.a. er anført, at fusionen mellem H2 Invest og H2 Contractors er uden betydning for bedømmelsen af spørgsmålet om næring, da H2 Contractors ikke er, eller har været næringsdrivende inden for handel med fast ejendom. Det afgørende er, hvorvidt H2 Invest var næringsdrivende ved købet af grundene, hvilket ikke er dokumenteret. Hverken selskabets formålsbestemmelse, antallet af handler eller selskabets aktiviteter forud for købet indikerer næring. Selskabet skal bedømmes på egne forhold, ikke hele koncernens. Der kan henses til aktionærernes forhold, men det er H2 Contractors, som ikke er næringsdrivende. Til støtte herfor er der henvist til TfS 1998.241 VLD.

Vedrørende H2 Contractors fradrag for tab ved salg af ejendomme, overtaget som led i salget af datterselskabet H2.1, blev der udtrykkeligt taget forbehold for, at man ikke herved tog stilling til andre ejendomme.

Om P2 blev det anført, at selskabet først erhvervede anparter i 1993. Indtil da var selskabets engagement i projektet udelukkende af finansiel karakter, og er derfor uden betydning ved vurderingen af selskabets næringsaktivitet i 91/92.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Fortjeneste ved afståelse af fast ejendom erhvervet som led i næring beskattes efter bestemmelserne i skattelovens §§ 4 og 5, litra a, jf. selskabsskattelovens § 8.

Ved næring forstås den varige og mere systematiske virksomhed, som en skattepligtig udøver som sin hele eller delvise levevej. Ved bedømmelsen af, om et selskab er næringsdrivende med handel med fast ejendom, lægges der vægt på selskabets vedtægtsmæssige formål, selskabets faktiske aktiviteter og aktionærernes forhold. Enkeltstående dispositioner omfattes af reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven, selv om de foretages med henblik på at opnå fortjeneste ved videresalg.

Det fremgår af fusionsskattelovens § 8, stk. 1, at aktiver og passiver, der er i behold hos det indskydende selskab ved fusion, ved opgørelsen af det modtagende selskabs skattepligtige indkomst behandles, som om de var anskaffet af dette på de tidspunkter, hvor de er erhvervet af det indskydende selskab, og for de anskaffelsessummer, hvortil de er erhvervet af dette selskab. Ifølge § 8, stk. 2, behandles aktiver og passiver, der er erhvervet af det indskydende selskab i spekulationshensigt eller som led i næring, ved opgørelsen af det modtagende selskabs skattepligtige indkomst, som om de var erhvervet af dette selskab i spekulationshensigt henholdsvis som led i næring. Det forhold, at et aktiv eller passiv ved fusion er overgået fra det indskydende selskab til det modtagende selskab, er ikke til hinder for, at aktivet eller passivet ved opgørelsen af det modtagende selskabs skattepligtige indkomst anses for erhvervet i spekulationshensigt eller som led i næring.

Efter det oplyste anses det ikke for tilstrækkeligt godtgjort, at A/S H2 Invest har været næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom på tidspunktet for anskaffelsen af P1. Der er herved henset til selskabets vedtægtsbestemte formål, antallet af handler og at køb og salg af fast ejendom ikke har haft systematisk og regelmæssig karakter. Det anses endvidere ikke for tilstrækkeligt godtgjort, at ejendommen blev erhvervet som led i en erhvervsmæssig virksomhed med køb og salg af fast ejendom, med det væsentligste formål at opnå fortjeneste ved videresalg.

Det anses endvidere ikke for godtgjort, at A/S H2 Contractors som led i fusionen med H2 Invest, erhvervede ejendommen P1 som led i næring. Den påklagede afgørelse stadfæstes herefter.

..."

Under denne sag, der er anlagt den 21. oktober 2005, har sagsøgeren, H1 A/S, nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, skal anerkende, at den skattepligtige indkomst for A/S H2 Contractors for indkomståret 1998 skal nedsættes med 9.106.574 kr. H1 A/S har subsidiært påstået skatteansættelsen for A/S H2 Contractors for indkomståret 1998 hjemvist til ligningsmyndigheden til fornyet behandling, og mere subsidiært nedlagt påstand om, at Skatteministeriet skal anerkende, at den skattepligtige indkomst for A/S H2 Contractors for indkomståret 1998 skal nedsættes med et af retten fastsat beløb mindre end 9.106.574 kr.

Skatteministeriet har påstået frifindelse.

I årsregnskabet for 1990 for A/S H2 Contractors er der i koncernberetningen blandt andet anført følgende:

"Også udviklingen i det fynske datterselskab H2.1 A/S har været præget af de vanskelige markedsvilkår for entreprenørbranchen. Ved opkøb af to datterselskaber i 1990 har selskabet imidlertid styrket sin position. En tilpasning af kapaciteten samt gennemførte effektiviseringer har endvidere bevirket, at selskabet udviser et tilfredsstillende resultat på linie med forventningerne. Som et nyt 100% ejet datterselskab blev H2 Invest A/S stiftet i 1990 med en aktiekapital på 25 mio. kr., hvortil A/S H2 Contractors har overdraget udlejningsejendomme til en værdi af 49 mio.kr.

...

H2.1 Entreprenører A/S

...

Byggeri

Nybyggeri og bygningsforbedring er H2.1s største samlede forretningsområde, hvor ikke mindst selskabets kompetence og erfaring med udvikling af egne projekter er med til at fastholde et tilfredsstillende aktivitetsniveau til trods for den almindelige afmatning inden for nybyggeriet.

...

Udsigterne for 1991

Til trods for fortsat lavkonjunktur ser H2.1 med en vis optimisme frem til 1991. Selskabet kan ved årsskiftet notere en tilfredsstillende ordrebeholdning. Blandt andet i kraft af tidligere års investeringer i attraktive grunde og ejendomme samt som deltager i en række projektselskaber står selskabet herudover foran realisering af en række spændende byggeprojekter, som vil sikre aktivitetsniveauet og beskæftigelsen også ud over 1991.

..."

Entreprisekontrakten mellem H2 Invest og H2.1 Entreprenører A/S, der er omtalt i Landsskatterettens kendelse, er på forsiden dateret den 22. januar 1992 og forud for underskrifterne dateret den 17. januar 1992. I entreprisekontrakten er blandt andet henvist til en byggetilladelse af 4. februar 1992.

I årsregnskabet for 1991 for H2 Invest af 18. april 1990 A/S - fremover benævnt H2 Invest - der er fremlagt og godkendt på selskabets generalforsamling den 20. februar 1992, er anført, at selskabet i 1991 har erhvervet den grund, hvorpå P1 senere blev opført. Grunden er i årsregnskabet opført under anlægsaktiver.

Ifølge det tinglyste skøde er overtagelsesdagen for grunden den 1. oktober 1991. Skødet er underskrevet af parterne den 3. august 1992.

I årsregnskabet for 1991 for A/S H2 Contractors er der i koncernberetningen blandt andet anført følgende om H2.1 Entreprenører A/S:

"H2.1 har i løbet af 1991 fået aftaler på plads om en række nye opgaver, ligesom selskabet overalt i landet er involveret i anlægsopgaver og nybygning samt renoveringsopgaver.

Blandt de nye opgaver kan nævnes opførelse af en 18.000 kvm stor terminal til G7 i ..., Danmark, et byggeri i ..., Tyskland samt opførelse af et større ferieprojekt, P1.

..."

I årsregnskabet for 1992 for H2 Invest er under årsberetning anført følgende:

"P1 overgik efter byggeriets færdiggørelse medio 1992 til en egentlig driftssituation. Resultatet blev på grund af det senere opstartstidspunkt under det forventede. Driften af H2 Invest's øvrige ejendomme er forløbet som planlagt.

Finansielle og investeringsmæssige opgaver i H2 Invest, primært finansieringen af opgørelsen af P2, er forløbet på linie med det forventede.

..."

Det fremgår af administrationskontrakter af 18. marts 1992 og 8. oktober 1993 mellem H2 Invest og G8 Feriehotel A/S, at sidstnævnte i perioden fra 12. juni 1992 til 31. december 1995 skulle forestå booking, udlejning og administration af P1. I perioden fra 4. januar 1997 til 3. januar 1998 blev booking, udlejning og administration varetaget af G4 A/S.

Der er for landsretten fremlagt en række bilag vedrørende H2 Invests rolle i K/S G6.2 og herunder i opførelsen af P2. Ved betinget slutseddel af 30. december 1991 erhvervede H2 Invest den grund, hvorpå P2 senere blev opført og ved allonge underskrevet samme dag transporterede H2 Invest sine rettigheder og forpligtelser i henhold til slutsedlen til K/S G6.2.

Der er fremlagt en allonge til totalentreprisekontrakt vedrørende opførelse af P2. Af allongen, der er underskrevet den 10. januar 1992, fremgår følgende:

"Allonge til totalentreprisekontrakt af 23. december 1991 mellem Foreningen G7 som bygherre og H2.1 Entreprenører A/S som totalentreprenør om opførelsen af P2 på adressen ....

...

Undertegnede parter bekræfter ved deres underskrift på nærværende allonge til nævnte totalentreprisekontrakt, den den 30. december 1991 indgåede aftale om, at alle bygherrens rettigheder og forpligtelser i henhold til totalentreprisekontrakten blev overdraget fra Foreningen G7 til H2 Invest A/S eller ordre, der herefter således er blevet bygherre.

..."

Af en finansieringsaftale, der er underskrevet den 19. februar 1992, fremgår blandt andet følgende:

"...

Mellem underskrevne	A/S H2 Invest ...
og	K/S G6.2 ...

er der dags dato indgået følgende aftale om finansiering af K/S G6.2 i tilknytning til, at A/S H2 Invest den 30.12. 1991 har overdraget samtlige sine rettigheder og forpligtelser i henhold til nedennævnte dokumenter til K/S G6.2

A	Slutseddel af den 30.12. 1991 på de ubebyggede parceller af matr.nr. ...
B	Totalentreprisekontrakt af d. 23.12.1991.
C	Totalrådgiveraftale af d. 19.12.1991.
D	Lejekontrakt med G7 A/S, jfr. bilag A.

...

1

Formålet med aftalen er, at H2 Invest i forbindelse med K/S G6.2's finansiering af P2, der skal opføres på de erhvervede parceller skal finansiere K/S G6.2's anskaffelsessum, der er specificeret i vedhæftede bilag E. Kreditfacilitetens størrelse udgør brutto kr. 172 mio. Det forventes, at der inden byggeriets aflevering på kreditten er trukket kr. 60 mio.

I K/S G6.2's anskaffelsessum er der indeholdt et beløb på ca. kr. 16 mio., der først forfalder til betaling i takt med anparternes salg. Beløbet udgør udgifter til provision, salgsprovision samt advokat m.v. Kreditfacilitetens størrelse udgør således, indtil salg af anparterne, ca. kr. 156 mio.

...

3.

Kreditfaciliteten forrentes med "dag-til-dag renten" + en marginal på 1 1/4 %.

..."

I et internt memo fra A/S H2 Contractors vedrørende P2 er blandt andet anført følgende:

"...

Finansieringsaftale

Finansieringsaftalen mellem K/S G6.2 og H2 Invest indebærer, at H2 Invest er forpligtet til at finansiere K/S'et indtil anparterne sælges eller anden finansiering iværksættes. Finansieringsrammen beløber sig til ca. 60 mio., hvor vedlagte bilag 1 viser et foreløbigt træk på 55,5 mio. Der pågår i øjeblikket forhandlinger med BRF og FIH om finansiering af K/S'et.

Rentemæssigt afhænger aftalen af Cibor-3, dvs. 3-måneders-pengemarkedsrenten, idet H2 Invest modtager denne + en marginal på 1 1/4 %. Derved har H2 Invest sikret sig en konstant rentemarginal, idet hovedparken af vor kreditfacilitet består i træk på kassekredit hos Sydbank til Cibor-3 + en marginal på 3/8%. Vedlagte bilag viser den præcise udvikling, siden første betaling den 27. februar. Den samlede renteavance til H2 Invest udgør pr. 31. juli tkr. 183.

Anpartssalg

Ifølge NR, G6.4, ser ejerkredsen bag K/S G6.2 d.d. således ud:

1. G9 A/S har tegnet 18,75% af grundkapitalen.
2. KN (datter af CN; søster til direktør DN) har tegnet 12,5% af grundkapitalen.
3. Adm. direktør VR har tegnet 6,25%
4. H2.2 Entreprenører A/S har tegnet 12,5%

G9 og personer omkring G10 har således tegnet i alt 37,5% af grundkapitalen. Inkl. TBs anpart når tegningsandelen op på 50%.

Såfremt den resterende kapital ikke er tegnet 2 måneder efter bebyggelsen tages i brug, dvs. i foråret 1993, er H2 Invest forpligtet til at overtage 5/8 af de usolgte anparter, dvs. p.t. 31,25% af kapitalen, givet TB regnes som ekstern investor.

..."

I et internt notat af 27. maj 1993 fra A/S H2 Contractors fremgår følgende:

"...

Vedr.: Opgørelse af styringsvederlag i K/S G6.2.

I forbindelse med færdiggørelsen af byggeriet af P2 til K/S G6.2 skal der opgøres et såkaldt styringsvederlag til dels H2-koncernen og dels G6-koncernen.

Der skal desuden foretages en afregning af byggekreditten som har hørt hos H2 overfor K/S G6.2.

NR har forleden haft en drøftelse med PP omkring principperne for disse forskellige opgørelser overfor K/S G6.2.

Princippet for opgørelsen af styringsvederlaget til G6 og H2 er således:

Opgørelsen finder sted pr. 01.02.1993 og udgangspunktet er de oprindelige aftalte kr. 173,5 mio. med fradrag af dels grundkøb, entreprisebeløb m.v. samt påløbne renter frem til 01.02.1993. Denne residualværdi er styringsvederlaget, der skal fordeles efter den allerede fastlagte fordelingsnøgle mellem G6 og H2.

Udover de kendte regninger for grundkøb, entreprise m.v. skal der reserveres et beløb på tkr. 500 (vedr. conveyorananlægget), som tidligere drøftet på mødet den 5. ds., før beregning af styringsvederlaget. Inden udbetaling af styringsvederlaget bør der reserverers et beløb på kr. 2 mio. heraf (5/8 H2, 3/8 G6) vedr. grunderhvervelse (jfr. bl.a. køberetten til yderligere 30.000 kvm. jord).

De opgjorte styringsvederlag skal af K/S G6.2 forrentes over G6 og H2 fra 01.02.1993 til betaling finder sted.

Princip for slutopgørelsen af byggekreditten, herunder renteopgørelsen overfor K/S G6.2 er således:

Ifølge PP skal der tages udgangspunkt i byggekreditten, men der bliver lavet en samlet opgørelse/afregning til K/S G6.2, idet man ikke ønsker at K/S'et direkte skal kunne se størrelsen af styringsvederlaget til G6 og H2, herunder kunne man forestille sig at, den tidligere nævnte reservation vedr. grunderhvervelse oplystes særskilt, hvorved det samlede styringsvederlag blev reduceret.

Det er de faktiske renter på byggekreditten, der skal betales af K/S G6.2, idet det forhold, at der er finansieret i DKK fremfor i en anden valuta er K/S'ets beslutning.

Det forhold, at der indgår husleje fra 01.02.1993, men først skal betales på entreprisen den 15.02.1993 skal komme K/S'et til gunst.

En eventuel sparet rente, der skyldes tilbageholdelse i entreprisesummen skal ligeledes komme K/S'et til gunst.

Ud fra disse opdaterede principper for dels opgørelsen af styringsvederlaget samt den endelige afregning overfor K/S'et skulle det nu være muligt at KD fra H2 kan foretage en foreløbig opgørelse.

..."

Der er fremlagt fakturaer samt en opgørelse af 16. februar 1994 over styringsvederlaget, hvorefter det samlede styringsvederlag er opgjort til 11.389.850,35 kr. eksklusiv moms.

H2 Invest har oppebåret 55 % og G6.1-Udvikling A/S har oppebåret 45 % af det samlede styringsvederlag.

H2 Invest har ved overdragelsesdokumenter underskrevet i august og september 1995 solgt i alt 5 anparter á nominelt 10.750.000 kr. i K/S G6.2 med virkning fra den 1. juli 1995. Ved overdragelsesdokument af 22. december 1995 har H2 Invest solgt yderligere 2 anparter i K/S G6.2 med virkning fra den 1. juli 1995

Der er fremlagt kopi af selvangivelse for 1995 for H2 Invest, hvori avance ved salg af anparter fra K/S G6.2 indgår. Som bilag til selvangivelsen er vedlagt et bilag, benævnt "Salg af 7 andele i K/S G6.2 opgjort pr. 30.06.95".

Statsautoriseret revisor DR, R1, har til brug for denne retssag udarbejdet en erklæring af 14. december 2006 på foranledning af H1 A/S' advokat. I erklæringen er anført følgende:

"...

Jeg har efter aftale udført de arbejdshandlinger, som er beskrevet nedenfor til brug for vurdering af de skattemæssige konsekvenser hidrørende fra H2 Invest A/S's salg af 7 andele i K/S G6.2 i 1995.

Min erklæring er udelukkende udarbejdet til brug for retssagen.

Udførte arbejdshandlinger

Mit arbejde er udført i overensstemmelse med den danske revisionsstandard om aftalte arbejdshandlinger (RS 4400).

Som grundlag for mit arbejde har jeg fået udleveret sagens bilag 29 benævnt "Selvangivelse 1995 - H2 Invest A/S". Som en del af sagens bilag 29 indgår en 5 siders opgørelse benævnt "A/S H2 Invest - Salg af 7 andele i K/S G6.2 opgjort pr. 30.06.95".

Mit arbejde har bestået i at opgøre de talmæssige konsekvenser for den skattepligtige indkomst hidrørende fra salg af 7 andele i K/S G6.2 for indkomståret 1995 efter to forskellige regelsæt.

Avancen ved salg af de 7 andele i K/S G6.2 er opgjort efter følgende to regelsæt:

1. Statsskattelovens §§ 4 og 5 a, der skal anvendes, såfremt andelene i ejendom og inventar i K/S G6.2 er erhvervet som led i A/S H2 Invest A/S's næringsvej, jfr. ejendomsavancebeskatningslovens § 1, stk. 3 og afskrivningslovens § 30.
2. Ejendomsavancebeskatningslovens § 4 og afskrivningslovens §§ 6 og 29, stk. 1, der skal anvendes, såfremt andelene i ejendom og inventar i K/S G6.2 ikke er erhvervet som led i A/S H2 Invest A/S' næringsvej.

Ved reference til ejendomsavancebeskatningsloven henvises til LBK nr. 596 af 10/07/1995 (historisk), og ved reference til afskrivningsloven henvises til LBK nr. 920 af 02/12/1993 (historisk).

I vedhæftede bilag til min erklæring er på grundlag af tallene i selskabets selvangivelse for 1995 oplistet selskabets anskaffelsessummer, afskrivningsbeløb, restsaldi og salgssummer for de 7 andele i K/S G6.2 fordelt på henholdsvis grund, bygninger, installationer og inventar.

Ad 1)

Avance opgjort efter statsskattelovens §§ 4 og 5 a (næring) Jeg har i bilaget til min erklæring opgjort den skattepligtige avance til 3.058.869 kr. på baggrund af de talmæssige oplysninger i selskabets selvangivelse.

Der er i 1993 og 1994 foretaget skattemæssige afskrivninger på henholdsvis 3.763.512 kr. og 3.592.312 kr. på andelene i K/S G6.2.

Der foretages ikke nogen særskilt opgørelse af genvundne afskrivninger til beskatning i næringssituationen. De foretagne afskrivninger fratrækkes i selskabets anskaffelsessummer, hvorefter den skattepligtige avance fremkommer som forskellen mellem salgssummen og de nedskrevne værdier (restsaldi).

Næringsavancen på 3.058.869 kr. opgjort efter statsskattelovens regler svarer til den af selskabet selvangivne avance for indkomståret 1995.

Den skattepligtige avance for 1995 på 3.058.869 kr. og de foretagne skattemæssige afskrivninger i 1993 og 1994 på i alt 7.355.824 kr. udgør tilsammen et skattemæssigt tab på 4.296.955 kr.

Ad 2)

Avance opgjort efter ejendomsavancebeskatningsloven og afskrivningsloven (ikke næring) Hvis selskabets deltagelse i K/S G6.2 ikke anses for næring, skal salgsavancen i 1995 opgøres på en anden måde end selvangivet.

Ejendomsavancen opgøres efter ejendomsavancebeskatningslovens § 4 som forskellen på afståelsessummen og anskaffelsessummen uden hensyntagen til afskrivninger. Avanceopgørelsen opgjort på grundlag af oplysningerne i selvangivelsen fremgår af bilaget til min erklæring og udviser et tab på 4.060.050 kr. Tab efter ejendomsavancebeskatningsloven kan ikke modregnes i anden indkomst.

Ved opgørelser efter ejendomsavancebeskatningsloven skal der ske omregning af afståelsessum og anskaffelsessum til kontantværdi. Tallene i selvangivelsen er sandsynligvis kontante værdier, men det kan ikke verificeres.

Genvundne afskrivninger på bygninger (afskrivningslovens § 29) og avance på inventar (afskrivningslovens § 6) beskattes særskilt i afståelsesåret, når der ikke er tale om næring. Jeg har i bilaget opgjort den skattepligtige avance til 3.843.476 kr., der ville have været selskabets skattepligtige indkomst for 1995 hidrørende fra salget af andelene i K/S G6.2, hvis der ikke er tale om næringsindkomst.

I så fald vil den skattepligtige avance for 1995 på 3.843.476 kr. og de foretagne skattemæssige afskrivninger i 1993 og 1994 på i alt 7.355.824 kr. tilsammen udgøre et skattemæssigt tab på 3.512.348 kr.

Afsluttende bemærkninger

Ovennævnte arbejdshandlinger er hverken revision eller review i overensstemmelse med danske revisionsstandarder herom. Jeg har foretaget avanceopgørelserne efter de to regelsæt på basis af tallene i selskabets selvangivelse uden at foretage yderligere undersøgelse heraf, og der eksisterer en usikkerhed vedrørende eventuel omregning til kontantværdier af selskabets afståelses- og anskaffelsessummer. Jeg udtrykker således ikke nogen grad af sikkerhed om avanceopgørelserne.

Hvis jeg havde udført yderligere arbejdshandlinger, revideret eller udført review af grundlaget for selskabets selvangivelse for 1995 i overensstemmelse med danske revisionsstandarder, kunne andre forhold være fundet, som kunne ændre avanceopgørelserne efter de to regelsæt.

..."

Det er for landsretten oplyst, at de aktiver og passiver fra A/S H2 Contractors, der ved fusionen pr. 1. januar 2001 indgik i H1 Danmark A/S, efterfølgende er spaltet ud fra H1 Danmark A/S til H1 A/S.

Forklaringer

KD har forklaret, at han i dag er økonomidirektør i en eksportvirksomhed. Fra 1. november 1992 og 6 år frem var han ansat som finansmedarbejder i A/S H2 Contractors. Han havde også med H2 Invest at gøre. H2 Invest beskæftigede sig med køb, projektudvikling og salg af ejendomme. Ideen var at købe grunde og udvikle ejendomsprojekter, som man så efterfølgende solgte. Det var tanken, at H2 Invest skulle drive ejendommene i en given periode som en slags salgsmodning. Salgsmodningsperioden blev anvendt til at etablere en fornuftig udlejning og til at optimere driften, således at man kunne opnå den bedst mulige pris for projektet. For P1 var det også tanken, at H2 Invest skulle være ejer af ejendommen i en vis periode, der skulle bruges til at sikre en fornuftig belægningsprocent og optimere driften. Man brugte eksterne udlejningsbureauer til at forestå udlejningen i P1. Reelt var projektet til salg i hele perioden, men i H2 havde man hele tiden været klar over, at det først ville kunne sælges til en fornuftig pris, når projektet var salgsmodnet, og man forventede, at dette ville tage 3-5 år. Derfor blev projektet heller ikke fra starten udbudt til salg gennem en mægler, da man ikke anså det for realistisk at sælge uden en salgsmodningsperiode. De gik udelukkende efter et samlet salg af P1. H2 Invest var også involveret i projektet vedrørende P2 sammen med G6.4, der deltog som projektudvikler, og H2.1 Entreprenører A/S, der deltog som entreprenør. H2 Invests rolle vedrørende P2 var primært at etablere en mellemfinansiering for projektet og at garantere for en del af eventuelle usolgte anparter. Dette krævede en vis økonomisk formåen, og var vel det, som H2 Invest skulle bidrage med. Selve projektudviklingen var i høj grad et anliggende for G6.4, der havde ekspertisen på dette felt. En del af anparterne i dette projekt var solgt på forhånd, men de resterende skulle sælges løbende. I H2 Invest så man det ikke som noget problem, hvis man blev nødt til at ligge med nogle usolgte anparter i en given periode, da der var en ret lille risiko i projektet, idet der var indgået en uopsigelig 20-årig lejeaftale med lejeren. Det styringsvederlag, der skulle deles mellem H2 Invest og G6.4 efter en aftalt fordelingsnøgle, var i virkeligheden en avance i form af forskellen mellem byggeriets kostpris og salgsprisen til K/S G6.2. Han ved ikke, hvordan styringsvederlaget blev bogført i H2 Invest. Da H2 Contractors overtog en større ejendomsportefølje i forbindelse med salg af H2.1 Entreprenører A/S, blev det overvejet, om disse ejendomme skulle bogføres som anlægseller omsætningsaktiver. De valgte at skelne mellem, om ejendommene havde driftsformål eller var til salg, men han ved ikke nærmere, hvordan de enkelte ejendomme blev bogført. P1 hørte under H2 Invest, og han ved heller ikke, hvordan denne ejendom blev bogført.

Statsautoriseret revisor DR har afgivet forklaring i overensstemmelse med sin erklæring af 14. december 2006 om vurdering af de skattemæssige konsekvenser hidrørende fra H2 Invest A/S' salg af 7 andele i K/S G6.2 i 1995. Han har herunder forklaret, at hans bemærkninger i afsnit "afsluttende bemærkninger" ikke skal anses som et generelt forbehold, men alene en bemærkning om, at han har udtalt sig om det, der er aftalt, og at han ikke har foretaget nogen nærmere revision. Det er normalt, at der medtages en sådan bemærkning. Selvangivelsen for 1995 for H2 Invest er udarbejdet af en medarbejder hos H2. Det er således selskabet selv, der har opgjort den skattepligtige indkomst, hvilket er helt normalt i en virksomhed af denne størrelse. De bilag, der medfulgte selvangivelsen, er lavet af vidnet. På daværende tidspunkt var han revisor for H2 Contractors, men ikke for H2 Invest, og de pågældende bilag er lavet til brug for regnskabsaflæggelsen i H2 Contractors. Virksomheden har åbenbart valgt at vedlægge disse som bilag til selvangivelsen for H2 Invest. Da han foretog de beregninger, der er indeholdt i bilagene til selvangivelsen, var han også af den opfattelse, at H2 Invests andel i K/S G6.2 skulle beskattes efter næringsreglerne. Hans beregninger viser tydeligt, at nettogevinsten ved salget af anparter er selvangivet efter næringsreglerne. Han vil gå ud fra, at de indtægter i form af styringsvederlag, som H2 Invest modtog vedrørende P2, er indtægtsført som andre driftsindtægter, men bogholderiet findes ikke mere, så derfor er det kun hans antagelse.

TS har forklaret, at han i 1984 blev ansat i H2 Contractors, hvor han beskæftigede sig med økonomi og regnskab. Han er fortsat ansat i selskabet, der efter fusionen hedder H1, og er nu økonomiansvarlig. Selvangivelsen for 1995 for H2 Invest er lavet af en medarbejder fra H2. H2 Contractor-koncernen havde mange selskaber og herunder mange aktiver, bl.a. i form af ejendomme. H2 Invest blev stiftet blandt andet med det formål at få afhændet udrangerede ejendomme og med henblik på investering. Endvidere ville man via H2 Invest give andre koncernselskaber især H2.1 Entreprenører A/S - mulighed for finansiering til projekter. Den primære aktivitet i H2.1 Entreprenører A/S var byggeri. Udover at bygge for fremmede bygherrer, havde selskabet en udpræget projektafdeling, hvor man byggede for egen regning med henblik på senere salg.

Projektet med P1 adskilte sig ikke meget fra, hvad der i H2.1 Entreprenører A/S havde været af andre projekter. Da projektet med P1 skulle igangsættes, var H2 Invest etableret, og derfor var det naturligt, at man anvendte dette selskab til finansiering og gennemførelse af projekt. Han har aldrig hørt, at formålsparagraffen i H2 Invest blev nærmere diskuteret i koncernen. Projektet med P2 forløb i nogenlunde samme periode som P1. Han har deltaget i et møde i H2 Contractors, hvor nogle repræsentanter for G6.4 forelagde projektet om P2. Han husker ikke nærmere, hvornår mødet fandt sted, og han har ikke været involveret nærmere i projektet, bortset fra håndtering af den regnskabsmæssige bogføring af anparterne. Styringsvederlaget blev bogført som selskabsindkomst i H2 Invests regnskab. Han kan ikke sige helt eksakt, hvordan det blev bogført, men han vil antage, at indtægterne blev bogført som andre driftsindtægter. I H2.1 Entreprenører A/S bogførte man oprindeligt ejendomme under igangværende arbejder, men da denne post blev stadig større, blev det besluttet at optage disse. Det samme blev ikke gjort i H2 Invest, dels fordi den væsentligste del af dette selskabs ejendomme var anlægsejendommene, og dels - for P1s vedkommende - ud fra den betragtning, at det ikke havde nogen nævneværdig betydning for den samlede koncern, da værdien var meget begrænset set i forhold til koncernens samlede balance.

Procedure

Sagsøgeren har til støtte for sin påstand om, at tabet er fradragsberettiget som næringstab, jf. statsskattelovens §§ 4, 5 a og 6 gjort gældende, at H2 Invest erhvervede P1 som led i næring. Det var ved købet af grunden af søsterselskabet H2.1 hensigten, at byggeriet P1 skulle sælges, når driften efter en "modningsperiode" var blevet optimeret. Dette fremgår af notaterne fra august og oktober 1991, som er refereret i Landsskatterettens kendelse, og af KDs forklaring. Det er derfor forkert, når Landsskatteretten i sin kendelse har anført, at det ikke er godtgjort, at ejendommen blev erhvervet med det væsentlige formål at opnå fortjeneste ved videresalg. Selskabet havde i 1991 besluttet sig for at tjene penge på byggeprojekter, der skulle videresælges. Selskabets formålsparagraf kan ikke tillægges betydning, da det er de faktiske aktiviteter, der er afgørende for, om der er tale om næring eller et andet formål. Det havde aldrig været meningen, at projektet P1 skulle høre til anlægsaktiverne. Det er efter sagsøgerens opfattelse uden betydning, om projektet P1 eller P2-projektet blev besluttet først. Beslutningerne om de pågældende projekter blev truffet for mere end 15 år siden, og det er derfor ikke muligt for sagsøgeren præcist at sige, hvilket projekt, der først blev besluttet. Begge projekter blev besluttet i 1991 og meget muligt nogenlunde på samme tid. Om det ene eller det andet projekt blev besluttet først er i øvrigt efter sagsøgerens opfattelse uden betydning, idet også en skatteyders første køb af en ejendom kan være indledningen til næringsvirksomhed. Købet af grundene og byggeriet af ferieboligerne var en betydelig investering, der blev foretaget af et selskab. Hvis der ikke kunne etableres næring allerede ved et selskabs første erhvervelse, kunne selskaber undgå næringsbeskatning ved at stifte et nyt selskab hver gang, der skulle investeres i en ny ejendom. Det er derfor ikke rigtigt, når Landsskatteretten som begrundelse for, at der ikke er tale om næring, henviser til antallet af handler, og at køb og salg af fast ejendom ikke har haft systematisk og regelmæssig karakter. Dette argument kan ikke anvendes, når der er tale om et selskab som H2 Invest, der foretog en betydelig investering, idet der som tidligere nævnt var tale om etablering af næring allerede ved erhvervelsen af byggegrundene. Som Landsskatteretten skriver i sin begrundelse, skal der ved afgørelsen om næringserhvervelse bl.a. lægges vægt på aktionærernes forhold. Grundene blev købt af søsterselskabet H2.1 A/S, der ubestridt var næringsdrivende. Også ledelsen i H2 Invest var professionelle inden for byggebranchen, idet direktøren i H2.1 A/S var medlem af bestyrelsen i H2 Invest, og AA var formand for begge selskabers bestyrelser. "Sig mig hvem du omgås, og jeg skal fortælle dig, hvem du er" gælder også i skatteretten og er udtryk for, at nærståendes forhold har betydning ved afgørelsen af, om en fast ejendom er erhvervet som led i næring. Da H2 Invest var professionel med hensyn til at bedømme, om projektet kunne sælges med fortjeneste, var der ikke behov for at få foretaget eksterne vurderinger af f.eks. ejendomsmæglere. Hvis P1 havde givet overskud, ville H2 Invest ikke have haft skygge.af chance for at undgå næringsbeskatning.

Projektet P1 var ikke den eneste gang H2 Invest beskæftigede sig med næring med fast ejendom. Engagementet i P2 på samme tidspunkt var også næring med fast ejendom. Dette projekt blev udviklet i samarbejde med en kendt professionel aktør på ejendomsmarkedet, BV. BVs selskab, G6.1-Udvikling A/S havde udviklet P2-projektet, som var et stort og dyrt byggeri. Der blev indgået et samarbejde mellem H2 Invest og G6.1. H2 Invest deltog ikke bare som investor i projektet, således som Skatteministeriet gør gældende. Det er korrekt, at H2 Invest skulle finansiere kommanditselskabet, indtil anparterne blev solgt, eller finansiering på anden måde blev opnået, og at H2 Invest fik vederlag for finansieringen. Det fremgår imidlertid også af bilagene, at H2 Invest var forpligtet til at overtage 5/8 af de anparter, der ikke var solgt 2 måneder efter, at bebyggelsen var taget i brug. H2 Invest kom til at overtage anparter, og disse anparter blev erhvervet som led i aftalen om salg af hele projektet til kommanditselskabet. Anparterne blev senere solgt med tab, og skattemyndighederne godkendte tabet som tab i næring. Det var H2 Invest, der købte den byggegrund, hvor P2 blev bygget. Det var ligeledes H2 Invest, der videresolgte grunden til kommanditselskabet, og det var H2 Invest, der havde købt og videresolgt rettighederne ifølge totalentreprisekontrakten, totalrådgiveraftalen og lejeaftalen. Projektet var næring med fast ejendom, og H2 Invest havde involveret sig i projektet med det formål at opnå en fortjeneste. Det var aftalt mellem H2 Invest og G6.1, at avancen på oprindelig ca. 16 mio. kr. skulle deles, således at H2 Invest fik mere end G6.1. Avancen eller styringsvederlaget/projektstyringshonoraret, som det også benævnes, var afhængig af, at byggeriet forløb, som det skulle, idet ekstraudgifter ville reducere avancen. H2 Invest endte med at få knap 6,4 mio. kr. ekskl. moms i honorar. Honoraret, der blev indtægtsført som almindelig indkomst, var et vederlag for at være projektmager og sælger af fast ejendom og ikke for at være långiver. Avancen blev opnået ved salget af byggegrunden og overdragelsen af kontrakterne til kommanditselskabet. Om P2-projektet blev besluttet før eller senere end P1 er som tidligere anført uden betydning, idet P1 i sig selv betød, at H2 Invest kom til at drive næring med fast ejendom, men P2-projektet viser, at P1 ikke var den eneste gang, H2 Invest drev næring med fast ejendom.

Hertil kommer, at H2 Invest og H2 Contractors tidligere er blevet næringsbeskattet. Som ovenfor nævnt godkendte skattemyndighederne tabet ved salget af anparterne i K/S G6.2 som næringstab. Det samme gælder tabene ved salgene af ejendommene i den såkaldte "ejendomspakke" og "E1". Skatteministeriet gør gældende, at næringstab kun blev godkendt forligsmæssigt, fordi købene var sket for at muliggøre salget af H2.1 A/S. Der var imidlertid tale om salg af ejendomme, der var erhvervet fra et næringsdrivende søsterselskab, og derfor var der også tale om næring, da H2 Invest videresolgte.

De subsidiære påstande er nedlagt for at give landsretten mulighed for enten at hjemvise sagen til fornyet behandling ved ligningsmyndighederne eller for selv at fastsætte størrelsen af tabet.

Skatteministeriet har til støtte for sin frifindelsespåstand gjort gældende, at selskabet blev stiftet i 1990 ved, at H2 Contractors indskød 2 ejendomme i selskabet. Disse ejendomme var opført som anlægsaktiver. Selskabets formål var at erhverve og administrere ejendomme og værdipapirer og investere i dermed beslægtet virksomhed samt at finansiere, udleje eller lease maskiner og maskinel for egen eller fremmed regning. Primo 1991 købte H2 Invest en 3. anlægsejendom.

Det gøres gældende, at P1 ikke er erhvervet som led i næring, jf. statsskattelovens § 4 og § 5 a, og at det derfor er med rette, at skattemyndighederne ikke har godkendt fradrag for tab. Næring foreligger, når der er tale om professionel og systematisk erhvervelse af fast ejendom med henblik på opnåelse af fortjeneste ved videresalg. Ved afgørelsen af, om der foreligger næring, skal der foretages en konkret helhedsbedømmelse. På tidspunktet for erhvervelsen af grundene havde H2 Invest ikke i andre tilfælde foretaget køb og salg af fast ejendom med det formål at opnå fortjeneste ved videresalg. Dette skete heller ikke senere frem til 1. januar 1996, hvor selskabet blev fusioneret med H2 Contractors med dette selskab som det fortsættende selskab. Grundene blev ifølge skødet overtaget den 1. oktober 1991, og købsaftalen må være indgået på et tidligere tidspunkt. P1 blev optaget som anlægsaktiv i årsregnskaberne. Man kan ikke udlede af de to notater fra 1991, at H2 Invest skulle til at drive næring med fast ejendom. I notatet af 18. oktober 1991 står der således, at der er tale om en investering for H2 Invest, og heller ikke budgetterne dokumenterer, at formålet var at opnå en fortjeneste ved videresalg, idet der drøftes forskellige former for udlejning. H2 Invest henvendte sig ikke til eksterne mæglere for at få vurderet, om det ville være muligt at sælge projektet med fortjeneste. Selv om H2 Invest var et stort selskab, bestrides det, at det var sædvanligt ikke at indhente sagkyndige vurderinger fra udenforstående. Det kan konstateres, at udlejning fandt sted gennem først G8 Feriehotel og dernæst G4. Det fremgår af det fremlagte uddrag fra koncernbalancen, at H2.1 skelnede mellem ejendomme, der var anlægsaktiver, og ejendomme, der var omsætningsaktiver. Det er derfor Skatteministeriets opfattelse, at det må tillægges betydning, at P1 var angivet som et anlægsaktiv i regnskabet. Det er derfor med rette, at Skatteministeriet fastholder, at H2 Invest ikke ved grundkøbet begyndte at drive næring med fast ejendom.

Sagsøgeren har heller ikke dokumenteret, at H2 invest gennem involveringen i P2 drev næring med handel med fast ejendom. Dette engagement drejede sig om finansierings- og investeringsvirksomhed i overensstemmelse med selskabets vedtægtsbestemte formål. Den 19. februar 1999 indgik selskabet en finansieringsaftale, hvorefter H2 Invest skulle yde byggelån til kommanditselskabet. Dette var en finansiel virksomhed, og ikke køb og salg af fast ejendom. Købet af grunden skete heller ikke for at videresælge med fortjeneste, idet formålet var den efterfølgende finansiering. Det samme gælder transporten af de forskellige rettigheder og forpligtelser. Modtagelsen af styringshonoraret kan ikke tages som udtryk for næringsvirksomhed med fast ejendom. I selskabets årsregnskab for 1992 blev det i årsberetningen udtrykkeligt anført, at P2-aktiviteten var en finansiel virksomhed, idet det anførtes at "finansieringen af opførelsen af P2, er forløbet på linie med det forventede". Det er ikke dokumenteret, at BV og hans selskaber var næringsdrivende med fast ejendom. Sagsøgeren kan derfor ikke henvise til, at samarbejdet med professionelle aktører på ejendomsmarkedet er en indikation for næring med fast ejendom. Heller ikke erhvervelsen af anparter i 1993 og 1994 i K/S G6.2 har ført til næring med køb og salg af fast ejendom, idet disse erhvervelser var en del af finansieringsaftalen.

I forbindelse med anparterne bestrides det, at skattemyndighederne har godkendt, at der var tale om næring i relation til anparterne. H2-koncernen blev lignet af ToldSkat i 1995, og det fremgår af sagen, at der ikke herved blev taget skattemæssig stilling til salget af anparterne i K/S G6.2 i 1995.

Det bestrides, at der kan være tale om næring ud fra en afsmitningsbetragtning. Der gælder ikke en almindelig smitteregel i dansk skatteret. Afsmitning kan kun statueres i særlige omgåelsestilfælde, hvor der har tale om overdragelser i et forøg på at komme af med næringsbeskatningen. Der er ikke i retspraksis eksempler på, at et næringsdrivende selskab har smittet et søsterselskab.

H2 Contractors, som H2 Invest var blevet fusioneret med, måtte overtage ejendomme fra H2.1 A/S for at få gennemført salget af søsterselskabet. Det tab, som blev konstateret i forbindelse med salget af disse ejendomme, blev godkendt af ToldSkat som et næringstab som led i et forlig. Det var en del af forliget, at der ikke herved var taget stilling til andre ejendomme, og sagsøgeren kan derfor ikke påberåbe sig denne næringsbeskatning som argument for, at der så også bør godkendes næringstab i forbindelse med P1.

Det gøres således afslutningsvis gældende, at selskabet ikke var næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom på tidspunktet for anskaffelsen af P1 og heller ikke blev det senere. Tidspunktet for erhvervelsen kan ikke fastslås med sikkerhed, men tidspunktet må ligge forud for overtagelsesdagen den 1. oktober 1991 og forud for involveringen i P2-projektet.

Landsrettens begrundelse og resultat

Det fremgår af vedtægterne for H2 Invest, at formålet var at erhverve og administrere ejendomme og værdipapirer og investere i dermed beslægtet virksomhed samt at finansiere, udleje eller lease maskiner og maskinel for egen eller fremmed regning. Primo 1991 ejede selskabet 3 ejendomme, der hørte til anlægsaktiverne, og det godt et år gamle selskab beskæftigede sig ikke med køb og salg af fast ejendom med henblik på at opnå en fortjeneste ved videresalg.

Det er herefter afgørende for spørgsmålet om næring, hvorvidt H2 Invest ved erhvervelsen af grundene i 1991 etablerede næring med køb og salg af fast ejendom, eller om H2 Invest allerede drev næring med køb og salg af fast ejendom som følge af involveringen i projektet med P2. De præcise tidspunkter for beslutningerne om henholdsvis købet af grundene og projektet kan ikke længere fastslås, da der er tale om beslutninger, der blev truffet for mere end 15 år siden, og det er ikke muligt på grundlag af det skriftlige materiale, der stadig findes, og den øvrige bevisførelse nu at fastslå, hvilket projekt, der først blev besluttet.

Det kan på grundlag af notaterne af 22. august 1991 og 18. oktober 1991, de udarbejdede budgetter og især af KDs forklaring lægges til grund, at formålet med investeringen i ferieprojektet P1 var at opnå en projektudviklingsgevinst ved et senere salg, der først skulle finde sted efter en "modningsperiode", hvor ferieboligerne havde været udlejet. Det kan endvidere lægges til grund, at selskabet besad den fornødne ekspertise til at foretage investeringer i fast ejendom og i den forbindelse vurdere udsigten til at opnå en gevinst ved videresalg.

På denne baggrund finder landsretten, at H2 Invest i forbindelse med købet i 1991 af grundene for godt 5 mio. kr. og den senere indgåelse af en entrepriseaftale på knap 15 mio. kr. foretog en så betydelig investering i fast ejendom med henblik på at opnå fortjeneste ved videresalg, at der i 1991 blev påbegyndt næring med køb og salg af fast ejendom. Det er herefter uden betydning, om P2-projektet var næring med fast ejendom eller finansiering, og om dette projekt blev besluttet før eller efter beslutningen om P1, ligesom det heller ikke har betydning, om selskabet senere er blevet næringsbeskattet i relation til fast ejendom.

Som følge af det anførte tages sagsøgerens principale påstand herefter til følge.

Skatteministeriet skal betale sagsomkostninger til H1 A/S med i alt 130.000 kr. Beløbet omfatter 4.000 kr. til retsafgift, 6.000 kr. til ekstrakt og materialesamling og 120.000 kr. til udgifter til advokatbistand. Landsretten har lagt vægt på sagens værdi og omfang.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, skal anerkende, at den skattepligtige indkomst for A/S H2 Contractors for indkomståret 1998 skal nedsættes med 9.106.574 kr.

Skatteministeriet skal betale sagens omkostninger til sagsøgeren, H1 A/S, med 130.000 kr.

De idømte sagsomkostninger skal betales inden 14 dage.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.