Skatterådet var stillet følgende spørgsmål:

1. Kan det bekræftes, at aktietabet i selskab A fortsat kan anvendes af dette selskab til fremførsel i skattepligtige aktieavancer i overensstemmelse med gældende regler herom efter gennemførelse af den beskrevne omstrukturering af selskabet?

2. Kan det bekræftes, at udlodningen af aktierne i selskab B kan opretholdes som skattefri, såfremt den skattefri spaltning først vedtages, når det nystiftede holdingselskab har ejet aktierne i A i minimum et år, men med tilbagevirkende kraft ind i etårsfristen for skattefrihed for udlodningen?

Beskrivelse af de faktiske forhold

A driver dels virksomhed med investering i værdipapirer dels virksomhed med private equity investering.

Selskabet har en betydelig beholdning af værdipapirer (mellem 500-600 mio.kr.), som omfatter børsnoterede obligationer og aktier.  Private equity investeringen er betydeligt mindre (mellem 40-50 mio.kr.) og består af investering i fem ikke børsnoterede selskaber, som ejes via datterselskabet B.

Aktiebesiddelserne består af aktierne i C (100%), D (50%), E (33,3%), F (33%) og G (25%).

Private equity virksomheden ønskes nu udskilt fra det øvrige forretningsområde, således at det ikke længere ejes af A. Herved skabes mulighed for bedre at kunne fokusere på og udvide dette forretningsområde.

Adskillelsen af de to forretningsområder er endvidere begrundet i, at der i tidligere år har været betydelige tab på investeringen i børsnoterede værdipapirer. A har således aktietab i størrelsesordenen 140 mio.kr. opgjort pr. 30. juni 2004. Som følge heraf findes det hensigtsmæssigt, at private equity investeringerne placeres i et selvstændigt selskab, som ikke ejes via A.

Der ønskes anvendt følgende model for omstruktureringen:

1. A foretager en kapitaludvidelse i B til brug for fremtidige investeringer og indfrielse af eksisterende gæld.
2. Der gennemføres en skattefri aktieombytning af aktierne i A med aktier i et nystiftet selskab - N
3. A foretager herefter en udlodning af aktierne i private equity selskabet B til N
4. N spaltes til to nye selskaber - N 1, som modtager aktierne i B og N 2, som modtager aktierne i A.

Der er samtidig med anmodningen om bindende svar indsendt ansøgning om tilladelse til skattefri aktieombytning og skattefri spaltning. Den daværende ToldSkat Region har meddelt tilladelse til aktieombytningen. På dette tidspunkt er det hensigten, at spaltningen skal ske umiddelbart efter aktieombytningen og udbytteudlodningen. Der er meddelt tilladelse til skattefri spaltning. Efter tilkendegivelse fra det daværende Told- og Skattestyrelsen om at det agtes indstillet til Skatterådet, at udbytteudlodningen ikke er skattefri, ændrer repræsentanten den tidsmæssige gennemførsel af modellen, således at spaltningen først gennemføres 1 år efter aktieombytningen og udlodningen af aktieposten. Omstruktureringskontoret i SKAT meddeler tilladelse til skattefri spaltning et år efter aktieombytningen og udlodningen. Herefter meddeler Skattecenteret, at den beskrevne ændring af spaltningsdatoen ikke vil få betydning for den meddelte tilladelse til skattefri aktieombytning.

Ad spørgsmål 1

A har et betydeligt aktietab, hvoraf langt den største del kan fremføres tidsubegrænset i fremtidige skattepligtige avancer. Den ønskede omstrukturering af selskabet ønskes gennemført således, at der fortsat er mulighed for at anvende dette tab.

Det er repræsentantens opfattelse, at den påtænkte omstrukturering ikke berører adgangen til fortsat at fremføre aktietabet. Det er alene A, der er berettiget til at anvende aktietabet, og dette selskab ophører ikke ved omstruktureringen, men fortsætter med at drive virksomhed med investering i værdipapirer.

Hverken det forhold, at selskabet udlodder aktierne i B til det nystiftede holdingselskab eller, at A skifter ejer bevirker efter repræsentantens opfattelse begrænsninger i eller bortfald af aktietabet. Særligt for så vidt angår skift i ejerkredsen bemærkes, at ligningslovens § 15, stk. 7 og 10 ikke omfatter kildeartsbegrænsede tab, som denne sag omhandler. Selvom dette var tilfældet, foreligger der ikke i ligningslovens § 15' forstand ejerskifte her.

Ad spørgsmål 2

Som ovenfor nævnt vil spaltningen tidligst blive vedtaget, når det ved aktieombytningen nystiftede holdingselskab har ejet aktierne i A i minimum et år. Holdingselskabet vil i denne periode opretholde hele aktiekapitalen i A, således at betingelserne for at modtage skattefrit udbytte er opfyldt, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2.

A og B har 1. juli til 30. juni som regnskabsår. Det nystiftede holdingselskab får samme regnskabsår. Med dette regnskabsår vil det være hensigtsmæssigt at gennemføre spaltningen med spaltningsdato den 1. juli 2006. Selskaberne ønsker således at have mulighed for at vedtage spaltningen, når det nystiftede holdingselskab har ejet aktierne i A i et år (ultimo2006/primo2007) men med tilbagevirkende kraft til den 1. juli 2006. Det vil sige, at spaltningsdatoen ligger i etårsperioden for skattefriheden for udbyttet.

Udlodningen af aktierne i B vil blive gennemført inden spaltningsdatoen, således at aktierne er i holdingselskabet inden spaltningsdatoen.

Efter repræsentantens vurdering medfører en spaltningsdato den 1. juli 2006 ikke, at udlodningen bliver skattepligtig, såfremt spaltningen først vedtages, når holdingselskabet selskabsretligt har bestået i mere end et år på vedtagelsestidspunktet.

Vedtagelsestidspunktet tillægges således også i andre henseender afgørende vægt. Således er det de aktionærer, der er aktionærer på vedtagelsestidspunktet, der er berettiget til at modtage vederlag ved spaltningen. Her tillægges spaltningsdatoen ikke vægt. Endvidere tillægges vedtagelsesdatoen afgørende vægt, når der skal tages stilling til, om der skal udarbejdes delårsopgørelse efter selskabsskattelovens § 31, stk. 3. Repræsentanten henviser i denne forbindelse til et bindende ligningssvar fra det daværende ToldSkat Selskabsrevisionen, hvor vedtagelsesdatoen og ikke spaltningsdatoen var afgørende i relation til udarbejdelse af delårsopgørelse.

På tilsvarende vis er det repræsentantens opfattelse, at vedtagelsesdatoen må være afgørende i henseende til, om udlodningen kan opretholdes som skattefri

Spørgsmål 1 (om muligheden for fremførsel af aktietabet efter omstruktureringerne)

Selskab A har lidt et tab på investeringer i børsnoterede aktier. Da aktierne ikke anses for erhvervet som led i selskabets næringsvej beskattes fortjeneste og tab ved afståelse af aktierne efter aktieavancebeskatningsloven (ABL) §§ 8 og 9.

Efter ABL § 8, stk. 1 medregnes fortjeneste ved afståelse af aktier ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, når den skattepligtige har erhvervet aktierne på et tidspunkt, der ligger mindre end tre år forud for afståelsen.

Efter bestemmelsens stk. 2 kan tab ved afståelse af aktier på et tidspunkt, der ligger mindre end tre år efter erhvervelsen, fradrages i fortjeneste i indkomståret efter stk. 1. Et tab efter stk. 2 er dermed kildeartsbegrænset og kan ikke fradrages i al indkomst, men kun i indkomst efter stk.1. Såfremt de samlede tab overstiger de samlede fortjenester i indkomståret, kan det overskydende tab efter stk. 3 fradrages i de følgende indkomstår.

Udgangspunktet efter ABL § 8 er følgelig, at aktietabet i A kan fremføres til fradrag i senere indkomstår i selskabets fortjeneste på aktier erhvervet mindst tre år forud for afståelsen. Det må herefter afgøres om aktieombytningen, spaltningen eller udlodningen bevirker en fravigelse af dette udgangspunkt.

Ved skattefrie spaltninger finder fusionsskatteloven (FUL) § 8, stk. 6 anvendelse, jf. FUL § 15b, stk. 2. Efter denne bestemmelse afskæres det modtagende selskab fra at udnytte skattemæssige underskud fra tidligere år. Bestemmelsen indebærer ingen begrænsninger for så vidt angår det indskydende selskab, hvorfor bestemmelsen ikke er relevant for besvarelsen af spørgsmål 1.

Ligningsloven (LL) § 15, stk. 7 indeholder en bestemmelse om underskudsbegrænsning ved ejerskifte. I stk. 7 er ejerskifte defineret som den situation, hvor mere end 50 % af aktiekapitalen ved indkomstårets udløb ejes af andre ved indkomstårets begyndelse. Denne definition er suppleret i stk. 10, hvor der anlægges en transparensbetragtning, således at et selskab, der ejer 25 % eller mere i det selskab, hvor ejerskiftet sker, ikke skal anses som aktionærer ved anvendelse af stk. 7, men at dette i stedet er aktionærerne i det selskab, der ejer mindst 25 % i selskabet, hvor ejerskiftet sker. Dette betyder i nærværende situation, at det ved anvendelsen af stk. 7 ikke er N, der skal anses som ejer af aktiekapitalen i A, men derimod personligt af J, som er eneaktionær i N. Da J også ejede A inden aktieombytningen, er der ikke sket et ejerskifte som defineret i LL § 15, stk. 7 og stk. 10, og reglen er således ikke relevant i denne situation. Endvidere er aktietabet som ovenfor fastslået kildeartbegrænset, hvorfor en bestemmelse som LL § 15, stk. 7, hvorefter underskud kun kan fradrages i positive nettokapitalindtægter også af denne grund bliver irrelevant for nærværende situation.

Da der ikke er lovhjemmel til, at fravige ABL § 8, stk. 3 vil udlodningen ikke medføre fortabelse af retten til at fremføre aktietabet, og dette kan følgelig fremføres til fradrag i A i senere indkomstår.

Skatterådet besvarer på den baggrund spørgsmål 1 bekræftende.

Spørgsmål 2 (om muligheden for at spalte med tilbagevirkende kraft, uden at det medfører, at udlodningen bliver skattepligtig)

I henhold til selskabsskatteloven (SEL) § 13, stk. 1, nr. 2 kan et udbytte anses for skattefrit når det udbyttemodtagende selskab ejer mindst 20 % (ved udlodninger i 2005 og 2006) af aktiekapitalen i det udbyttegivende datterselskab i en sammenhængende periode på mindst et år, inden for hvilken periode udlodningstidspunktet skal ligge.

J's aktier i A påtænkes ombyttet med aktier i N ved en skattefri aktieombytning. Ved aktieombytningen kommer N til at eje aktierne i A, og aktierne vil have ombytningstidspunktet som det skattemæssige anskaffelsestidspunkt, jf. TfS1994.533LR.

Umiddelbart efter aktieombytningen - samme dag - ønskes der foretaget en udlodning af aktieposten i B fra A til N. Herefter ejer J det nystiftede selskab N, der herefter ejer 100% af aktiekapitalen i A og B, der således bliver søsterselskaber.

På udlodningstidspunktet har det udbyttemodtagende selskab, N, ejet aktierne i det udbytteudloddende selskab, A, i under én dag, hvorfor N skal bevare mindst 20 % af aktierne i A i et år efter udlodningen, for at denne kan være skattefri.

Efter udlodningen ønskes der gennemført en skattefri spaltning af N. Spaltningen ønskes vedtaget, når det nystiftede holdingselskab har ejet aktierne i A i minimum et år, men med tilbagevirkende kraft ind i etårsfristen for skattefrihed for udlodningen.

N er et ultimativt moderselskab, hvorfor en spaltning af N vil være en koncernekstern spaltning. Ved en sådan spaltning vil den skattemæssige spaltningsdato være sammenfaldende med datoen for vedtagelsen af spaltningen, jf. FUL § 5, 3. pkt. Spaltningen kan da alene tillægges tilbagevirkende kraft i selskabsretlig henseende.

Ovenstående giver anledning til spørgsmålet om, hvorvidt det vil være tilstrækkeligt for at udbyttet kan anses for skattefrit, hvis blot spaltningen i skattemæssig henseende først sker, når aktierne i det udbytteudloddende selskab har været ejet i et år, eller om det tillige kræves, at aktierne i det udbytteudloddende selskab har været ejet i et år i selskabsretlig henseende.

I dommen i TfS 2004.542 H, lagde højesteret vægt på den selskabsretlige forståelse af begrebet erhvervsdrivende og lagde dette til grund ved anvendelsen af de skatteretlige regler. Af dommen fremgår: " Ifølge aktieselskabslovens § 1, stk. 1, og anpartsselskabslovens § 1, stk. 1, skal aktie- og anpartsselskaber være erhvervsdrivende, og det er i selskabsretten anerkendt, at kravet herom er opfyldt også for så vidt angår selskaber, hvis virksomhed alene består i at besidde aktier eller anparter i et eller flere datterselskaber. Udgangspunktet må på denne baggrund være, at sådanne moderselskaber også anses for erhvervsdrivende ved anvendelsen af de skatteretlige regler."

Dommen illustrer udgangspunktet om, at den civilretlige forståelse skal lægges til grund ved anvendelsen af skatteretlige regler. Dette udgangspunkt vil i nærværende sag medføre, at der ikke ved anvendelsen af SEL § 13, stk. 1, nr. 2 ses bort fra, at det udbyttemodtagende selskab selskabsretligt ophører med at eksistere, inden det har besiddet aktierne i det udbyttemodtagende selskab i et år.

Da der hverken af ordlyden af bestemmelsen i SEL § 13, stk. 1, nr. 2 eller forarbejderne hertil er holdepunkter for, at det alene er den skatteretlige forståelse, der skal lægges til grund, og da der efter en konkret vurdering af det udbyttemodtagende selskabs forhold ikke findes at være grundlag for at lade en afvigende begrebsdannelsen finde anvendelse, består udgangspunktet. Der kan således som udgangspunkt ikke ses bort fra, at det udbyttemodtagende selskab selskabsretligt ikke eksisterer efter spaltningens selskabsretlige virkningstidspunkt. Det udbyttemodtagende selskab skal herefter eje mindst 20 pct. af aktierne i det udbytteudloddende selskab i mindst et år både i skatteretlig og i selskabsretlig henseende.

Dette rejser et nyt spørgsmål, hvilket er, hvorvidt aktierne alligevel i selskabsretlig henseende kan anses for at være ejet i det udbytteudloddende selskab i over et år i medfør af de ved spaltningen påtænkte nystiftede selskabers succession i N's anskaffelsestider, -summer m.v.

Da spaltningen af N ønskes gennemført som en skattefri spaltning vil de modtagende selskaber, N 1 og N 2, succedere i N's anskaffelsestider og - summer vedrørende de aktiver og passiver, der overføres ved spaltningen, jf. FUL § 8, stk. 1. Såfremt aktiverne og passiverne er erhvervet i nærings- eller spekulationshensigt succederer de modtagende selskaber også i denne hensigt, jf. FUL § 8, stk. 2 Spørgsmålet er herefter om successionsprincippet i FUL § 8 medfører, at betingelserne i SEL § 13, stk. 1, nr. 2 for at modtage skattefrit udbytte kan opfyldes selv om N ophører ved spaltningen.

I sagen SKM2001.319.LR udloddede et datterselskab udbytte til sit moderselskab den 16. juni 2000. Senere blev moderselskabet spaltet skattefrit med tilbagevirkende kraft pr. 1. maj 2000. I sagen fandt ligningsrådet, at successionsprincippet i FUL § 8 skulle medføre, at aktierne i datterselskabet skulle anses for anskaffet af de to modtagende selskaber på samme tidspunkt som af det indskydende selskab, hvilket var den 18. november 1999. Da de modtagende selskaber bevarede ejerskabet til datterselskabet i en sammenhængende periode på et år fra den 18. november 1999 var udbyttet skattefrit.

Nærværende sag adskiller sig fra afgørelsen i SKM2001.319.LR ved, at den skattefrie spaltning af moderselskabet i nærværende sag sker efter, at udbyttet udloddes. I den trykte afgørelse blev moderselskabet spaltet med tilbagevirkende kraft til ca. 1½ måned før end udbyttet blev udloddet. I den trykte afgørelse var de ved spaltningen modtagende selskaber således formelt set også de udbyttemodtagende selskaber. Af afgørelsen følger således, at den tilbagevirkende kraft ved spaltningen også accepteres i relation til SEL § 13, stk. 1, nr. 2.

For at betingelserne i SEL § 13, stk. 1, nr. 2 skal være opfyldt og udbytte kan anses for skattefrit kræves det således, at N 1 (og eventuelt N 2) succederer i N's rolle som det udbyttemodtagende selskab, da det både formelt og reelt er N, der er det udbyttemodtagende selskab. En sådan succession følger hverken af den trykte afgørelse eller af FUL § 8.

På baggrund af ovenstående besvarer Skatterådet spørgsmål 2  med et nej, da betingelserne i SEL § 13, stk. 1, nr. 2 for at udbytte kan anses som skattefrit ikke vil være opfyldt såfremt spaltningen af N gennemføres med selskabsretlig tilbagevirkende kraft til den 1. juli 2006.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i forhold til forespørgerne i en periode på 5 år, jf. skatteforvaltningsloven § 25.