Spørgsmål

1. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at X K/S ikke omfattes af selskabsskattelovens § 2 C, hvis en medinvesterende medarbejder bliver skattemæssigt hjemmehørende i en jurisdiktion som nævnt i selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1?
2. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at besvarelsen af spørgsmål 1 ikke ændres, såfremt Fonden måtte udnytte sin call option i tilfælde af en medinvesterende medarbejders fratræden, uagtet om en af de tilbageværende medinvesterende medarbejder måtte blive skattemæssigt hjemmehørende i en jurisdiktion som nævnt i selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1

Svar

1. Ja
2. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

X K/S skal over investeringsperioden investere op til x mia. DKK. De x forgængerfonde er alle færdiginvesterede, og de første af de underliggende investeringer er også endeligt afviklet. Den almindelige levetid fra vugge til grav for de underliggende investeringsfonde er ca. 12 år, hvorefter de underliggende investeringer er realiserede og fondene endeligt afvikles. Der sker således kun meget sjældent egentlige salg af de underliggende fonde, og salgsbeslutninger er sjældne.

X K/S forvaltes til dagligt af A ApS ("A APS"), som er 100% ejet af Fonden.

Fondene er såkaldte "fund of funds", da de investerer i andre fonde, og ikke selv foretager direkte opkøb. Fonden kan også foretage enkeltstående Co-investeringer i tilknytning til de underliggende fonde. Herigennem tages større ikke-kontrollerende ejerandele i enkelte porteføljeselskaber, som de underliggende fondsforvaltere måtte udbyde. Dette sker typisk for investeringer, hvor investeringen for den underliggende forvalter isoleret set kan være for stor i forhold til den underliggende fondsstørrelse, hvorfor investeringen syndikeres, i hvilket tilfælde Fonden kan få tilbuddet om en større andel på mere favorable vilkår.

Fonden har organiseret samtlige sine investeringsfonde som kommanditselskaber, herunder senest X K/S.

Der har fra start af været et klart ønske om, at medarbejderne i A APS har et medejerskab til investeringerne, som foretages af Fonden. Dette sikrer et incitament blandt medarbejderne, der skal medinvestere/risikere egne midler. En særlig høj performance fra de udvalgte investeringer kan endvidere resultere i en "carried interest"/skævdeling i medarbejdernes favør i en for investeringsfonde mere markedskonform incitamentsstruktur.

Medarbejdernes medinvestering foretages via deres investering i X K/S's komplementarselskab X GP K/S (Medarbejderkommanditselskabet). Medarbejderne har forskellige ejerandele i X K/S GP K/S, men ingen medarbejder ejer personligt mere end 15% af A -anparterne og 15% af B anparterne. Anparterne giver alene ret til forskelligt økonomisk afkast. Indehaverne af B anparterne ejer herudover hver især mindre end 15% af anparterne i X K/S ApS, der er komplementar i X GP K/S.

Da Fonden alene har én investor (limited partner), har selskabsskattelovens § 2 C, ligesom spørgsmål om fast driftssted for udenlandske investorer mv. aldrig medført aktuelle problemstillinger for Fonden.

Med L 2018-12-27 nr. 1726 blev selskabsskattelovens ("SEL") § 2 C imidlertid ændret, med virkning fra 1. januar 2020. SEL § 2 C er ændret således, at der ved 50% vurderingen ses på, om en eller flere tilknyttede personer sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50%. Lovændringen er en implementering af ATAD II direktivets værnsregler mod hybride enheder, der skal implementeres i samtlige EU-lande med virkning senest fra 1. januar 2022.

SEL § 2 C har efter sin nyaffattelse følgende ordlyd fra 1. januar 2020:

Registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder og skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller har ledelsens sæde her i landet, beskattes efter reglerne for selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2, hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet,

1. er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt, eller
2. er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, der ikke udveksler oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager, eller
3. er direkte ejer og er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og som ikke er medlem af EU.

I SEL § 8 C, stk. 1, nr. 17, er det nærmere defineret hvad der udgør "tilknyttede personer". Heraf fremgår det, at agerer et selvstændigt skattesubjekt sammen med andre, for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab m.v., skal hver person anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital.

Skatterådet har i afgørelserne (SKM2021.218.SR SKM2021.216.SR) truffet afgørelser om anvendelse af selskabsskattelovens § 2 C, hvorefter at investorer med selv helt ubetydelige ejerandele, i visse strukturer kan medføre, at de nye værnsregler finder anvendelse i en række situationer, som ikke var tilfældet efter reglerne gældende frem til udgangen af 2020.

Fonden ønsker sikkerhed for, at dette ikke er tilfældet i den konkrete struktur, hvor Fondens medinvesterende medarbejdere sammenlagt indirekte ejer ca. x,xx% af X K/S, imens Fonden direkte ejer xx,xx%.

Kravet om at medarbejderne medinvesterer skaber i Fondens optik en hensigtsmæssig og markedskonform incitamentsstruktur for medarbejderne.

Det er imidlertid af afgørende betydning for Fonden, at denne form for kommercielt ønskede medinvestering og medejerskab fra Fonden's ansattes side ikke kan medføre, at selskabsskattelovens § 2 C kan finde anvendelse som følge af medarbejdernes ejerandele. Det er afgørende for Fonden, at X K/S ikke kan omfattes af selskabsskattelovens § 2 C. Udover at det vil udløse væsentlige negative danske skattemæssige konsekvenser for Fonden, ville det også medføre væsentlige negative konsekvenser for Fonden ift. dets beskatning i udlandet, herunder USA.

Der er i det tidligere bindende svar SKM 2020.35.SR fastslået, at investorer, der alene investerer direkte ind i et K/S, ikke anses for at agere sammen med de øvrige investorer ift. det pågældende K/S:

"Det forhold, at flere investorer investerer i et transparent selskab kan som gennemgået ovenfor efter Skattestyrelsens vurdering ikke føre til at investorerne anses for at “agere sammen" i forhold til det pågældende K/S."

Fonden er af den opfattelse, at tilsvarende må gøre sig gældende for Fondens ejerandel i X K/S, men Fonden og X K/S ønsker denne opfattelse bekræftet. Det er således nødvendigt for Fonden at sikre sig, at i intet tilfælde, skal Fondens direkte ejerandel i X K/S medregnes til medarbejdernes indirekte ejerandel i X K/S ved vurderingen af om en medinvesterende medarbejder kan anses som tilknyttet person ift. X K/S.

Det er også særligt relevant ift. tidligere medarbejdere, der fortsat kan være investor i denne eller tidligere fonde.

Nærmere om de involverede enheder

De involverede enheder og parter i strukturen består af:

1.  Fonden
2. X K/S (“X K/S")
3. X GP K/S (“Medarbejderkommanditselskabet")
4.  A ApS ("A ApS")
5. X ApS
6. Medarbejderne

Efter gennemgang af karakteristika og aftaleforhold for hver enkelt enhed er indsat en strukturoversigt.

Fonden

Fonden er part til aftalen vedr. X K/S, hvor Fonden ejer xx,xx%. Fonden er også aftalepart i kommanditselskabsaftalen vedr. Medarbejderkommanditselskabet, selvom Fonden ikke på nuværende tidspunkt er kommanditist eller komplementar heri.  Fonden ejer herudover 100% af aktierne i A ApS.

X K/S (X K/S)

• Kommanditselskabsaftalen for X K/S regulerer i al væsentlighed alle forholdene vedr. X K/S. Vedtægterne i X K/S bidrager ikke nærmere.
• Generalforsamlingen er øverste myndighed, og der stemmes efter ejerandel
• Bestyrelsen vælges af generalforsamlingen, hvor Fonden har xx,xx% af stemmerne
• Bestyrelsen består for nuværende af tre personer fra Fondens koncernledelse samt den juridiske chef for Fondens investeringsforretning, og ingen af dem er medinvesterende medarbejdere.
• Fonden indskyder DKK x mia. og medarbejderne i A APS indskyder via Medarbejderkommanditselskabet DKK x mio., hvilket giver ejerfordelingen på ca. xx,xx% til Fonden og x,xx% til medarbejderne. 
• Bestyrelsen fastsætter investeringspolitikken og driver X K/S. Bestyrelsen træffer beslutninger om nye investeringer, forøgelse af eksisterende investeringer, lånoptagelse samt evt. opsigelse af managementaftalen. Frasalg kan foretages af manager uden bestyrelsens godkendelse
• Alle investeringer skal godkendes af Medarbejderkommanditselskabet, som agerer som komplementar for X K/S. Der kan ikke besluttes investeringer, som ikke er indstillet fra bestyrelsen, mens Medarbejderkommanditselskabet/komplementaren ikke skal godkende frasalg.
• Alle forhøjelser eller reduktioner af kapitaltilsagn skal godkendes af samtlige investorer.
• Der er såkaldt carried interest jf. punkt 10.2 - med skævdeling til fordel for Medarbejderkommanditselskabet og derigennem medarbejderne, når der er opnået en afkastgrad på mere end 8%.
• Der er fuld indeståelse fra X K/S over for bestyrelsen, de ansatte i A APS og Medarbejderkommanditselskabet for ethvert ansvar ifb. med deres arbejde for X K/S, som ikke udspringer af forsæt eller grov uagtsomhed.
• Fonden kan til enhver tid fjerne Medarbejderkommanditselskabet som komplementar, som derefter alene vil blive almindelige kommanditist fsva. dets x,xx% ejerandel. Afsættes Medarbejderkommanditselskabet som komplementar, er denne fortsat berettiget til carried interest som kommanditist.
• Bestyrelsen skal sørge for, at der indgås en managementaftale vedr. den daglige drift af X K/S. A APS skal som managementselskabet etablere en investeringskomite, som skal anbefale investeringer til X K/S. 
• X K/S tegnes af 2 bestyrelsesmedlemmer eller 1 bestyrelsesmedlem samt Medarbejderkommanditselskabet (i dets egenskab af komplementar for X K/S).
• Medarbejderkommanditselskabet må ikke flytte ejerskabet af sin ejerandel i X K/S.
• Ændringer til aftalen kræver samtlige investorers tiltrædelse.
• Kommanditselskabsaftalen har forrang for vedtægterne. Vedtægterne kan kun ændres med Medarbejderkommanditselskabets tilladelse. Vedtægterne kan i så fald ændres med simpelt flertal. Vedtægterne må ikke nægtes ændret af en part, hvis ikke ændringen har negative konsekvenser for Fonden eller management selskabet.
• Uenigheder vedr. aftale skal afgøres ved voldgift, hvor Fonden også skal dække Medarbejderkommanditselskabets omkostninger med op til DKK 10 mio.

Det fremgår af vedtægterne, at

• Bestyrelsen fastsætter investeringspolitikken
• Generalforsamlingen har den højeste myndighed, og stemmeafgivning sker efter nominelle ejerandele af X K/S
• Generalforsamlingen vælger bestyrelsen for X K/S
• Bestyrelsen kan beslutte at den daglige drift af X K/S varetages af et managementselskab (konkret A ApS)

X GP K/S (Medarbejderkommanditselskabet)

• Forholdene for Medarbejderkommanditselskabet er primært reguleret i den tilhørende kommanditselskabsaftale. Vedtægterne i Medarbejderkommanditselskabet bidrager ikke nærmere.
• Fonden er part til kommanditselskabsaftalen, men er hverken kommanditist eller komplementar - Fonden kan alene blive kommanditist, hvis Fonden udnytter den i aftalen regulerede call option til at købe en fratrædende medarbejders andele. Igennem call optionen i aftalen kan Fonden eller andre medarbejdere i A ApS erhverve ejerandelene i Medarbejderkommanditselskabet fra en medarbejder, der fratræder i investeringsperioden eller bliver en "Bad Leaver".
• Aftalen er udarbejdet inden for rammerne af kommanditselskabetsaftalen vedr. X K/S.
• Medarbejderkommanditselskabet har ingen bestyrelsen men en direktion bestående af to medinvesterende ansatte i A ApS.
• Hvis en medarbejder ophører med at være ansat i A ApS, vil de få begrænset deres ret til afkast efter kommanditselskabsaftalens punkt 11.3.
• Generalforsamlingen er øverste organ, og her træffes beslutninger ved simpelt flertal. Fonden har ingen stemmer eller kapitalandel, og kan alene få dette i tilfælde af, at de erhverver fratrædende medarbejderes kapitalandele. Årsagen til at Fonden har en ret til at købe fratrædende medarbejderes ejerandele, er at sikre at det er de til enhver tid værende medarbejdere, der er medinvesterende i den periode, hvor X K/S er investeringsaktiv. Fonden vil have muligheden for at sælge evt. erhvervede ejerandele videre til en ny-indtrædende medarbejder.
• Afståelsessummen i tilfælde af at Fonden eller de øvrige medarbejdere udnytter deres call option til at købe en fratrædende medarbejders andele i Medarbejderkommanditselskabet fastsættes enten til medarbejderens købspris eller den bogførte værdi fratrukket 25%.
• Det kan lægges til grund, at ingen enkelt medarbejder har mere end 25% ejerskab af Medarbejderkommanditselskabet.
• Enhver ændring af Medarbejderkommanditselskabet kræver Fondens samtykke jf. kommanditselskabsaftalens punkt 8.4.
• Medarbejderne er ikke berettiget til at sælge deres ejerandele til andre.

A ApS (A ApS)

A ApS's forhold til X K/S er reguleret i en managementaftale, hvorefter A ApS agerer som managementselskabet med følgende roller:

• A ApS varetager al almindelig drift, herunder foretagelse og administration af investeringerne for X K/S, jf. punkt 3
• A ApS modtager en aflønning herfor jf. punkt 5
• A ApS forestår den daglige drift af X K/S investeringer, herunder
  • Identifikation af investeringsmuligheder og forslag til investeringer
  • Implementere trufne investeringsbeslutninger
  • Monitorere foretagne investeringer
  • Påtage sig roller i investeringskomiteer i underliggende fonde
  • Hyre rådgivere, håndtering af bankkonti osv.
• A ApS etablerer en investeringskomite bestående af samtlige partnere (seniormedarbejdere) i fondene, som indstiller investeringer til X K/S’s bestyrelse.
• A ApS træffer selv beslutning om at sælge iht. managementaftalen.
• Managementselskabet må ikke lave andre aktiviteter end at drive K/S'erne
• A ApS er 100% ejet af Fonden

X ApS

Selskabet er komplementar i Medarbejderskommanditselskabet. Alene seniorpartnerne i A ApS er medejere af aktierne heri. Ingen medarbejder har en ejerandel heri på 25% eller derover. Fonden er ikke medejer af selskabet eller i part i nogen aftale, der regulerer X K/S ApS.

Det kan i øvrigt lægges til grund, at der ikke er andre aftaler mellem Fonden og medarbejderne af relevans for vurderingen af det stillede spørgsmål.

Medarbejderne har en sædvanlig ansættelsesaftale med A ApS. I tilfælde af at medarbejderen opsiges som følge af grov misligholdelse af sin ansættelsesaftale, er medarbejdere en Bad Leaver i henhold til kommanditselskabsaftalen vedr. X K/S.

Det kan endvidere lægges til grund, at der ikke er sammenfald blandt bestyrelsen og direktionen i Fonden og X K/S på den ene side og Medarbejderselskabet, X K/S ApS (komplementaren til Medarbejderkommanditselskabet) og A ApS på den anden side.

Det kan også lægges til grund, at X K/S regnskabsmæssigt er at regne for et datterselskab til Fonden.

Da også fratrådte medarbejdere har ret til at bibeholde deres ejerandele i Medarbejderkommanditselskabet, hvis de ikke fratræder under investeringsperioden, og de ikke er Bad Leavers, så kan Fonden risikere, at der er kommanditister i Medarbejderkommanditselskabet, der bliver hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor X K/S skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt, eller er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, der ikke udveksler oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager.

Det er uholdbart for Fonden, hvis en eksisterende eller tidligere medarbejders flytning til Færøerne eller anden jurisdiktion, der behandler X K/S som et selvstændigt skattesubjekt, kan medføre at SEL § 2 C finder anvendelse på X K/S. Fonden ønsker følgelig sikkerhed for, at dette ikke kan være tilfældet i den nuværende struktur. Fonden har en retlig interesse i at sikre, at den eksisterende model for medinvestering blandt medarbejderne fungerer for Fonden, uanset hvor eksisterende og fratrådte medinvesterende medarbejderne måtte blive skattemæssigt hjemmehørende, da dette ikke er noget, som Fonden kan føre reel kontrol med og styre.

Afslutningsvis bemærkes, at der påtænkes optaget yderligere uafhængige investorer i et parallelt K/S til X K/S (f.eks. danske selskabsskattepligtige investorer), mens Fonden uændret vil eje mere end 50% af stemmer, kapital og overskud, når X K/S og parallelfonden ses under ét. Det kan lægges til grund, at der i blandt de uafhængige (forventeligt danske) investorer ikke vil være "tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet". Det vil være mindre ejerandele, og det kan således lægges til grund, at den eventuelle optagelse af andre investorer kan lades ude af betragtning ift. nedenstående vurdering. Konkret forventes det at være danske investorer, og under alle omstændigheder er de uafhængige investorers identitet konkret uden betydning og afdækket ved SKM 2020.35.SR. Nedenfor omtales således alene Fondens nuværende ejerskab.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Det er Spørgers opfattelse at begge spørgsmål skal svares med "ja".

Spørgers opfattelse og begrundelse - spørgsmål 1

SEL § 2 C blev oprindeligt indført ved lov nr. 530 af 17. juni 2008. Af lovens bemærkninger, jf. Lovforslag nr. 181 fremsat 15. april 2008, fremgår det, at formålet med bestemmelsen er, at indregistrerede filialer af udenlandske virksomheder samt kommanditselskaber og andre transparente enheder, der er indregistreret, har ledelsens sæde eller har hjemsted her i landet, anses for at være selvstændige skattesubjekter og beskattes på samme måde som aktieselskaber, hvis hovedparten af de direkte ejere er hjemmehørende i stater, der anser kommanditselskabet for et selvstændigt skattesubjekt, eller der ikke udveksler oplysninger med Danmark.

Den oprindelige ordlyd af SEL § 2 C, stk. 1 var således:

"Registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder og skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller har ledelsens sæde her i landet, beskattes efter reglerne for selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2, hvis direkte ejere med mere end 50 pct. af kapitalen eller med besiddelse af mere end 50 pct. af stemmerettighederne er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, på Færøerne eller i Grønland,"

Baseret på den tidligere gældende ordlyd af SEL § 2 C, ville X K/S aldrig kunne blive omfattet af bestemmelsen.

Ved vedtagelsen af L 28 2018 blev ordlyden af SEL § 2 C, stk. 1 ændret til følgende gældende fra 1.  januar 2020:

"Registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder og skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller har ledelsens sæde her i landet, beskattes efter reglerne for selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2, hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet,

1. er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt, eller
2. er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, der ikke udveksler oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager, eller
3. er direkte ejer og er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og som ikke er medlem af EU."
   

Formuleringen er med Lov 2018-12-27 nr. 1726 (L28) således ændret til "hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct.".

Af SEL § 8 C, der alene er en definitionsbestemmelse, som fastslår definitionen af "tilknyttet person" fremgår:

"17) Tilknyttet person: Et selvstændigt skattesubjekt, hvori et andet selvstændigt skattesubjekt (subjektet) har direkte eller indirekte indflydelse i form af stemmerettigheder eller kapitalejerskab på 25 pct. eller mere, eller hvorfra subjektet har ret til at modtage 25 pct. eller mere af overskuddet. Ved tilknyttet person forstås desuden en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt, som har direkte eller indirekte indflydelse i form af stemmerettigheder eller kapitalejerskab på 25 pct. eller mere i subjektet eller har ret til at modtage 25 pct. eller mere af subjektets overskud. Har en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt direkte eller indirekte indflydelse i subjektet og et eller flere selvstændige skattesubjekter på 25 pct. eller mere, anses alle berørte enheder, herunder subjektet, for tilknyttede personer. Agerer en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt, for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt. Ved en tilknyttet person forstås også et selvstændigt skattesubjekt, der er del af samme konsoliderede koncern i regnskabsmæssig henseende som subjektet, et selvstændigt skattesubjekt, hvor subjektet har en væsentlig indflydelse på ledelsen, eller et selvstændigt skattesubjekt, som har en væsentlig indflydelse på ledelsen af subjektet. Uanset 1.-3. pkt. er ejerskabskravet 50 pct. ved hybride mismatch omfattet af stk. 1, nr. 1, litra b-e og g, § 2 C, stk. 1, og § 8 D, stk. 3."

Af de generelle bemærkninger til lovforslaget fremgår:

"Formålet med dette lovforslag er at implementere Rådets direktiv 2016/1164/EU vedrørende regler til bekæmpelse af metoder til skatteundgåelse, der direkte indvirker på den indre markedsfunktion, af 12. juli 2016, og Rådets direktiv 2017/952/EU om ændring af direktiv 2016/1164/EU, for så vidt angår hybride mismatch med tredjelande, af 29. maj 2017"

Af de specielle bemærkninger fremgår:

"Efter forslaget udvides ejerkredsen til som udgangspunkt at omfatte både direkte og indirekte ejerskab. Herved tages der højde for, at ejerandele kan være placeret i forskellige led i koncernstrukturen og i forskellige lande, hvorved den direkte kvalificerende ejerandel kan formindskes, samtidig med at den indirekte ejerandel fastholdes. Det bemærkes desuden, at den foreslåede ejerandel mindst skal udgøre 50 pct. i modsætning til tidligere, hvor der var krav om en ejerandel på mere end 50 pct.

Ved opgørelsen af ejerandelene, stemmerettighederne, kapitalen og retten til overskuddet, medregnes tilknyttede personers ejerandele. Dvs., at bestemmelsen finder anvendelse, når personen eller selskabet sammen med en til flere tilknyttede personer ejer mindst 50 pct. af enten stemmerettighederne, kapitalen og retten til overskuddet i enheden henholdsvis filialen.

Definitionen af, hvem der anses for tilknyttede personer, fremgår af den nye bestemmelse i selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, jf. lovforslagets § 1, nr. 9. Udvidelsen af definitionen af den relevante ejerkreds vil bringe bestemmelsen i overensstemmelse med de minimumskrav, der følger af skatteundgåelsesdirektivet. Der er således tale om en direktivbestemt stramning af værnsreglen."

Af de specielle bemærkninger til lovforslaget fremgår endvidere

Af forslagets nr. 17, 4. pkt., følger, at hvis en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt agerer sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt.

Hvis eksempelvis en uafhængig fysisk person agerer sammen med en anden uafhængig fysisk person for så vidt angår stemmerettighederne i et selskab, så skal personerne hver især anses for indehaver af alle de berørte stemmerettigheder ved opgørelsen af den direkte og indirekte indflydelse i selskabet. Dette vil eksempelvis være tilfældet, hvis den første person formelt overfører sine stemmerettigheder til den anden uafhængige person, men hvor den anden person dog udnytter stemmerettighederne under instruktion fra den første person.

Det gælder tilsvarende, hvis et selvstændigt skattesubjekt agerer sammen med en fysisk person eller et andet selvstændigt skattesubjekt. Dette skal sikre, at forbindelsen som tilknyttet person ikke kan omgås ved, at f.eks. en fysisk person overfører stemmerettighederne i et selskab til en anden person, som dog fortsat agerer i overensstemmelse med den første persons ønsker og vilje for så vidt angår stemmerettighederne.

Dette omfatter således også, hvor den direkte eller indirekte indflydelse indehaves af en fysisk persons nærtstående, idet de anses for at agere sammen. Ved nærtstående medregnes personens ægtefælle eller samlever, og dennes nærtstående. Ved nærtstående medregnes endvidere personens søskende, forældre og bedsteforældre samt børn og børnebørn og disses ægtefæller. Stedbarns- og adoptivforhold sidestilles i denne sammenhæng med ægte slægtskabsforhold.

Agerer sammen omfatter endvidere tilfælde, hvor fysiske personer og selvstændige skattesubjekter, der ejer en underordnet indflydelse i et selskab, indgår i et arrangement eller en aftale, som i praksis muliggør, at de agerer sammen for at indgå i et hybridt mismatch arrangement for bare én af deltagerne.

SEL § 2 C er implementeringen af artikel 9a i direktivet om omvendte hybride mismatch. I præamblen til direktivet, fremgår, at medlemsstaterne kan anvende de relevante forklaringer og eksempler i OECD's BEPS-rapport om aktion 2 som en kilde til illustration eller fortolkning, i det omfang de er i overensstemmelse med bestemmelserne i direktivet og EU-retten.

I OECD-rapporten på Action 2 Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements fremgår følgende vedrørende anbefaling nr. 11, hvori der er redegjort nærmere for, hvornår der er tale om samme "kontrolgruppe":

"(b) Two persons are in the same control group if:

(i) they are consolidated for accounting purposes;
(ii) the first person has an investment that provides that person with effective control of the second person or there is a third person that holds investments which provides that person with effective control over both persons;
(iii) the first person has a 50% or greater investment in the second person or there is a third person that holds a 50% or greater investment in both; or
(iv) they can be regarded as associated enterprises under Article 9.

3. Acting together

Two persons will be treated as acting together in respect of ownership or control of any voting rights or equity interests if:

(a) they are members of the same family;
(b) one person regularly acts in accordance with the wishes of the other person;
(c) they have entered into an arrangement that has material impact on the value or control of any such rights or interests; or
(d) the ownership or control of any such rights or interests are managed by the same person or group of persons.

If a manager of a collective investment vehicle can establish to the satisfaction of the tax authority, from the terms of any investment mandate, the nature of the investment and the circumstances that the hybrid mismatch was entered into, that the two funds were not acting together in respect of the investment then the interest held by those funds should not be aggregated for the purposes of the acting together test."

Og videre fremgår det af bemærkningerne til anbefalingerne om "agerer sammen":

"Recommendation 11.3 - Acting together

369. The purpose of the “acting together" requirement is to prevent taxpayers from avoiding the related party or control group requirements by transferring their voting interest or equity interests to another person, who continues to act under their direction in relation to those interests. The other situation targeted by the acting together requirement is where a taxpayer or group of taxpayers who individually hold minority stakes in an entity, enter into arrangements that would allow them to act together (or under the direction of a single controlling mind) to enter into a hybrid mismatch arrangement with respect to one of them."

370. The acting together test covers voting rights or equity interests held by a single economic unit such as a family and covers the following three basic scenarios:

(a) where one person is required, or can be expected to act, in accordance with the wishes of another person in respect of the voting rights or equity interests held by that first person;

(b) where two or more people agree to act together in respect of voting rights or equity interests that they hold;

(c) where a person (or people) agree that a third person can act on their behalf in respect of voting rights or equity interests that they hold."

I SKM 2020.35.SR oplyser Skattestyrelsen, hvordan de forstår bestemmelsen samt forarbejderne, med følgende svar:

"Skattestyrelsen forstår bestemmelsen og forarbejderne, herunder eksemplerne i OECD’s rapport således, at hvis eksempelvis ti investorer hver ejer 10 procent af ejerandelene i et dansk K/S (I), og fem af disse ti investorer har investeret via et fælles K/S (II), da vil disse fem investorer anses for at agere sammen (via K/S (II)) i forhold til investeringer i K/S (I), jf. selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt., idet de må anses for at have indgået i et "arrangement eller en aftale, som i praksis muliggør, at de agerer sammen". Når investorerne anses for at agere sammen skal "hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt." I relation til selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17 vil hver af de fem investorer, der agerer sammen via K/S II således blive anset for at eje "hele den berørte kapital", hvilket er de 50 procent ejerandelene, som investorerne samlet ejer. Hvis én eller flere af disse investorer er hjemmehørende i en stat, der behandler K/S (I) som et selvstændigt skattesubjekt, vil K/S (I) også efter dansk ret beskattes som et selvstændigt skattesubjekt, jf. selskabsskattelovens § 2 C. De øvrige fem investorer, der investerer direkte i K/S (I) kan efter Skattestyrelsens vurdering ikke anses for at "agere sammen" i forhold til det K/S (I), når investorerne investerer direkte og ikke i øvrigt kan anses for tilknyttede personer på grund af koncernforhold, familieforhold eller lign. Disse investorer skal således alene anses for at eje deres reelle ejerandele på hver 10 procent."

Fra forarbejderne til L 48 2019, vedr. CFC-beskatning fremgår det, at agerer sammen efter denne bestemmelse generelt svarer til begrebet fælles bestemmende indflydelse:

Endelig foreslås det i stk. 6, 7. pkt., at hvis moderselskabet agerer sammen med en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt for så vidt angår stemmerettigheder og kapitalejerskab i et andet selvstændigt skattesubjekt, skal moderselskabet anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende selvstændige skattesubjekt. Denne regel svarer til den gældende bestemmelse om fælles indflydelse.

Der kan således findes yderligere fortolkningsbidrag i begrebet fælles bestemmende indflydelse. I henhold til den Juridiske vejledning (C.D.11.1.2.2 Hvornår er der bestemmende indflydelse), så vil det være op til en konkret vurdering, om der er tale om en aftale om at udøve fælles bestemmende indflydelse. I denne vurdering kan indgå, om aftalen medfører fælles

• råderet over flertallet af stemmerettigheder
• udnævnelse eller afsættelse af et flertal af medlemmerne i selskabets øverste ledelsesorgan eller
• bestemmende indflydelse over selskabets driftsmæssige og finansielle ledelse.

Selskabsdeltagere, fx kapitalfonde, der foretager en fælles investering, vil ofte aftale fælles bestemmende indflydelse. Selskabsdeltagerne vil i forbindelse med den fælles investering typisk aftale fælles retningslinjer på en række områder, fx i form af en ejeraftale. Dette kan fx være:

• Krav til minimumsinvestering/ejerandel og eventuelt om deltagelse i fremtidige kapitalforhøjelser for at finansiere yderligere opkøb.
• Ret til at kunne kræve at sælge på samme vilkår som en sælgende aktionær og pligt til at skulle sælge på samme vilkår som en sælgende aktionær (såkaldte Tag-Along og Drag-Along Rights).
• Enighed om den fælles strategi med investeringen (investeringshorisont, eventuel foretrukken exit-måde).
• Aftale om fælles udpegning af bestyrelsesmedlemmer og bestyrelsens virke (bestemmelser som typisk forekommer i bestyrelsens forretningsorden om møder, quorum, flertalsregler, krav til kvalificerede flertal i visse beslutninger mv.).
• Retningslinjer for strategien for den købte virksomhed.

SKM 2020.35.SR

I denne sag fandt Skattestyrelsen ikke, at investorer der investerede direkte ind i et K/S skulle anses som at agere sammen ift. det pågældende K/S:

"Efter det oplyste investerer investorerne direkte i H1. Det forhold, at flere investorer investerer i et transparent selskab kan som gennemgået ovenfor efter Skattestyrelsens vurdering ikke føre til at investorerne anses for at “agere sammen" i forhold til det pågældende K/S.

Det er yderligere oplyst, at enkelte investorer investerer sammen. Det sker enten som “fund-of-funds", dvs. de investerer sammen gennem en overliggende enhed, typisk et partnerskab, eller de vælger at investere via en investorbestemt struktur. Som gennemgået ovenfor kan investeringer, der sker via en overliggende enhed medføre, at investorerne vil anses for at “agere sammen".

Efter det oplyste udgør investeringsenhederne langt under 50 procent af de samlede investorer.

Skattestyrelsen lægger til grund at de investorer, der investerer som “fund-of-funds" eller gennem eksempelvis et partnerselskab også ejer under 50 procent af stemmerettigheder, kapitalen og retten til andel af overskud i H1.

Skattestyrelsen finder endvidere ikke, at der er nogen forhold i den måde kommanditselskabet er struktureret på, der kan medføre at investorerne kan anses for at agere sammen i forhold til H1."

SKM2020.453.SR

I denne sag, investerede tre parallelle kommanditselskaber sammen. Tilsvarende i SKM 2020.35 SR, fandt SEL §2 C imidlertid ikke anvendelse, da investorerne investerede direkte ind i de tre K/S'er:

"Efter det oplyste investerer investorerne direkte i H2. Det forhold, at flere investorer investerer i et transparent selskab, kan som gennemgået ovenfor efter Skattestyrelsens vurdering ikke føre til at investorerne anses for at “agere sammen" i forhold til det pågældende K/S.

Det er også i overensstemmelse med Skatterådets fortolkning af selskabsskattelovens § 2 C som den er gældende med L 2018-12-27 nr. 1726. Se SKM2020.35.SR."

SKM2021.216.SR

Sagen indeholder samme eksempel som i SKM 2020.35 SR, med de 10 investorer, men i sagen SKM 2021.216.SR investerede flere partnerships i et fælles underliggende kommanditselskab. De overliggende partnerships havde samme administrator, hvorfor de blev anset for at agere sammen ift. det underliggende kommanditselskab.

Af Skattestyrelsens begrundelser fremgår:

Det er på baggrund heraf Skattestyrelsens vurdering, at enhver investor, der deltager i selskaber med samme ledelse, anses for at agere sammen. Det understøttes også af pkt. 377 I OECD's rapport, hvoraf fremgår, at “This element of the acting together test treats investors as acting together if their interests are managed by the same person or group of persons. This requirement would pick up a number of investors whose investments were managed under a common investment mandate or partners in an investment partnership."

Vores vurdering:

Konkret må det vurderes, om Fonden kan anses for at agere sammen med medarbejderne ift. deres respektive direkte og indirekte ejerandele i X K/S.

Det afgørende må her være, at der ikke er nogen aftale mellem medarbejderne og Fonden, der medfører at Fonden og medarbejderne skal agere sammen ift. Fondens direkte ejerskab over selve X K/S.

Fonden har på ingen måde givet de medinvesterende medarbejdere nogen medbestemmelsesret eller indflydelse på, hvordan Fonden forvalter sine direkte ejede xx,xx% af kapitalen og stemmer i X K/S og derigennem kontrol over ledelsen heraf.

Agerer sammen skal i henhold til OECD-rapporten omfatte følgende typer situationer:

(a) where one person is required, or can be expected to act, in accordance with the wishes of another person in respect of the voting rights or equity interests held by that first person;

(b) where two or more people agree to act together in respect of voting rights or equity interests that they hold;

(c) where a person (or people) agree that a third person can act on their behalf in respect of voting rights or equity interests that they hold.

Fonden kan ikke anses for forpligtet eller forventeligt agere sammen med de medinvesterende medarbejdere ift. Fondens direkte ejede andel i X K/S.

Fonden har ikke valgt at agere sammen med de medinvesterende medarbejdere ift. Fondens kapitalandele og stemmer i X K/S.

Der er ikke udpeget nogen tredjemand, der varetager Fondens direkte ejede ejerandel i X K/S.

Der er ikke noget personsammenfald mellem ledelsen i Medarbejderselskabet, dets komplementar og de medinvesterende medarbejdere på den ene og side ledelsen i Fonden og X K/S på den anden side.

Der er således ingen af typesituationerne for at agere sammen, der rammer Fondens direkte ejede ejerandel i X K/S.

Den konkrete situation kan således sammenlignes med sagerne SKM2020.453.SR og 2020.35 SR ift. Fondens direkte ejerskab i X K/S.

Den konkrete sag adskiller sig fra SKM 2021.216.SR og SKM2021.218.SR, hvor overliggende kommanditselskaber blev anset som at medføre, at investorerne via sådanne fælles overliggende kommanditselskaber, samt via kommanditselskaber med samme manager, agerede sammen ift. underliggende kommanditselskaber.

Adskillelsen i forhold til disse sager ligger i, at Fonden ejer deres ejerandel direkte, og ikke via nogen enhed ejet i fællesskab med de medinvesterende medarbejderne. Fondens ejerandel i X K/S forvaltes ikke af nogen manager, men af Fonden alene.

Endvidere kan fremhæves, at ingen af kriterierne som oplistet i C.D.11.1.2.2 (Hvornår er der bestemmende indflydelse) er til stede i nogen aftale omkring selve Fondens ejerandel i X K/S.

Selve K/S aftalen for X K/S kan evt. medføre, at Fonden ift. underliggende investeringer må anses for at agere sammen de medinvesterende medarbejdere. Dette er imidlertid i sig selv ikke relevant for nærværende spørgsmål.

Det forhold, at Fonden er tillagt en call option til at købe medarbejderne ud af deres respektive ejerskab af Medarbejderselskabet kan ikke anses som at være en aftale om, at der ageres sammen ift. Fondens direkte ejerskab af X K/S. Fondens call option på medarbejdernes andele medfører således ikke, at Fondens egne direkte ejerandele og stemmer i X K/S berøres.

Der bør efter vores opfattelse sondres imellem hvilke ejerandele der evt. kan ageres sammen om. Som det fremgår af ordlyden i § 8 C, stk.1, nr. 17, så agerer en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt, for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt. I så fald skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt.

Der kan således godt laves en aftale om, at der ageres sammen ift. én bestemt afgrænset post af stemmerettigheder og berørt kapital, imens der ikke ageres sammen ift. en øvrig post af stemmerettigheder og kapital.

Måtte Fonden blive kommanditist i Medarbejderkommanditselskabet som følge af en udnyttelse af en call-option, kan Fondens ejerandel via Medarbejderkommanditselskabet medregnes ift. de medinvesterende medarbejderes ejerandele ved vurderingen af om disse kan anses som tilknyttede personer med X K/S.

Derimod vil medinvesterende medarbejdere på ingen måde opnå nogen medbestemmelse eller andre rettigheder ift. Fondens egen direkte ejerandel på xx,xx% i X K/S, uanset om Fonden måtte blive medkommanditist i Medarbejderkommanditselskabet. Fondens xx,xx% kan derfor aldrig blive anset som "berørte" stemmerettigheder og kapital.

Det siger sig selv, at når de medinvesterende medarbejdere ingen rettigheder har ift. Fondens direkte ejede ejerandel i X K/S, så får de medinvesterende medarbejdere ej heller en sådan ret, fordi Fonden måtte udnytte sin call option over for en fratrædende medinvesterende medarbejder. Fonden bestemmer ene og alene hvordan deres stemmer og kapital i X K/S forvaltes.

De medinvesterende medarbejdere kan derfor aldrig anses for indehaver af Fondens direkte ejede ejerandel af X K/S, da der ikke er nogen fælles aftale eller fælles ageren vedr. denne direkte ejerandel. De medinvesterende medarbejdere kan derved aldrig øve en indflydelse over for selve X K/S udover den x,xx% ejerandel, der ejes via Medarbejderkommanditselskabet, som giver dem en tilsvarende stemmerettighed på generalforsamlingen.

Da der ikke ageres sammen ift. Fondens direkte ejerandel i X K/S, kan de medinvesterende medarbejdere efter vores opfattelse aldrig blive tilknyttede personer ift. X K/S qua stemmer eller ejerandele, hvorfor SEL § 2C ej heller kan finde anvendelse, selvom en medinvesterende medarbejder måtte blive skattemæssigt hjemmehørende i en jurisdiktion som næst i SEL § 2C stk. 2, nr. 1-2.

Derfor mener vi, at spørgsmålene skal besvares med et "ja".

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at X K/S ikke omfattes af selskabsskattelovens § 2 C, hvis en medinvesterende medarbejder bliver skattemæssigt hjemmehørende i en jurisdiktion som nævnt i selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1.

Begrundelse

Spørgsmålet er, om X K/S er omfattet af selskabsskattelovens § 2 C.

Kommanditselskaber anses i dansk skatteret som skattemæssigt transparente, og er som udgangspunkt ikke selvstændigt skattepligtige til Danmark.

Det fremgår imidlertid af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, at skattepligten også påhviler selskaber, der er omfattet af selskabsskattelovens § 2 C. I visse tilfælde kan kommanditselskaber dermed blive fuldt skattepligtige til Danmark.

I selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, står der at:

"Registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder og skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller har ledelsens sæde her i landet, beskattes efter reglerne for selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2, hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet,

1) er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt, eller

(…)"

Heraf følger, at skattemæssige transparente enheder, herunder kommanditselskaber, beskattes som selvstændige skattesubjekter, såfremt en eller flere tilknyttede personer, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 % af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet, er hjemmehørende i en eller flere fremmed stater, hvor kommanditselskabet behandles som et selvstændigt skattesubjekt.

I nærværende sag er spørgsmålet, om X K/S skal behandles som et selvstændigt skattesubjekt, hvis en medinvesterende medarbejder bliver hjemmehørende i et land, der behandler K/S´et for et selvstændigt skattesubjekt.

Det er oplyst, at de medinvesterende medarbejdere sammenlagt via X GP K/S ejer ca. x,xx % af X K/S, imens Fondens direkte ejer xx,xx %.

Skattestyrelsen forstår, at de medinvesterende medarbejdere til sammen hverken direkte eller indirekte ejer mindst 50 % af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet i X K/S. De medinvesterende medarbejdere opfylder således ikke selv selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1.

Spørgsmålet er herefter, hvorvidt de medinvesterende medarbejdere skal medregne eventuelle tilknyttede personers ejerandele, hvilket i sagen omfatter Fondens ejerandele i X K/S.

Vurderingen af om en eller flere investorer skal anses som en "tilknyttet person" skal ske efter selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, jf. selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1.

Af selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, sidste pkt., fremgår det, at ejerskabskravet for tilknyttede personer i forhold til selskabsskattelovens § 2 C er 50 % eller mere. Da Fonden ejer xx,xx % af kapitalen i X K/S, er det relevant at vurdere, om Fondens kan anses for en tilknyttet person til de medinvesterende medarbejdere.

Ved tilknyttet person forstås blandet andet en person, som man agerer sammen med. I selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt., er "agere sammen" defineret som:

"Agerer en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt, for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt. "

Hvornår man agerer sammen, er nærmere defineret i bemærkningerne, hvor der står:

"Hvis eksempelvis en uafhængig fysisk person agerer sammen med en anden uafhængig fysisk person for så vidt angår stemmerettighederne i et selskab, så skal personerne hver især anses for indehaver af alle de berørte stemmerettigheder ved opgørelsen af den direkte og indirekte indflydelse i selskabet. Dette vil eksempelvis være tilfældet, hvis den første person formelt overfører sine stemmerettigheder til den anden uafhængige person, men hvor den anden person dog udnytter stemmerettighederne under instruktion fra den første person.

Det gælder tilsvarende, hvis et selvstændigt skattesubjekt agerer sammen med en fysisk person eller et andet selvstændigt skattesubjekt.

Dette skal sikre, at forbindelsen som tilknyttet person ikke kan omgås ved, at f.eks. en fysisk person overfører stemmerettighederne i et selskab til en anden person, som dog fortsat agerer i overensstemmelse med den første persons ønsker og vilje for så vidt angår stemmerettighederne. (…)

Agerer sammen omfatter endvidere tilfælde, hvor fysiske personer og selvstændige skattesubjekter, der ejer en underordnet indflydelse i et selskab, indgår i et arrangement eller en aftale, som i praksis muliggør, at de agerer sammen for at indgå i et hybridt mismatch arrangement for bare én af deltagerne." (Skattestyrelsens understregning).

I SKM2020.35.SR fandt Skatterådet, at når flere investorer investerer i en transparent enhed medfører det som udgangspunkt ikke, at investorerne anses for at "agere sammen" i forhold til den pågældende transparente enhed i relation til selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt.

I SKM2020.453.SR fandt Skatterådet i spørgsmål 2 & 3, at investorer, der investerer i samme transparente enhed og indgår aftaler svarende til sædvanlige aftaler mellem fælles ejere - normalt forekommende bestemmelser i ejeraftaler - ikke anses for at agere sammen i forhold til den transparente enhed i relation til selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt.

Nærværende sag afviger fra ovenstående sager fra Skatterådet, fordi Fonden i K/S-aftalen for X GP K/S har en køberet ("call option"), der giver Fonden ret til at købe de medinvesterende medarbejderes andele i X GP K/S. I øvrigt har Fonden også ret til at reducere medarbejdernes ret til udbytte i X GP K/S. Fondens rettigheder kan gøres gældende, hvis medarbejderne blandt andet opsiges i deres stilling i managementselskabet, A ApS, som er ejet 100 % af Fonden.

Bortset fra hvis Fonden udnytter sin køberet, kan medarbejderne ifølge K/S-aftalen ikke afhænde deres andele i X GP K/S.

Fondens rettigheder i K/S-aftalen medfører efter Skattestyrelsens opfattelse, at Fonden i praksis vil kunne opnå kontrol med de medinvesterende medarbejderes stemmerettigheder i X GP K/S. Dermed kan Fonden opnå den fulde kontrol over stemmerettighederne i X K/S.

Det er imidlertid Skattestyrelsen opfattelse, at Fonden og de medinvesterende medarbejdere ikke agerer sammen på baggrund af køberetten og retten til at reducere udbyttet, fordi Fonden i forvejen har den afgørende indflydelse i X K/S.

Dermed agerer Fonden og de medinvesterende medarbejdere således ikke sammen for så vidt angår stemmerettighederne i X K/S som omtalt i forarbejderne ovenfor.

Af samme forarbejder fremgår det endvidere, at personer, der ejer en underordnet indflydelse i et selskab, kan indgå i et arrangement eller en aftale, som i praksis muliggør, at de agerer sammen for at indgå i et hybridt mismatch arrangement for bare én af deltagerne.

Allerede fordi Fonden har den afgørende indflydelse i X K/S, og der ikke findes aftaler eller arrangementer der muliggør, at Fonden og de medinvesterende medarbejdere kan agere sammen, er det Skattestyrelsens opfattelse, at Fonden ikke er en tilknyttet person i forhold til de medinvesterende medarbejdere efter selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt.

Det er således Skattestyrelsen opfattelse, at X K/S ikke vil være omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, hvis en medinvesterende medarbejder bliver skattemæssigt hjemmehørende i en jurisdiktion som nævnt i selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1.

Det er oplyst, at investorerne [Fonden og X GP K/S] i X K/S vil foretage de underliggende investeringer. Skattestyrelsen har således ikke taget stilling til om investorerne agerer sammen via X K/S for så vidt angår disse investeringer. Der kan i den forbindelse henvises til SKM2021.218.SR, hvor investorerne i et K/S ansås for at agere sammen via K/S´et i forhold til de underliggende investeringer. Afgørelsen fra Skatterådet er påklaget til Landsskatteretten, jf. Den juridiske vejledning afsnit C.D.2.4.7.2.17.

Det er endvidere oplyst, at der påtænkes optaget yderligere uafhængige investorer i et parallelt K/S til X K/S. Skattestyrelsen har ikke taget stilling til, hvorvidt en parallel enhed vil være omfattet af selskabsskattelovens § 2 C.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at besvarelsen af spørgsmål 1 ikke ændres, såfremt Fonden måtte udnytte sin call option i tilfælde af en medinvesterende medarbejders fratræden, uagtet om en af de tilbageværende medinvesterende medarbejder måtte blive skattemæssigt hjemmehørende i en jurisdiktion som nævnt i selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1?

Begrundelse

Spørgsmålet er, om besvarelsen af spørgsmål 1 ændres, såfremt Fonden måtte udnytte sin køberet ("call option") som følge af K/S-aftalen for X GP K/S.

Med henvisning til besvarelsen under spørgsmål 1, er det Skattestyrelsen opfattelse, at såfremt Fonden udnytter sin køberet, vil X K/S fortsat ikke blive omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, hvis en medinvesterende medarbejder bliver skattemæssigt hjemmehørende i en jurisdiktion som nævnt i selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 1

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet:

1)      indregistrerede aktieselskaber og anpartsselskaber,

2)      andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, selskaber omfattet af § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar,

(…)

Selskabsskattelovens § 2 C

Registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder og skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller har ledelsens sæde her i landet, beskattes efter reglerne for selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2, hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet,

1)      er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt, eller

2)      er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, der ikke udveksler oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager, eller

3)      er direkte ejer og er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og som ikke er medlem af EU.

(…)

Selskabsskattelovens § 8 C

I §§ 8 D og 8 E forstås ved: (…)

17) Tilknyttet person: Et selvstændigt skattesubjekt, hvori et andet selvstændigt skattesubjekt (subjektet) har direkte eller indirekte indflydelse i form af stemmerettigheder eller kapitalejerskab på 25 pct. eller mere, eller hvorfra subjektet har ret til at modtage 25 pct. eller mere af overskuddet. Ved tilknyttet person forstås desuden en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt, som har direkte eller indirekte indflydelse i form af stemmerettigheder eller kapitalejerskab på 25 pct. eller mere i subjektet eller har ret til at modtage 25 pct. eller mere af subjektets overskud. Har en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt direkte eller indirekte indflydelse i subjektet og et eller flere selvstændige skattesubjekter på 25 pct. eller mere, anses alle berørte enheder, herunder subjektet, for tilknyttede personer. Agerer en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt, for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt. Ved en tilknyttet person forstås også et selvstændigt skattesubjekt, der er del af samme konsoliderede koncern i regnskabsmæssig henseende som subjektet, et selvstændigt skattesubjekt, hvor subjektet har en væsentlig indflydelse på ledelsen, eller et selvstændigt skattesubjekt, som har en væsentlig indflydelse på ledelsen af subjektet. Uanset 1.-3. pkt. er ejerskabskravet 50 pct. ved hybride mismatch omfattet af stk. 1, nr. 1, litra b-e og g, § 2 C, stk. 1, og § 8 D, stk. 3.

Forarbejder

Lovforslag af 3. oktober 2018 nr. 28- bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser vedrørende § 1, nr. 9

(…)

Af forslagets nr. 17, 4. pkt., følger, at hvis en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt agerer sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt.

Hvis eksempelvis en uafhængig fysisk person agerer sammen med en anden uafhængig fysisk person for så vidt angår stemmerettighederne i et selskab, så skal personerne hver især anses for indehaver af alle de berørte stemmerettigheder ved opgørelsen af den direkte og indirekte indflydelse i selskabet. Dette vil eksempelvis være tilfældet, hvis den første person formelt overfører sine stemmerettigheder til den anden uafhængige person, men hvor den anden person dog udnytter stemmerettighederne under instruktion fra den første person.

Det gælder tilsvarende, hvis et selvstændigt skattesubjekt agerer sammen med en fysisk person eller et andet selvstændigt skattesubjekt.

Dette skal sikre, at forbindelsen som tilknyttet person ikke kan omgås ved, at f.eks. en fysisk person overfører stemmerettighederne i et selskab til en anden person, som dog fortsat agerer i overensstemmelse med den første persons ønsker og vilje for så vidt angår stemmerettighederne. Dette omfatter således også, hvor den direkte eller indirekte indflydelse indehaves af en fysisk persons nærtstående, idet de anses for at agere sammen. Ved nærtstående medregnes personens ægtefælle eller samlever, og dennes nærtstående. Ved nærtstående medregnes endvidere personens søskende, forældre og bedsteforældre samt børn og børnebørn og disses ægtefæller. Stedbarns- og adoptivforhold sidestilles i denne sammenhæng med ægte slægtskabsforhold.

Agerer sammen omfatter endvidere tilfælde, hvor fysiske personer og selvstændige skattesubjekter, der ejer en underordnet indflydelse i et selskab, indgår i et arrangement eller en aftale, som i praksis muliggør, at de agerer sammen for at indgå i et hybridt mismatch arrangement for bare én af deltagerne. (…)

Praksis

SKM2021.218.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at to danske kommanditselskaber ikke var omfattet af selskabsskattelovens § 2 C. Sagen vedrørte fortolkningen af selskabsskattelovens § 2 C og henvisningen til "tilknyttede personer" i selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17 og hvornår "agerer sammen" finder anvendelse.

Skatterådet fandt, at den direkte henvisning i selskabsskattelovens § 2 C til selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17 medførte, at reglerne om at agere sammen, også skulle finde anvendelse ved vurdering af om investorerne sammenlagt direkte eller indirekte ejede mindst 50 % af stemmerne. Konsekvensen heraf var, at de investorer, der agerede sammen hver især ansås som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder. Herefter ansås 96,5% af ejerandelene i de to danske K/S’er for ejet af investorer, der var hjemmehørende i lande, der anså et dansk K/S for en selvstændig skattepligtig enhed.

SKM2020.453.SR

Sagen drejede sig om, hvorvidt en række danske kommanditselskaber var omfattet af selskabsskattelovens § 2 C.

Investorerne i kommanditselskaberne bestod af danske og udenlandske pensionskasser og øvrige institutionelle investorer samt professionelle investorer. Skatterådet bekræftede, at ingen af de tre selskaber var omfattet af bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2 C.

SKM2020.35.SR

Sagen drejede sig om, hvorvidt en række danske kommanditselskaber var omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, som gældende fra 1. januar 2020.

Skatterådet fandt ikke, at der var en eller flere tilknyttede personer, som sammenlagt direkte eller indirekte ejede mindst 50 % af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet i kommanditselskaberne, og som var hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor kommanditselskaberne skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt.

Skatterådet bekræftede herefter i overensstemmelse med Spørgers ønske, at selskaberne ikke var omfattet af bestemmelsen. Selskaberne skulle derfor ikke beskattes efter reglerne for selvstændige skattesubjekter i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

C.D.2.4.7.2.17 Definition af "tilknyttet person"

I SEL § 8 C, stk. 1, nr. 17, defineres begrebet tilknyttet person.

Bestemmelsen er udarbejdet med udgangspunkt i et selvstændigt skattesubjekt (subjektet). Bestemmelsen fastlægger, hvornår fysiske personer og andre selvstændige skattesubjekter har en sådan tilknytning til subjektet, at der er tale om tilknyttede personer.

(…)